付小容

一、問(wèn)題的提出

縱觀我國(guó)現(xiàn)行《刑法》，對(duì)賠償有明確規(guī)定的法律條文主要為第36 條、第37 條以及第64 條。具體而言，《刑法》第36 條第1 款規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失?！痹摋l的“判處賠償經(jīng)濟(jì)損失”稱作刑事附帶民事訴訟的“判決賠償”。第37 條則規(guī)定，對(duì)于情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以根據(jù)案件的不同情況，予以賠償損失等措施。該條的“賠償損失”稱作非刑罰處罰措施中的“責(zé)令賠償”。第64 條指出，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)及時(shí)返還。此處的責(zé)令退賠僅針對(duì)違法所得的退贓和退賠。

本文的“賠償”是指在有具體被害人的犯罪中，針對(duì)犯罪給具體被害人造成的物質(zhì)或精神損害，犯罪人通過(guò)積極主動(dòng)的金錢賠付、提供勞務(wù)等方式恢復(fù)或部分恢復(fù)被害法益的行為。而“賠錢減刑”則是指審判機(jī)關(guān)在具體考察犯罪人的主動(dòng)賠償對(duì)其行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性影響大小的基礎(chǔ)上，將賠償作為一個(gè)量刑情節(jié)所做出的刑罰從寬裁量。該“賠償”既非“判決賠償”“責(zé)令賠償”，亦非返還原物之“退贓”或因原物損壞等緣故而實(shí)施的“退賠”。目前，關(guān)于此文語(yǔ)境下的“賠償”之法律屬性及法律后果并未獲得我國(guó)刑事立法的認(rèn)可，與之相關(guān)的規(guī)定主要集中在一系列司法解釋中，總結(jié)現(xiàn)有司法解釋，“賠錢減刑”的司法精神主要體現(xiàn)在如下方面：1. 明確把被告人賠償作為酌定量刑情節(jié)。如最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第23 條的規(guī)定。2. 針對(duì)被告人賠償規(guī)定了確定的減輕刑罰，典型司法解釋是2014 年最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，對(duì)于積極賠償被害人并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下。3. 積極賠償在某些特殊情況下可影響對(duì)犯罪人的定罪。根據(jù)最高人民法院2000 年通過(guò)的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定精神,交通肇事僅造成財(cái)產(chǎn)直接損失，雖負(fù)事故全部或主要責(zé)任，但如有能力賠償可不入罪①由于該規(guī)定將有無(wú)履行賠償作為定罪依據(jù)，進(jìn)而影響刑罰的有無(wú)，這在一些學(xué)者看來(lái)，混淆了刑事責(zé)任與民事責(zé)任的界限。一度引發(fā)了廣泛討論和諸多質(zhì)疑，但該司法解釋確認(rèn)了犯罪人賠償在一定情況下可以影響定罪。。

上述司法解釋，推動(dòng)了賠償情節(jié)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，“賠償”在刑事司法中的地位也得以迅速提升，成為影響定罪量刑的重要因素②王瑞君：《賠償該如何影響量刑》，載《政治與法律》2012 年第6 期，第141 頁(yè)。。近年來(lái)，從潘洪軍案、周云雄案、孫偉銘案、杭州飆車案到聶李強(qiáng)案，賠償影響量刑的典型案例不勝枚舉，“賠錢減刑”的司法實(shí)踐可謂如火如荼。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上，以“主動(dòng)賠償”為關(guān)鍵詞，搜索到大量存在主動(dòng)賠償?shù)男淌掳讣?，但通過(guò)對(duì)這些案件的初步查閱，以及到實(shí)務(wù)部門的實(shí)踐調(diào)研，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，主要存在“賠錢減刑”“賠錢不減”“賠錢亂減”“不賠不減”甚至“不減不賠”等司法亂象，原因在于對(duì)犯罪人賠償?shù)闹鲃?dòng)性和被害人諒解的自愿性考察不足，賠償主體混亂、適用程序不規(guī)范，“減刑”幅度隨意，甚至把“賠錢減刑”演化成了“花錢買刑”等?！百r錢減刑”在司法適用中還存在被害人漫天要價(jià)或虛構(gòu)事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)以及犯罪人“賠錢消災(zāi)”和“賄買司法”的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，有學(xué)者擔(dān)心法官審判中可能機(jī)械參照損害賠償情況決定刑罰的輕重，從而在個(gè)人財(cái)富狀況與刑事責(zé)任程度之間搭建某種間接關(guān)系，對(duì)刑法面前人人平等原則造成沖擊③白云飛：《量刑中的損害賠償問(wèn)題研究》，載《求索》2010 年第11 期，第163 頁(yè)。。在民眾看來(lái)，賠償已成為富人逃避法律追究的“避風(fēng)港”，只要富人愿意且能夠完全彌補(bǔ)被害人的損失，甚至使其從受害中獲益，犯罪就會(huì)得到諒解，進(jìn)而減免刑罰④任華哲、李青：《刑事和解與量刑公正》，載《法學(xué)評(píng)論》2010 年第5 期，第127 頁(yè)。。因此有人尖銳地抨擊“如若普遍施行乃至將其制度化，豈不意味著公然推行一種制度化的不平等嗎?”⑤陳榮飛：《賠錢減刑之理論困境及超越》，載《蘭州學(xué)刊》2013 年第3 期，第149 頁(yè)。

故而，立法上的不明確，系統(tǒng)性理論論證的缺失，司法中的頻繁適用，加之“賠錢減刑”具有的現(xiàn)實(shí)敏感性和先天不足，都使“賠錢減刑”的實(shí)踐做法極易遭致民眾猜忌和質(zhì)疑⑥付小容：《質(zhì)疑與回應(yīng)：“賠錢減刑”的正當(dāng)性論辯》，載《西南大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2016 年第2 期，第52 頁(yè)。。但猜忌、質(zhì)疑甚至抵觸仍然未能抵擋其前進(jìn)的步伐，只是，由于缺乏規(guī)范依據(jù)和理論支撐，正當(dāng)性論證不夠，最終難以將賠償合理引入刑事法理論核心之中，“賠錢減刑”始終只能作為一種隱性司法存在，犯罪人賠償也只作為酌定情節(jié)在量刑中予以適用，由于“名不正”“理不清”，在適用中不得不“遮遮掩掩”。司法操作的不透明以及差異性司法實(shí)踐的存在，更加印證了民眾對(duì)“賠錢減刑”的質(zhì)疑和猜忌，加深了對(duì)司法的不信任，阻礙了犯罪人賠償情節(jié)的合理適用。

要解決現(xiàn)有沖突，規(guī)范“賠錢減刑”亂象，除了盡快對(duì)犯罪人賠償?shù)男塘P意義予以立法確認(rèn)外，根本措施就是要在司法適用中，具體區(qū)別不同情況，類型化地對(duì)賠償情節(jié)加以適用?！百r錢減刑”不應(yīng)僅是為了解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的無(wú)奈之舉和“息事寧人”的現(xiàn)實(shí)妥協(xié)，也不能是“一刀切”或是估堆式的無(wú)原則和無(wú)具體標(biāo)準(zhǔn)的“自由裁量”?！百r錢減刑”要獲得正當(dāng)化的地位，離不開(kāi)特定犯罪類型和特殊考察語(yǔ)境以及規(guī)范化的司法適用，規(guī)范化的適用需要立足不同的案件類型，個(gè)別化地考察賠償主體、賠償時(shí)間、賠償數(shù)額、賠償效度等賠償要素，進(jìn)而做出具體化的“減刑”判決。

二、不同類型案件中的“賠償”及標(biāo)準(zhǔn)

以犯罪對(duì)象有無(wú)具體被害人為標(biāo)準(zhǔn)，大致可以把犯罪分為有具體被害人的犯罪和無(wú)具體被害人的犯罪，無(wú)具體被害人的犯罪直接侵害國(guó)家利益和公共利益，由于既無(wú)具體的受償個(gè)體，又無(wú)法考量賠償?shù)男Ф龋瑹o(wú)法評(píng)估被害人是否諒解及程度，所以無(wú)法啟動(dòng)和運(yùn)行相應(yīng)的損害賠償活動(dòng)，加之公共利益的重大性、不可放棄性和抽象性，針對(duì)這類案件討論賠償?shù)男谭ㄒ饬x，通常會(huì)處處受阻。存在具體被害人的犯罪既包括了直接針對(duì)個(gè)體實(shí)施的犯罪，也包含了在實(shí)施擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)管理秩序的行為損及個(gè)人利益的情形，侵害的個(gè)人法益通常包括財(cái)產(chǎn)法益和人身、民主權(quán)利以及伴隨犯罪遭致的精神損害，賠償在后一犯罪類型中既是某種事實(shí)存在的狀態(tài)，又符合廣義法律責(zé)任的涵義，故而，“賠錢減刑”的適用應(yīng)以有具體被害人的犯罪案件為限，賠償效果的考察也應(yīng)主要圍繞財(cái)產(chǎn)損害、人身?yè)p害和精神損害展開(kāi)，并且，針對(duì)不同種類的法益侵害，“賠償”具有的功能也應(yīng)不同，對(duì)“減刑”的影響也應(yīng)有別。

（一）財(cái)產(chǎn)損害賠償

邊沁指出：“補(bǔ)償是對(duì)遭受損害所作的補(bǔ)救，是一種有效的回復(fù)方式，如果所補(bǔ)償?shù)牟患坝谒Φ?，補(bǔ)償則是不公正和不完整的。①[英]邊沁著：《立法理論——刑法典原理》，李貴方、陳興良等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993 年版，第331 頁(yè)。按照損害程度確定賠償數(shù)額，可實(shí)質(zhì)上降低犯罪實(shí)害，進(jìn)而評(píng)價(jià)犯罪人責(zé)任刑的大小，有助于防止“賠錢消災(zāi)”以及“賄買司法”之風(fēng)險(xiǎn)，使刑罰裁量始終立足于對(duì)已然犯罪行為的評(píng)價(jià)和犯罪人未然行為的預(yù)測(cè)；通過(guò)合理評(píng)估犯罪損害的大小，客觀評(píng)價(jià)犯罪人給付的賠償數(shù)額之于犯罪實(shí)害減輕的功效，還能防止被害人“漫天要價(jià)”。

在侵財(cái)型案件中，被害人遭受的財(cái)產(chǎn)損害是犯罪侵害的最直接法益，犯罪人對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的賠償也是最能實(shí)現(xiàn)被害恢復(fù)的措施，故而，諸如非法占有型犯罪、非法挪用型犯罪以及故意毀壞財(cái)物犯罪等都可以將犯罪人賠償作為重要的量刑情節(jié)?，F(xiàn)實(shí)中，犯罪人的賠償則主要包括差額賠償、足額賠償與超額賠償。差額賠償由于賠償數(shù)額的有限性，最終只實(shí)現(xiàn)了部分的被害恢復(fù)效果；足額賠償?shù)淖罱K效果是讓受害人的財(cái)產(chǎn)狀況恢復(fù)到犯罪發(fā)生之前的情形，最終由行為人承擔(dān)全部的物質(zhì)損失；超額賠償則不單單實(shí)現(xiàn)了被害利益的完全恢復(fù)，少數(shù)情況下，曾經(jīng)的被害人甚至可能因犯罪人的超額賠償而獲益。賠償數(shù)額的多寡有助于檢驗(yàn)這類犯罪中實(shí)害降低的程度，進(jìn)而具有合理責(zé)任刑分配以及減輕被害程度的重要意義，故而，在存在犯罪人主動(dòng)賠償?shù)那樾蜗?，?yīng)重點(diǎn)考察賠償數(shù)額與損害程度之間是否基本相當(dāng)，被害人既有的財(cái)產(chǎn)性損害是否得以恢復(fù)，進(jìn)而使“減刑”的依據(jù)充分可信。相比較而言，對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)利益的犯罪，在犯罪人賠償損失以后，刑罰要處罰的，是其不誠(chéng)實(shí)地非法獲取他人財(cái)產(chǎn)的主觀惡性。②王文華、劉宏武：《“賠償損失”對(duì)刑事責(zé)任的影響——兼論我國(guó)〈刑法〉中“賠償損失”的類型化研究》，載《法學(xué)雜志》2014年第1 期，第68 頁(yè)。

計(jì)算這類犯罪的賠償數(shù)額，既包括直接利益的損害，也應(yīng)包括間接利益的損害，對(duì)于被害人的直接經(jīng)濟(jì)損失計(jì)算，可以參照《侵權(quán)責(zé)任法》第19 條的規(guī)定，侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他方式計(jì)算；第20 條規(guī)定侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償。對(duì)犯罪被害人遭致的財(cái)產(chǎn)損失，可具體根據(jù)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值確定賠償?shù)木唧w數(shù)額，對(duì)于此，不應(yīng)該存在爭(zhēng)議。

犯罪造成的間接財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)該在確定性和因果性的前提下納入賠償范圍。關(guān)于數(shù)額計(jì)算的問(wèn)題，侵權(quán)法上，英美法系實(shí)踐中主要有三種方法：第一，差額法，將被害人侵權(quán)行為之前和之后的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行比較，并將其差額作為被害損失金額；第二，類推法，即以與被害人相似的情況作參照，推斷被害人受損的情況；第三，“ 無(wú)之則不然” 標(biāo)準(zhǔn)，即如果不存在加害行為，被害人將會(huì)如何，由此推斷被害人遭受的損失大?、偬锷厝A：《論侵權(quán)責(zé)任法上可得利益損失之賠償》，載《法商研究》2013 年第1 期，第132 頁(yè)。。我國(guó)在應(yīng)否將間接損失計(jì)入賠償范圍方面存在爭(zhēng)議，更無(wú)較為細(xì)致的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法。筆者建議，在間接賠償數(shù)額認(rèn)定上，可以依據(jù)具體情況，借鑒域外實(shí)踐做法，譬如“無(wú)之則不然”的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)一定期間和地域中物品的市場(chǎng)價(jià)值，假定如果沒(méi)有犯罪行為，被害人可獲得的可期待利益的數(shù)額，在一定客觀依據(jù)的基礎(chǔ)上，確定大致的財(cái)產(chǎn)損失額，進(jìn)而衡量犯罪人交付的賠償數(shù)額對(duì)于降低實(shí)害的作用。

（二）人身?yè)p害賠償

通常情況下，依據(jù)具體損害對(duì)象和結(jié)果的不同，可以將犯罪造成的人身?yè)p害分為如下主要類型：一是對(duì)自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等抽象人身權(quán)的侵害；二是對(duì)健康權(quán)的侵害；三是對(duì)生命權(quán)的侵害。上述人身?yè)p害應(yīng)納入賠償范圍，這是因?yàn)椋浩湟?，伴隨對(duì)被害人的人身?yè)p害，通常會(huì)產(chǎn)生一系列的財(cái)產(chǎn)損失，譬如，被害人用于恢復(fù)身體健康的費(fèi)用；被害人死亡的，家屬用于安葬被害人所支付的費(fèi)用；被害人因身體遭受到侵害，勞動(dòng)能力部分或全部喪失進(jìn)而減少了其本人或者家屬預(yù)期收益等等。其二，犯罪人針對(duì)被害人的人身?yè)p害進(jìn)行的物質(zhì)賠償，本身具有一定的精神安撫作用，有助于被害人及家屬的心理恢復(fù)。此類犯罪中，由于諸如死亡、殘疾等嚴(yán)重人身?yè)p害具有災(zāi)難性和不可逆轉(zhuǎn)性，無(wú)法通過(guò)任何方式使受損害的身體狀況恢復(fù)到以前的狀態(tài)，尤其對(duì)生命的剝奪具有絕對(duì)的不可挽回性，此時(shí)，賠償?shù)拇_不能挽回犯罪的直接損害，所以，對(duì)于犯罪人賠償?shù)目疾欤瑒t應(yīng)著重突出賠償及其伴隨賠償過(guò)程的賠禮道歉所具有的被害安撫功能，以及主動(dòng)賠償彰顯出的犯罪人悔罪心理，是否導(dǎo)致特殊預(yù)防必要性減少。

相對(duì)于財(cái)產(chǎn)損害而言，針對(duì)人身?yè)p害的賠償，在數(shù)額認(rèn)定上關(guān)聯(lián)更多的因素。在民事法層面，《侵權(quán)責(zé)任法》第16 條規(guī)定，人身?yè)p害賠償范圍主要包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)以及因誤工減少的收入；造成他人殘疾的，應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金；造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。據(jù)此，依據(jù)犯罪造成人身?yè)p害的不同結(jié)果，人身?yè)p害可具體分為：無(wú)傷殘的一般性傷害、導(dǎo)致被害人身體殘疾的傷害和被害人死亡三種不同情況。 一般性傷害包括前述的對(duì)自由、民主、人格等抽象人身權(quán)利的侵害，以及造成了一定的身體傷害，但是最終經(jīng)過(guò)積極的醫(yī)學(xué)治療得以恢復(fù)的身體傷害。對(duì)于此類傷害，賠償范圍具體包括醫(yī)療、護(hù)理、住宿、交通、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助以及因誤工減少的收入等；各項(xiàng)目的具體數(shù)額，可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)，根據(jù)對(duì)應(yīng)機(jī)構(gòu)出具的收款憑證確定；伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)確定；營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人的傷殘情況，參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定；誤工時(shí)間以相關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明為準(zhǔn)，收入狀況則根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待，受害人有固定收入的，按照實(shí)際減少的收入計(jì)算；受害人無(wú)固定收入的，則可以按照其最近三年的平均收入計(jì)算；護(hù)理費(fèi)則與護(hù)理天數(shù)和護(hù)理人數(shù)相關(guān)，護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算，護(hù)工護(hù)理的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。對(duì)于自由、民主等抽象人身權(quán)利的侵害，由于犯罪損害抽象，損害結(jié)果難以計(jì)算，可采取以犯罪人所獲財(cái)產(chǎn)利益作為被害人損失利益的辦法。導(dǎo)致被害人殘疾的，人身?yè)p害賠償數(shù)額除上述類別外，還應(yīng)包括殘疾輔助器具費(fèi)；導(dǎo)致被害人死亡的，人身?yè)p害賠償還應(yīng)該包括喪葬費(fèi)，喪葬費(fèi)的計(jì)算可以參照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，以所在地區(qū)上一年度六個(gè)月的平均月工資收入為標(biāo)準(zhǔn)。而殘疾賠償金和死亡賠償金性質(zhì)上屬于對(duì)被害人和被害人家屬的精神撫慰，可以納入精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

（三）精神損害賠償

無(wú)論是犯罪行為的推進(jìn)還是犯罪結(jié)果的最終發(fā)生，伴隨犯罪對(duì)被害人的侵害，勢(shì)必造成被害人精神上的傷害，此謂精神損害。這是一種由于遭受犯罪侵害而產(chǎn)生的精神和心理痛苦，主要表現(xiàn)為憂慮、絕望、怨憤、悲傷以及缺乏生趣等。而被害人遭受到的精神損害，一類是由侮辱、誹謗等犯罪行為對(duì)被害人名譽(yù)毀損等帶來(lái)的精神性痛苦；一類是伴隨對(duì)財(cái)產(chǎn)、人身等損害所產(chǎn)生的精神性痛苦。民事法上《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》都以立法形式確認(rèn)了精神損害獲償?shù)暮戏ɑ?，在民事法理論上，學(xué)界一般贊同死亡賠償金在性質(zhì)上是對(duì)死者遺屬的精神損害賠償；民事裁判的一貫立場(chǎng)也是將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償①梁慧星：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解說(shuō)》，載《北方法學(xué)》2011 年第1 期，第12 頁(yè)。。

而刑事法方面，按照我國(guó)《刑法》第36 條和《刑事訴訟法》第99 條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定可知，針對(duì)被害人遭受的精神損害，無(wú)論是刑事附帶民事訴訟抑或被害人另行提起的精神損害民事訴訟，人民法院均不予受理。這說(shuō)明，不管是刑事立法例還是司法例上，被害人的精神損害均不屬于“判決賠償”的范圍。導(dǎo)致被害人遭受到的損害無(wú)法得到恢復(fù)，不利于社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，于法于情都欠缺妥當(dāng)性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償納入犯罪人賠償之中，使精神損害賠償范圍與《民法》《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的范圍相一致。該主張主要基于如下原因：首先，犯罪人遭受刑罰處罰雖可在一定程度上滿足被害人的“報(bào)復(fù)性”精神需求，起到平息憤怒和撫慰精神的作用，但這種滿足與被害人遭受到的巨大心理痛苦往往不相當(dāng)，況且很多時(shí)候這種滿足是短暫的，無(wú)法有效幫助被害人從人格侮辱、尊嚴(yán)受挫、自信喪失等精神痛苦中永久解脫出來(lái)；犯罪人伴隨賠付做出的積極道歉和悔罪表現(xiàn)，可很大程度上提升被害人的主體地位，通過(guò)抽象與具象的綜合滿足，有助于最大程度減輕被害人遭致的精神痛苦。其次，將精神損害納入賠償范圍，是對(duì)犯罪侵害法益的全面回應(yīng)。精神損害賠償?shù)闹饕康牟皇翘钛a(bǔ)受害人的財(cái)產(chǎn)損失，而是補(bǔ)償、撫慰受害人遭受的心靈傷害，其具有的補(bǔ)償、撫慰功能與財(cái)產(chǎn)和人身?yè)p害賠償金共同完成了對(duì)被害人的全面關(guān)照和恢復(fù)。再次，將精神損害納入賠償數(shù)額，由于正視了被害人遭受到的精神痛苦，有助于犯罪人與被害人在認(rèn)識(shí)上取得共識(shí)，使被害人在精神和人格上獲得更大的尊重與認(rèn)可，有助于社會(huì)關(guān)系的修復(fù)和社會(huì)秩序的恢復(fù)。只是，針對(duì)這類犯罪，國(guó)家因賠償出讓部分刑罰的主要根據(jù)是犯罪人表現(xiàn)出來(lái)的合作與妥協(xié)態(tài)度，以及由于被害與加害關(guān)系的部分修復(fù)，具有修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系的作用。

根據(jù)相關(guān)司法解釋以及實(shí)踐通常做法，殘疾賠償金和死亡賠償金歸屬精神損害賠償范圍①如《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第9 條規(guī)定，精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。。這兩類賠償金的計(jì)算，相對(duì)來(lái)講，容易量化，但首先應(yīng)該摒棄“同命不同價(jià)”的觀念與做法，既然殘疾賠償金與死亡賠償金性質(zhì)上歸屬于對(duì)被害人及其家屬的精神撫慰，也即由于身體健康遭受損害或者失去親人帶來(lái)的精神上的極度痛苦，這種痛苦性體會(huì)雖會(huì)存在主觀性差異，但卻不應(yīng)該存在地域性差異。故而應(yīng)在賠償數(shù)額上確立相同的標(biāo)準(zhǔn)，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，對(duì)于致殘的，結(jié)合傷殘等級(jí)，參照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入，確定年賠償數(shù)額，在時(shí)間上仍然自定殘之日起，賠償二十年；導(dǎo)致被害人死亡的，同樣參照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入確定年賠償數(shù)額，死亡賠償金原則上應(yīng)該比殘疾賠償金數(shù)額高，賠償期限按照二十年計(jì)算。

由于精神損害是犯罪行為給被害人造成的精神上的痛苦，這種痛苦主要是一種主觀體會(huì)，具有個(gè)體性和主觀性，因而，除殘疾賠償金和死亡賠償金以外，其他精神性痛苦由于無(wú)法具體考量準(zhǔn)確的受損程度，故難以具體確定一個(gè)合理的賠償數(shù)額，只能依靠法官根據(jù)相關(guān)因素，實(shí)現(xiàn)具體個(gè)案的個(gè)別化裁量。對(duì)此，可參照最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，具體考慮犯罪人的過(guò)錯(cuò)程度、犯罪后果、具體手段、犯罪人的獲利情況、當(dāng)?shù)厣钏揭约胺缸锶说慕?jīng)濟(jì)狀況等因素來(lái)確定賠償數(shù)額，此類案件尤其需要法官在個(gè)案裁判中發(fā)揮較高的自由裁量運(yùn)作水平，不僅要考察各地各時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水準(zhǔn)，還需要甄別歷史文化傳統(tǒng)的差異性及個(gè)案具體損害后果等等，做到公平公正、合情合理斷案，對(duì)不同因素區(qū)別對(duì)待、綜合考慮，從利益衡量的視角對(duì)個(gè)案中的沖突利益給予審視與取舍，實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的實(shí)質(zhì)公正，在大致的賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，立足犯罪人的現(xiàn)實(shí)賠償數(shù)額對(duì)實(shí)害結(jié)果的降低程度，具體設(shè)定犯罪人賠償數(shù)額與刑罰減輕的關(guān)聯(lián)性。

除此之外，雖然“賠錢減刑”的案件不限于輕罪案件，但是重罪案件中，針對(duì)犯罪人的賠償行為，刑罰該不該“減”以及如何“減”應(yīng)更為謹(jǐn)慎與嚴(yán)格，尤其是死刑案件是否適用“賠錢減刑”是當(dāng)前學(xué)界以及司法界都存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題，也是民眾最為關(guān)注的一類犯罪類型，用之不當(dāng)極易放大“賠錢減刑”的負(fù)面影響和現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，畢竟死刑案件的“減刑”可能會(huì)導(dǎo)致被告人從死到生的質(zhì)的差異性結(jié)果。筆者的基本立場(chǎng)是，重刑案件甚至死刑案件，只要能夠證明犯罪人賠償?shù)姆e極效用，能夠彰顯其悔罪態(tài)度，可以影響刑罰評(píng)價(jià)。只是，一般而言，這類案件中犯罪人賠償對(duì)刑罰的影響程度應(yīng)小于輕罪案件，畢竟這類案件中面對(duì)犯罪行為已然造成的巨大客觀危害和犯罪人主觀惡性，犯罪人事后賠償會(huì)顯得效果甚微。

三、區(qū)別看待賠償時(shí)間

賠償時(shí)間關(guān)乎被害能否得到及時(shí)恢復(fù)、犯罪的社會(huì)危害程度能否及時(shí)減輕，進(jìn)而影響對(duì)其責(zé)任刑的裁量，犯罪人面對(duì)已然的犯罪損害，能否及時(shí)主動(dòng)賠償被害人，一定程度上還體現(xiàn)其悔罪程度。當(dāng)然，最令人滿意的賠償應(yīng)該是犯罪發(fā)生后，量刑開(kāi)始前犯罪人基于悔罪動(dòng)機(jī)，及時(shí)、足額賠償甚至超額賠償，量刑中，犯罪人及時(shí)的足額賠償換來(lái)刑罰從輕，其合理性也更為充分。但是，如果僅把犯罪人量刑前已經(jīng)足額或超額賠償?shù)男袨樽鳛榱啃糖楣?jié)，這種“一刀切”的做法，毫無(wú)通融的結(jié)果，往往會(huì)扼殺了某些犯罪人的賠償意愿，使有賠償意愿卻無(wú)賠償能力或者賠償能力較低的犯罪人選擇放棄賠償，甚至產(chǎn)生絕望、對(duì)抗心理。所以，值得討論的問(wèn)題是：犯罪人有賠償意愿，但無(wú)法在量刑前完成犯罪賠償?shù)模啃讨锌煞駥⒊兄Z賠償作為量刑情節(jié)適用？

筆者的觀點(diǎn)是，如果犯罪人能夠通過(guò)擔(dān)保、抵押、設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系以及提供勞務(wù)等方式完成后續(xù)賠償，并且已經(jīng)得到被害人認(rèn)可或諒解的，在量刑中附條件地給予從輕處罰也未嘗不可。甚至隨著司法實(shí)踐的完善和研究的深入，把犯罪人賠償?shù)臅r(shí)間延伸到行刑階段，把犯罪人在行刑階段的積極賠償作為對(duì)其減刑或假釋的依據(jù)，通過(guò)延長(zhǎng)被告人的履行時(shí)間，一方面可以使實(shí)際賠償?shù)玫礁行У膱?zhí)行，另一方面也為犯罪人的贖罪、贖刑提供充足契機(jī)和動(dòng)力，有助于犯罪人事后的積極合作和悔罪。在行刑過(guò)程中，如果犯罪人能夠積極賠償，對(duì)解決為傳統(tǒng)刑事訴訟所忽視或者難以解決的各種難題仍將非常有利①黃云波：《論賠償對(duì)量刑、定罪與行刑的影響》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2016年第1期，第77頁(yè)。。當(dāng)然，由于事后賠償原因具有差異性，有些人確實(shí)是因?yàn)榭陀^原因無(wú)力賠償，但不排除有些犯罪人不愿賠償，之所以表達(dá)賠償意愿，無(wú)非是為了換得量刑上的從輕，一旦獲得從輕的刑罰，便不愿履行賠償義務(wù)，甚至逃避賠償，最終損害被害人利益和司法權(quán)威。故而，一方面，不同賠償時(shí)間，對(duì)“減刑”與否及“減刑”幅度應(yīng)該有影響，另一方面，對(duì)于承諾事后賠償?shù)?，還需要進(jìn)一步判斷犯罪人到底確因缺乏賠償能力導(dǎo)致無(wú)法及時(shí)賠償還是為了逃避賠償。但要準(zhǔn)確得出結(jié)論，往往不易，初步考慮是，為避免事后賠償流于形式，可以通過(guò)如下監(jiān)督措施，督促犯罪人賠償?shù)膶?shí)際履行：1. 設(shè)立第三方擔(dān)保，如若被告在一定期限不履行賠償義務(wù)，則由擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。2. 設(shè)立抵押擔(dān)保，對(duì)于有固定財(cái)產(chǎn)卻不宜變賣的犯罪人，可選擇由犯罪人提供抵押擔(dān)保，督促其完成現(xiàn)實(shí)賠償，如果被告人在規(guī)定期限內(nèi)，沒(méi)有履行義務(wù)，則以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或變賣后清償賠償款。3. 勞務(wù)抵債，由于勞動(dòng)可帶來(lái)一定的物質(zhì)收益，犯罪人通過(guò)向被害人提供無(wú)償勞務(wù)來(lái)折抵賠償金也不失為一種替代性方式。4. 附條件判決，在人民法院的刑事判決書中，宣告對(duì)犯罪人刑事處罰的同時(shí)，載明量刑從輕的依據(jù)以及附加條件，如果已將犯罪人的承諾賠償作為量刑從輕依據(jù)的，可附加諸如未能如期履行實(shí)際賠償?shù)?，則遵照從輕以前的刑期執(zhí)行。②顏梅生：《刑事附帶民事訴訟被告人賠償贖罪的困境與出路》，載《福建法學(xué)》2010年第1期，第28頁(yè)。

四、正視賠償主體的差異性

犯罪人賠償立足被害人保護(hù)理念提出，事實(shí)上，該制度既要服務(wù)于被害人補(bǔ)償，也要體現(xiàn)對(duì)犯罪人的懲罰，進(jìn)而決定了賠償主體應(yīng)該與刑事訴訟中的被告人具有相同范圍，即，通常情況下賠償主體是被告人。但實(shí)踐中經(jīng)常存在由被告人的父母、家屬甚至朋友出錢賠償?shù)那闆r，兩種賠償主體的相似性在于都能起到減輕物質(zhì)性被害程度的作用，賠償主體的差異性則會(huì)具體影響到對(duì)被告人“報(bào)應(yīng)”的考察和人身危險(xiǎn)程度的衡量，因而，應(yīng)正視賠償主體的差異性，并且給予差異性主體所反映出來(lái)的責(zé)任刑和預(yù)防刑減輕程度的不同，決定“減刑”與否與幅度大小。

（一）犯罪人賠償

犯罪人本人作為賠償主體，是其犯罪行為招致的法律后果，是“罪責(zé)自負(fù)”的應(yīng)有之義，犯罪人因罪而賠具有自罰的報(bào)應(yīng)性質(zhì)，犯罪人物質(zhì)損失加上自由喪失共同構(gòu)成懲罰的總和，在對(duì)應(yīng)犯罪的刑罰中除去賠付部分，符合法理邏輯。需要進(jìn)一步考察的是犯罪人本人賠償與其再犯危險(xiǎn)程度關(guān)聯(lián)的要素，進(jìn)而確立犯罪人賠償與預(yù)防刑降低之間的關(guān)聯(lián)性。就犯罪性質(zhì)來(lái)看，一般來(lái)講，故意犯罪比過(guò)失犯罪具有更大的主觀惡性，應(yīng)受譴責(zé)性和再犯危險(xiǎn)性更大；累犯相對(duì)于初犯、首犯具有更深的反規(guī)范意識(shí)和行為的慣常性，需要更為長(zhǎng)久的矯正和預(yù)防時(shí)間；因鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，被害人存在過(guò)錯(cuò)的犯罪，以及被教唆犯罪的犯罪人相對(duì)于其他犯罪人，其人身危險(xiǎn)程度的考察可以相對(duì)寬松，相應(yīng)案件中如果存在犯罪人賠償?shù)那樾?，?duì)賠償效度的考察也應(yīng)有差異。

具體個(gè)案中，積極悔罪是對(duì)犯罪人預(yù)防刑裁量的重要因素。部分犯罪人賠償?shù)膭?dòng)因來(lái)自真心悔悟，則賠償具有征表行為人積極悔罪的意義；部分犯罪人是基于“易刑”的交易行為，兩種心理支配下的賠償行為，對(duì)行為人預(yù)防刑的裁量具有不同程度的影響力，需要在量刑階段具體判斷，進(jìn)而做到合理量刑。由于犯罪人悔罪與否是一種主觀判斷，鑒于“主觀見(jiàn)之客觀”的一般原理，需要結(jié)合行為人的一系列客觀表現(xiàn)得出。當(dāng)然，能征表悔罪的客觀行為很多，譬如自首、立功、以及犯罪中止等都能一定程度上表明行為人對(duì)自身錯(cuò)誤行為的認(rèn)識(shí)和積極從善的主觀愿望。犯罪人外化的賠償行為也需要結(jié)合相關(guān)要素，具體判斷賠償行為是否表征了內(nèi)心的積極悔悟，一般情況下，犯罪人于犯罪后主動(dòng)采取補(bǔ)救措施，積極無(wú)條件的足額甚至超額賠償，且于判決前履行了支付行為，一般可推斷為積極悔罪；如果當(dāng)賠償主體的賠償能力有限，但能在其力所能及的范圍內(nèi)盡最大努力賠付的，甚至不惜變賣家產(chǎn)進(jìn)行賠償?shù)模词棺罱K的賠償數(shù)額不能完全抵消犯罪損害，也可以認(rèn)定為積極賠付，此時(shí)，不光是以賠償數(shù)額決定悔罪程度，而且通過(guò)考察犯罪人對(duì)損害賠償?shù)膽B(tài)度和努力程度完成對(duì)其人身危險(xiǎn)程度的判斷。

（二）犯罪人家屬代償

犯罪人家屬代償?shù)陌讣?，多發(fā)生于無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的犯罪人，尤其是未成年人犯罪。犯罪人家屬代償，由于轉(zhuǎn)嫁了責(zé)任，容易遭致違反“罪責(zé)自負(fù)”原則的批評(píng)。筆者觀點(diǎn)是，家屬代償使賠償不再是犯罪人的“自罰”，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)，于犯罪人報(bào)應(yīng)刑裁量的影響有限。但犯罪人家屬代償并非全然不能體現(xiàn)被害人悔罪，從犯罪人家屬代償推斷犯罪人悔罪，原理等同于自首的認(rèn)定①根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。”以及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來(lái)抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，但可以參照法律對(duì)自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰?！?。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的具體情況往往是犯罪人一旦被采取強(qiáng)制措施，賠償金通常只能由其父母、親屬來(lái)籌措，導(dǎo)致實(shí)踐中由犯罪人的父母、親屬甚至朋友賠償被害人的情形十分常見(jiàn)，但不能由客觀不能推導(dǎo)出主觀不愿，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⒎缸锶擞H屬賠償納入量刑考慮，但須區(qū)別于犯罪人本人賠償?shù)那樾?。重點(diǎn)從家屬代償有無(wú)影響犯罪人人身危險(xiǎn)程度方面決定刑罰是否從輕以及從輕的幅度，針對(duì)此，需要在量刑中進(jìn)一步查明犯罪人對(duì)家屬賠償?shù)膽B(tài)度，其中，對(duì)于積極請(qǐng)求、敦促家屬實(shí)施賠償?shù)?，可以有較大的從輕幅度；對(duì)于只是知情，并不表示反對(duì)的，次之；對(duì)于頑固不化，自始至終不贊成賠償，并對(duì)犯罪無(wú)悔意的犯罪人，即使家屬有賠償行為，也不應(yīng)獲得量刑上的從輕。

通過(guò)正視和客觀分析不同賠償主體征表的報(bào)應(yīng)和預(yù)防意義，盡量使賠償之“自罰”與犯罪人的“惡行”對(duì)應(yīng)，在犯罪人家屬代償?shù)陌讣?，考察的重點(diǎn)則是將賠償作為預(yù)防刑情節(jié)予以適用，避免被告人及其親屬通過(guò)“賠錢消災(zāi)”逃避應(yīng)得之處罰。

五、以被害人諒解檢驗(yàn)賠償效果

被害人諒解是指被害人在犯罪人實(shí)施犯罪后，表示原諒犯罪人，不向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)或者提出對(duì)犯罪人從輕處罰建議的行為①?gòu)埳倭郑骸稖\談被害人諒解行為制度的建構(gòu)》，載《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2009 年第1 期，第25 頁(yè)。。光有犯罪人的賠償并不能全面考察賠償效度，被害人及其家屬回應(yīng)犯罪人賠償?shù)膽B(tài)度從另一視角反映了賠償?shù)目陀^效果。正是由于被害人諒解在征表被害恢復(fù)方面的積極意義，我國(guó)司法解釋在司法層面確立了被害人諒解的重要地位，比較典型的司法解釋包括2010 年最高院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》和2014 年最高院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》，規(guī)定如果取得被害人諒解的，可以依法從寬或免除處罰。司法實(shí)踐的一貫做法也通常將被害人諒解作為對(duì)被告人從輕處罰的重要依據(jù)。

針對(duì)司法解釋和司法實(shí)務(wù)將被害人諒解作為酌定量刑情節(jié)的做法，有學(xué)者提出了不同意見(jiàn)②如王瑞君教授從罪刑相當(dāng)理論和量刑個(gè)別化理論方面論述了被害人諒解不應(yīng)該成為犯罪人刑罰從輕的根據(jù)。具體參見(jiàn)王瑞君：《被害人諒解不應(yīng)成為酌定量刑情節(jié)》，載《法學(xué)》2012 年第7 期，第132 頁(yè)。。筆者的觀點(diǎn)是，如果被害人對(duì)犯罪人諒解的意思表示是在自由意志下做出的，則該諒解行為可作為從輕刑罰的依據(jù)。誠(chéng)然，針對(duì)犯罪人的刑罰裁量，需要考慮的是與犯罪人自身行為有關(guān)的因素，但量刑的依據(jù)是犯罪行為的社會(huì)危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)程度，而被害人對(duì)犯罪人消解性的“報(bào)應(yīng)”心理，恰說(shuō)明了犯罪人的已然行為給被害人造成的精神損害得到了一定程度的修復(fù)，以至于不再對(duì)犯罪人進(jìn)行“重罰”，也能平復(fù)被害人的心理痛苦，此時(shí)的被害人諒解是犯罪實(shí)害減輕的客觀依據(jù)，表征的是犯罪行為社會(huì)危害性已然得到了降低；于恢復(fù)性司法視角看，被害人諒解還可以作為征表二者關(guān)系修復(fù)；從恢復(fù)性視角看，具有獨(dú)立成為從輕量刑情節(jié)的依據(jù)。故而，即使沒(méi)有犯罪人賠償，被害人的諒解也能夠作為單獨(dú)的從輕情節(jié)，只是，在沒(méi)有賠償即獲得被害人諒解的案件中，雖然諒解的意思表示可以征表社會(huì)關(guān)系修復(fù)，以及被害心理的部分緩解，但畢竟沒(méi)有客觀的物質(zhì)恢復(fù)與補(bǔ)償，亦無(wú)“報(bào)應(yīng)”犯罪的效果，在量刑中應(yīng)該謹(jǐn)慎使用，避免產(chǎn)生交易司法的不良后果，并且相比于賠償加諒解的模式，從輕幅度理應(yīng)更小。

實(shí)踐中的難點(diǎn)在于如何判斷被害人做出的諒解是否出自真心？現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，不少被害人答應(yīng)接受犯罪人的賠償金，很多時(shí)候是基于經(jīng)濟(jì)原因所迫后的一種無(wú)奈與無(wú)助選擇，即是說(shuō)，即使被害人接受了犯罪人的賠償金，甚至出具了諒解書，也并非一定意味被害人真實(shí)諒解了犯罪人，當(dāng)然還存在有些被害人是迫于犯罪人脅迫等原因，不得不表面上做出的一種諒解表示。筆者認(rèn)為，對(duì)于因?yàn)榻?jīng)濟(jì)窘迫等現(xiàn)實(shí)原因不得不接受犯罪人賠償，并對(duì)犯罪人表示諒解的，可以理解為真心諒解，因?yàn)椴还苷徑夥缸锶说膭?dòng)機(jī)如何，只要諒解的行為表示是在被害人自主意識(shí)下做出的，就應(yīng)視為真心諒解。事實(shí)上，針對(duì)犯罪行為給被害人造成的已然損失，要被害人從心底完全、真正諒解犯罪人，當(dāng)做犯罪行為未曾發(fā)生過(guò)，幾乎不可能，所謂的諒解也至多是被害人從心底同意接受已然的犯罪損害現(xiàn)實(shí)，并對(duì)犯罪人采取的一種寬容性態(tài)度，進(jìn)而在訴訟程序中表達(dá)了對(duì)犯罪人的“諒解”而已；對(duì)可能存在被害人被脅迫的情形以及可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，則應(yīng)主要通過(guò)程序性控制，通過(guò)公開(kāi)程序等方式，讓犯罪人和被害人能夠平等自由地參與協(xié)商和意思表示，盡量避免被害人意志被脅迫。