柳建閩 ， 陳 靜

一、問題的提出

近年來，我國許多中小企業(yè)產(chǎn)能過剩，破產(chǎn)案件接連發(fā)生。實踐中，地方政府不當(dāng)干預(yù)破產(chǎn)案件，不同意銀行申請企業(yè)破產(chǎn)，在一定程度上限制了銀行債權(quán)的實現(xiàn)。法院也會受地方政府的影響，對本應(yīng)破產(chǎn)的企業(yè)不宣布破產(chǎn)，有意提高勞動債權(quán)受償比例而侵害銀行債權(quán)。銀行作為主要債權(quán)人，其受償率極低，通常在 5%-10%之間。在啟動破產(chǎn)程序后，政府為了經(jīng)濟利益又會涉足破產(chǎn)重整程序，強行要求銀行把對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)變成股權(quán)，過度扭曲了債轉(zhuǎn)股的性質(zhì)，加大了銀行的經(jīng)營風(fēng)險。此外我國的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）還有許多不完善的地方，整個破產(chǎn)法律體系還不健全，存在部門法之間的沖突。例如，《企業(yè)破產(chǎn)法》和《稅收征收管理法》就破產(chǎn)債權(quán)的優(yōu)先受償順序規(guī)定不一。《企業(yè)破產(chǎn)法》第 109 條規(guī)定，對破產(chǎn)財產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人享有就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而《稅收征收管理法》卻規(guī)定如果稅收債權(quán)發(fā)生在特定財產(chǎn)被設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之前，則稅收債權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)①中國人民銀行溫州市中心支行課題組：《民營企業(yè)破產(chǎn)中金融債權(quán)保護的法律思考——以溫州為例》，載《浙江金融》2016 年第12 期，第74 頁。。這侵害了銀行優(yōu)先受償?shù)捻樜?，如果稅收債?quán)過于龐大，則企業(yè)償還稅收債權(quán)后可供分配的財產(chǎn)已所剩無幾。銀行礙于政府壓力，會豁免一部分企業(yè)的債務(wù)。這本可以減輕企業(yè)債務(wù)負(fù)擔(dān)，促使企業(yè)重整順利進(jìn)行。然而豁免債務(wù)之后，企業(yè)卻要被征收高額的企業(yè)所得稅，無疑加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于重整的進(jìn)行，也使銀行所做出的讓步歸于徒勞。在上述背景下，銀行債權(quán)不能得到充分保護，降低了銀行貸款給中小企業(yè)的積極性。銀行是金融市場運行的主體，如果銀行的利益不能得到有效維護，將使金融市場處于崩潰的局面，不利于企業(yè)的融資借款，對市場經(jīng)濟的打擊是明顯的。由于銀行債權(quán)具有特殊性，應(yīng)適用特殊的調(diào)整機制。本文討論的是破產(chǎn)程序中銀行債權(quán)面臨的保護不足的問題，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：優(yōu)先受償權(quán)劣后；債轉(zhuǎn)股機制不健全；管理人撤銷權(quán)行使不當(dāng)；重整計劃中銀行參與度低；企業(yè)惡意申請破產(chǎn)逃避債務(wù)。通過比較美國、德國、日本等各國關(guān)于銀行債權(quán)的保護制度，從中借鑒立法經(jīng)驗，加強我國對銀行債權(quán)的保護。

二、破產(chǎn)企業(yè)中銀行債權(quán)保護不足

（一）優(yōu)先受償權(quán)劣后

《企業(yè)破產(chǎn)法》和《稅收征收管理法》對破產(chǎn)債權(quán)優(yōu)先受償?shù)捻樞蛞?guī)定不一，影響了銀行債權(quán)的優(yōu)先受償?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第109 條規(guī)定對破產(chǎn)財產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人享有就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而《稅收征收管理法》卻規(guī)定如果稅收債權(quán)發(fā)生在特定財產(chǎn)被設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之前，則稅收債權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)。如果稅收債權(quán)過于龐大，則企業(yè)償還稅收債權(quán)后可供分配的財產(chǎn)已所剩無幾。典型的例子是平陽泰宇房地產(chǎn)開發(fā)公司破產(chǎn)案，由于欠稅數(shù)額巨大，以至于企業(yè)清繳稅款后無法再進(jìn)行重整計劃。《企業(yè)破產(chǎn)法》第19 條限制了銀行擔(dān)保物權(quán)的行使，其規(guī)定一旦企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，對債務(wù)人財產(chǎn)實施的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序伴隨中止。某企業(yè)欠銀行借款本金余額4000 萬元，抵押廠房已啟動第二次拍賣程序，由于債務(wù)人及抵押人均申請破產(chǎn)，拍賣撤回。當(dāng)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，銀行擔(dān)保物權(quán)的行使進(jìn)一步受到限制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第75 條規(guī)定企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，擔(dān)保物權(quán)暫停行使，但擔(dān)保的價值有明顯減損的情形除外。雖然該條款作出了例外規(guī)定，但關(guān)于何為擔(dān)保物價值有明顯減損可能情況的規(guī)定過于模糊，不具有可操作性①中國人民銀行溫州市中心支行課題組：《民營企業(yè)破產(chǎn)中金融債權(quán)保護的法律思考——以溫州為例》，載《浙江金融》2016 年第12 期，第 2 頁。。

（二）債轉(zhuǎn)股機制不健全

地方政府出于經(jīng)濟利益的考慮，較少考慮銀行作為債權(quán)人的意愿，強行要求銀行把對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，使得銀行之前承受的流動性風(fēng)險轉(zhuǎn)化為市場經(jīng)營風(fēng)險②王峻峰：《破產(chǎn)重整中金融債權(quán)債轉(zhuǎn)股法律問題研究》，載《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2018 年第4 期，第177 頁。。股權(quán)的風(fēng)險比債權(quán)的風(fēng)險更大，銀行的風(fēng)險系數(shù)加大。根據(jù)《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》的要求，銀行進(jìn)行債轉(zhuǎn)股時應(yīng)通過實施機構(gòu)進(jìn)行，這主要是為了稀釋債轉(zhuǎn)股過程的風(fēng)險，但這一舉措也讓銀行實現(xiàn)自身主導(dǎo)的債轉(zhuǎn)股過程變得漫長。由《商業(yè)銀行資本管理辦法》的規(guī)定可知，處置期越長，風(fēng)險權(quán)重越高。處置期內(nèi)的風(fēng)險權(quán)重為400%，而超過處置期的風(fēng)險權(quán)重高達(dá) 1250%?？梢?，如果銀行債轉(zhuǎn)股的后續(xù)配套措施不健全，銀行是不愿意被動持有破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)。另外，《物權(quán)法》第177 條體現(xiàn)了擔(dān)保物權(quán)的從屬性，擔(dān)保物權(quán)隨同主債權(quán)一起消滅。當(dāng)銀行債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)后，其債權(quán)消滅，同時，銀行對破產(chǎn)企業(yè)享有的擔(dān)保物權(quán)也消滅。如果債轉(zhuǎn)股后，企業(yè)重整失敗，進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，在清算過程中，債權(quán)優(yōu)先于股權(quán)受償，這加大了銀行的損失。所以債轉(zhuǎn)股機制還有待完善，以保障銀行的權(quán)益。

（三）撤銷權(quán)行使要件存在疏漏

《企業(yè)破產(chǎn)法》第31 條、32 條賦予了管理人撤銷權(quán)，但關(guān)于撤銷權(quán)行使要件的規(guī)定模糊。例如，某案中，A 公司欠B 銀行2650 萬元，2014 年A 公司與C 公司約定由C 公司向B 銀行貸款2650 萬元，替A 公司償還欠B 銀行的貸款1400 萬元，經(jīng)查明A 公司享有對C 公司1400 萬元的債權(quán)，剩余的1250 萬元作為A 公司對C 公司的個別借款。2015 年1 月A 公司被申請破產(chǎn)清算，管理人提起個別清償撤銷之訴，主張撤銷C 公司的代為清償行為，要求B 銀行返還A 公司1400 萬元。由此可見，在B 銀行不知情的情況下，貸款給C 公司1400 萬元，最后反而要返還給A 公司1400 萬元是非常不合理的。通過這個案例，可以發(fā)現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于撤銷權(quán)的行使要件存在如下幾個疏漏：第一，撤銷權(quán)行使的臨界期限沒有進(jìn)行合理區(qū)分。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》籠統(tǒng)的規(guī)定撤銷權(quán)行使的臨界期限為 1 年，但沒有對清償關(guān)系人和債權(quán)人的臨界期限進(jìn)行區(qū)分，在該案中C 公司屬于清償關(guān)系人，銀行屬于債權(quán)人，對于關(guān)系人清償?shù)呐R界期限規(guī)定得過長，不利于保護銀行作為善意債權(quán)人的合法權(quán)益。第二，關(guān)于撤銷權(quán)行使效果的規(guī)定有背《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法宗旨。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于撤銷權(quán)行使效果的表述為“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”，其重點關(guān)注如何使債務(wù)人的財產(chǎn)增加，而忽視了債權(quán)人利益的保護，與《企業(yè)破產(chǎn)法》公平清理債權(quán)債務(wù)的立法宗旨不符。第三，未提供善意債權(quán)人的權(quán)利救濟。在該案中，C 公司的代為清償行為被撤銷后，B 銀行無法通過其它途徑進(jìn)行權(quán)利救濟，不能以善意為由主張抗辯。這種大額的貸款以及代為清償?shù)窒袨槌０l(fā)生于企業(yè)與企業(yè)以及企業(yè)與銀行之間，若不能對此種清償行為的臨界期限、行使效果、權(quán)利救濟方式作出明確規(guī)定，將導(dǎo)致大量的銀行貸款作為壞賬處理，給銀行造成不合理的損失。

（四）重整計劃中銀行參與度低

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定重整計劃由管理人或債務(wù)人制定，而銀行作為最大的債權(quán)卻無從參與制定。管理人制定重整方案必然考慮的是整體受償率，往往會犧牲銀行債權(quán)人的利益，要求銀行作出一定的豁免。然而債務(wù)部分豁免之后，銀行也無權(quán)參與企業(yè)重整期間的經(jīng)營管理，企業(yè)重整過程漫長而繁瑣，銀行對于重整后的受償率以及受償時間一無所知。特別地，如果銀行對破產(chǎn)企業(yè)享有擔(dān)保物權(quán)，在通過重整計劃方案時，其表決權(quán)還會受到限制。如果企業(yè)最后重整失敗，豁免的債務(wù)不能再恢復(fù)主張，其受償率進(jìn)一步降低。如溫州信泰集團破產(chǎn)重整案，債務(wù)人做出了債務(wù)豁免，然而企業(yè)因管理不善、市場環(huán)境變化等因素最終重整失敗，清償率甚至不如重整之前?？梢?，重整過程中缺乏由主要債權(quán)人來監(jiān)督管理人執(zhí)行重整計劃的機制在一定程度上會影響企業(yè)重整的成敗，削弱銀行作為主要債權(quán)人的受償率。

（五）企業(yè)惡意申請破產(chǎn)逃避債務(wù)

實踐中，有很多企業(yè)利用破產(chǎn)程序逃避債務(wù)，其手段多種多樣。如重慶A 公司把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到實際控制企業(yè)名下，搞空企業(yè)資產(chǎn)，然后通過申請破產(chǎn)來逃避債務(wù)11.3 億元，其中多數(shù)債務(wù)屬于銀行債務(wù)；又如江蘇A 公司通過與C 建設(shè)公司虛構(gòu)往來款項轉(zhuǎn)移大筆資金，逃脫銀行債務(wù)，在該案中，銀行不是該建設(shè)施工合同法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)方，銀行對該建設(shè)施工合同的標(biāo)的物也不享有擔(dān)保物權(quán)，因此銀行作為普通債權(quán)人無法提起第三人撤銷之訴，更無法就該標(biāo)的物優(yōu)先受償①郭瑞、胡彬：《破產(chǎn)程序中欺詐逃債行為的法律規(guī)制》，載《人民法治》2017 年第11 期，第36 頁。。通過以上兩個案例可知，常見的利用破產(chǎn)逃避大額債務(wù)的形式有：轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、搞空企業(yè)、虛構(gòu)往來款項、惡意訴訟。究其原因，主要是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》實施時間短暫，債務(wù)人正是鉆現(xiàn)行法律的空子逃避銀行債務(wù)②公韜：《企業(yè)利用破產(chǎn)逃避債務(wù)的法律解決途徑》，載《法制與社會》2016 年第2 期，第94 頁。。一些地方政府為了促進(jìn)就業(yè)、拉動經(jīng)濟發(fā)展，傾向于鼓勵創(chuàng)辦企業(yè)，給予銀行貸款扶持。然而企業(yè)成立后，投資人怠于經(jīng)營，最后生產(chǎn)停滯，欠下大量債務(wù)，此類企業(yè)通過財產(chǎn)轉(zhuǎn)移逃避債務(wù)。具有諷刺意味的是債務(wù)人申請破產(chǎn)后，逍遙法外，依舊過著奢侈的生活，而大量的銀行債權(quán)卻無法得到清償?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第47 條規(guī)定了破產(chǎn)企業(yè)法定代表人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行政責(zé)任，在刑法上以虛假清算罪的罪名要求法定代表人承擔(dān)刑事責(zé)任，然而兩種不同的法律責(zé)任，在信息的匯總分析上會存在脫節(jié)現(xiàn)象，無法進(jìn)行有效責(zé)任認(rèn)定。

三、美國、德國、日本等國家銀行債權(quán)保護制度的經(jīng)驗借鑒

（一）銀行優(yōu)先受償權(quán)制度

關(guān)于銀行優(yōu)先受償權(quán)制度，各國立法主要有三種模式：其一是擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先主義，即債權(quán)人必須先以債務(wù)人的擔(dān)保財產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)，未能實現(xiàn)部分才可通過債務(wù)人其他財產(chǎn)受償。其二是擔(dān)保物權(quán)選擇主義，即債權(quán)人既可以選擇從債務(wù)人的擔(dān)保財產(chǎn)中優(yōu)先受償，也可以從債務(wù)人的無擔(dān)保財產(chǎn)中優(yōu)先受償，但這種受償方式打破了破產(chǎn)法對公平清償?shù)牧⒎ㄗ谥肌Ｆ淙窍拗频倪x擇主義，即債權(quán)人有權(quán)就債務(wù)人的無擔(dān)保財產(chǎn)主張變價分配，但應(yīng)該按照和其他普通債權(quán)人統(tǒng)一的分配比例參與分配并提存，待債權(quán)人從擔(dān)保財產(chǎn)受償后，計算未能受償部分，該部分和其他債權(quán)人整體參與無擔(dān)保的提存財產(chǎn)的清償。第三種受償方式目前為日本、韓國所采用。在我國司法實踐中采取第一種受償方式，該方式存在的問題是在重整程序中，無特殊情況銀行不得行使擔(dān)保物權(quán)，無擔(dān)保財產(chǎn)變價并分配完畢后，擔(dān)保財產(chǎn)因存在拍賣困難，導(dǎo)致銀行作為擔(dān)保物權(quán)人無法進(jìn)行受償。如果稅務(wù)部門主張其稅收債權(quán)發(fā)生在銀行的擔(dān)保物權(quán)之前，銀行的優(yōu)先受償權(quán)被虛置，但又無法主張先就普通財產(chǎn)優(yōu)先清償。因此，我國可以借鑒日本的立法經(jīng)驗，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，銀行的部分擔(dān)保物權(quán)可以轉(zhuǎn)換為無擔(dān)保物權(quán)，并和其他普通債權(quán)人一起受償，這就解決了銀行的擔(dān)保物權(quán)被虛置無法實現(xiàn)的難題。但是，單靠這一制度還不足以完全解決問題，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》和《稅收征收管理法》關(guān)于銀行優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定不一致，使得銀行的優(yōu)先受償權(quán)劣后于稅務(wù)部門的稅收債權(quán)，打擊銀行貸款的積極性，不利于挽救尚有生存希望的企業(yè)。為此，還需統(tǒng)一部門立法，把銀行債權(quán)放置于稅收債權(quán)之前實現(xiàn)。

（二）債轉(zhuǎn)股制度

美國受20 世紀(jì)80 年代爆發(fā)的借貸危機的影響，頒布了《金融機構(gòu)改革、復(fù)興和實施法案》（FIRREA），并組建了資產(chǎn)信托公司（以下簡稱 RTC），旨在建立健全破產(chǎn)程序中債轉(zhuǎn)股機制，將其交由市場運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)債務(wù)人和債權(quán)人的雙贏①劉光星：《論破產(chǎn)重整中債轉(zhuǎn)股的商業(yè)銀行債權(quán)保護》，載《西南金融》2018 年第2 期，第37 頁。。當(dāng)企業(yè)資不抵債時，銀行債權(quán)人有兩種選擇，選擇進(jìn)入破產(chǎn)清算程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)或者選擇進(jìn)入破產(chǎn)重整程序?qū)鶛?quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)。如果銀行債權(quán)人做出第二種選擇還需遵循一定的轉(zhuǎn)換機制，具體運行機制如圖1 所示：銀行債權(quán)要先交由RTC 接管并轉(zhuǎn)換為賠償請求權(quán)，然后將賠償請求權(quán)放到市場上進(jìn)行流轉(zhuǎn)，同意債轉(zhuǎn)股的銀行債券人可以買斷賠償請求權(quán)，如果都不同意債轉(zhuǎn)股，則全部交由市場上的第三者買斷。這樣便充分尊重了銀行債權(quán)人債轉(zhuǎn)股的意愿，將是否重整企業(yè)交由市場決定，可以有效整合各方資源，增加了企業(yè)重生的可能，實現(xiàn)利益最大化。我國可以借鑒美國破產(chǎn)法中關(guān)于債轉(zhuǎn)股的市場篩選機制，組建專門的債轉(zhuǎn)股機構(gòu)進(jìn)行債權(quán)評估和推動賠償請求權(quán)的市場化流轉(zhuǎn)，減少地方政府干預(yù)，這有利于充分尊重當(dāng)事人的意思自治，明確各方法律責(zé)任。在眾多的破產(chǎn)案件處置中，無錫尚德太陽能破產(chǎn)重整案是一個成功典范。該破產(chǎn)案件遵循市場化規(guī)律，政府干預(yù)減少，發(fā)揮了法院的主導(dǎo)作用，有效提高了各類債權(quán)人的受償比例，其中金融債權(quán)占到了債權(quán)總額75.45%，大部分金融債權(quán)屬于銀行債權(quán)。從該案的處理模式中，我們可以借鑒一些企業(yè)破產(chǎn)重整成功的經(jīng)驗，平衡各類債權(quán)人的利益，有效保護銀行債權(quán)。

圖1：債轉(zhuǎn)股流程示意圖

（三）撤銷權(quán)制度

德國破產(chǎn)法和美國破產(chǎn)法在撤銷權(quán)行使的臨界期限中做出了區(qū)分處理，規(guī)定對關(guān)系人清償?shù)呐R界期長于普通債權(quán)人的臨界期。美國對關(guān)系人清償臨界期的規(guī)定長于普通債權(quán)人臨界期限1 年，德國則長出9 個月①董璐、楊遂全：《我國〈破產(chǎn)法〉偏頗性清償制度的疏漏與完善——基于比較分析的視角》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018 年第3 期，第71 頁。。關(guān)于撤銷權(quán)行使的效果，美國的《破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者專題》做出了詳盡介紹，以破產(chǎn)申請日為基準(zhǔn)點確定破產(chǎn)財產(chǎn)的應(yīng)然分配額，如果個別債權(quán)人通過破產(chǎn)程序可能獲得的分配額（包括已經(jīng)實現(xiàn)和尚未實現(xiàn)的）大于屬于該個別債權(quán)人的應(yīng)然分配額，則屬于偏頗性清償，予以撤銷。在善意相對人的權(quán)利救濟方面，規(guī)定其在付出的對價范圍內(nèi)有優(yōu)先受償權(quán)。對于如何判斷債權(quán)人善意，美國破產(chǎn)法不考慮其主觀狀態(tài)，而德國破產(chǎn)法需要審查其主觀狀態(tài)。比較兩國的做法，我國可以借鑒如下經(jīng)驗：第一，調(diào)整關(guān)系人清償?shù)呐R界期。關(guān)系人比銀行更了解企業(yè)的經(jīng)營狀況，對其應(yīng)規(guī)定更長的臨界期。但規(guī)定得太長會限制企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，太短則不利于保護債權(quán)人的利益，考慮到我國企業(yè)在破產(chǎn)時的狀況與國外不同，建議將關(guān)系人清償?shù)呐R界期調(diào)整為1 年，普通債權(quán)人的臨界期調(diào)整為6 個月。第二，關(guān)系人的代償行為是否可撤銷應(yīng)提出量化標(biāo)準(zhǔn)。確定財產(chǎn)分配的基準(zhǔn)日，以個別債權(quán)人獲得的財產(chǎn)份額不超過應(yīng)然分配額為限。第三，在判斷債權(quán)人主觀狀態(tài)的情況下提供權(quán)利救濟。銀行作為主要債權(quán)人，實力雄厚，有義務(wù)做到盡職審查，在企業(yè)資不抵債時應(yīng)及時提出破產(chǎn)申請，而不是被動等待接受清償。如果銀行已盡職審查，仍無法發(fā)現(xiàn)企業(yè)的異常情況，則在關(guān)系人的代償行為被撤銷后獲得相應(yīng)的權(quán)利救濟。

（四）管理人制度

美國設(shè)立了破產(chǎn)重整托管人制度，托管人不負(fù)責(zé)重整計劃的執(zhí)行，僅是破產(chǎn)重整企業(yè)的監(jiān)督者，債務(wù)人自己執(zhí)行重整計劃，只有在債務(wù)人存在欺詐、能力顯著下降等不適合經(jīng)營的情況下，經(jīng)各方債權(quán)人協(xié)調(diào)一致，破產(chǎn)托管人才代替?zhèn)鶆?wù)人管理企業(yè)②王春洪：《破產(chǎn)重整管理人制度研究》，載《學(xué)理論》第2018 年第3 期，第137 頁。。在美國，破產(chǎn)重整托管人成為管理者的案件較少，該托管人需是具有豐富破產(chǎn)重整經(jīng)驗的專家，其設(shè)立的初衷是為了監(jiān)督破產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，就日常事務(wù)與債權(quán)人進(jìn)行溝通，維護債權(quán)人的利益。類似的，很多國家和地區(qū)都設(shè)立了破產(chǎn)監(jiān)督人制度，在日本、韓國稱為“監(jiān)察委員”，在德國、法國、意大利稱為“債權(quán)人”委員會，在澳大利亞、新西蘭稱為“檢查委員會”。關(guān)于破產(chǎn)監(jiān)督人的設(shè)立模式有兩種：一是法定主義，二是意定主義。法國和意大利采用法定主義，法律規(guī)定必須設(shè)立破產(chǎn)監(jiān)督人，由債權(quán)人選舉產(chǎn)生。德國采用意定主義，其在法律中規(guī)定，債權(quán)人可以自由選擇是否設(shè)立債權(quán)人委員會。為了督促管理人積極履行職責(zé)，各國立法中還出現(xiàn)了管理人財產(chǎn)擔(dān)保制度。如英國的破產(chǎn)法中規(guī)定破產(chǎn)從業(yè)人員在執(zhí)行任務(wù)前需提供25 萬英鎊的財產(chǎn)擔(dān)保，如果破產(chǎn)財產(chǎn)超過一定金額還要追加①田源：《破產(chǎn)管理人監(jiān)管過程中的阻卻因素與現(xiàn)實進(jìn)路》，載《宜賓學(xué)院學(xué)報》2016 年第7 期，第62 頁。。綜上，我國可以借鑒以下幾種做法：其一，發(fā)揮債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)管理人的作用，在法律中規(guī)定破產(chǎn)管理人應(yīng)該與債權(quán)人進(jìn)行溝通交流的事項以及方式。針對大額債權(quán)人比如說銀行債權(quán)人，應(yīng)給予其協(xié)助管理人管理企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。第二，強化管理人的責(zé)任，要求其提供一定數(shù)額的執(zhí)業(yè)擔(dān)保以保證罰金的支付，督促其勤勉履職。

（五）破產(chǎn)欺詐行為人的責(zé)任承擔(dān)制度

在美國，企業(yè)的破產(chǎn)欺詐行為被稱為破產(chǎn)詐害行為，主要由《美國統(tǒng)一商法典》《聯(lián)邦破產(chǎn)法》《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》進(jìn)行調(diào)整②張世君：《我國破產(chǎn)法上行政責(zé)任的衰微與再造》，載《法商研究》2015 年第5 期，第111 頁。。而我國關(guān)于該行為的調(diào)整方法僅見于《企業(yè)破產(chǎn)法》的少數(shù)幾個條文，關(guān)于破產(chǎn)欺詐行為人的責(zé)任承擔(dān)形式以及各種責(zé)任之間的銜接還有待完善。英國法律就有關(guān)于“不合格”的無力償債的公司董事被法院剝奪未來參與公司經(jīng)營管理資格制度。我國應(yīng)參考其它國家的立法，對現(xiàn)有法律體系作出如下調(diào)整和變更：第一，明確破產(chǎn)企業(yè)高管人員的責(zé)任范圍。雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》《公司法》規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實勤勉義務(wù)，但對該項義務(wù)缺乏具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，各地裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，無法統(tǒng)一裁判尺度。第二，加重破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任承擔(dān)。針對違反忠實勤勉義務(wù)的責(zé)任人員，要求其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，將賠償額納入破產(chǎn)財產(chǎn)的分配中。把不合格的企業(yè)管理人員列入失信人員名單，限制其從業(yè)范圍，情節(jié)嚴(yán)重的還應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。第三，完善追責(zé)程序，賦予銀行債權(quán)人申報檢舉控訴破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)責(zé)任人員的權(quán)利。比如破產(chǎn)企業(yè)的實際控制人利用破產(chǎn)程序惡意逃避債務(wù)，自身卻享受著奢侈生活。遇有這種情況，銀行債權(quán)人可以向法院提起訴訟，對實際控制人進(jìn)行追責(zé)，要求其返還企業(yè)財產(chǎn)，并追究法律責(zé)任。

四、結(jié)語

我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》實施不久，有許多需要完善的地方，應(yīng)在比較國外立法的基礎(chǔ)上借鑒適合我國國情的立法經(jīng)驗，加大對銀行債權(quán)的保護力度，在制度設(shè)計上做出如下調(diào)整：統(tǒng)一部門立法，保護銀行的優(yōu)先受償權(quán)；實行債轉(zhuǎn)股市場化流轉(zhuǎn)機制；對撤銷權(quán)的行使做出一定的限制；完善管理人監(jiān)督制度；加重破產(chǎn)欺詐行為人的責(zé)任承擔(dān)。對銀行債權(quán)的保護不僅影響銀行業(yè)健康平穩(wěn)的發(fā)展，而且也影響企業(yè)破產(chǎn)程序的進(jìn)度。解決好銀行債權(quán)保護不足問題，可以減少銀行壞賬處理的金額，防范借貸危機的發(fā)生，對整個國民經(jīng)濟的運行具有正向作用。