重慶市北碚區(qū)人民檢察院課題組

（重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶400711）

行政公益訴訟制度建立以來，檢察機關(guān)辦理了大量的案件，有效地維護了公共利益，但與此同時，制度運行中也反映出了不少問題。其中，公益訴訟調(diào)查權(quán)面臨的困境尤為明顯，無論是權(quán)力性質(zhì)，還是權(quán)力內(nèi)容，都存在很大的爭議。在實踐中，公益訴訟調(diào)查權(quán)運行不暢是一個不爭的事實，缺乏制度保障，程序設(shè)計粗疏，產(chǎn)生了一系列的實踐性問題。公益訴訟調(diào)查權(quán)是個什么樣的權(quán)力，如何構(gòu)建和運行，都需要進一步的理論研究和實踐探索。本文從公益訴訟調(diào)查權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，對實踐中反映出來的現(xiàn)實問題進行剖析，并對其發(fā)展方向進行初步的探討，以期為制度完善略盡綿薄之力。

一、行政公益訴訟調(diào)查權(quán)的屬性分析

在行政公益訴訟制度中，檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)被稱為調(diào)查核實權(quán)，無論是名稱，還是制度內(nèi)容，都與法院調(diào)查權(quán)、刑事偵查權(quán)存在重大區(qū)別。之所以存在諸多區(qū)別之處，根源就在于行政公益訴訟制度具有明顯的特殊性，檢察機關(guān)在這一訴訟中也有著特殊的法律地位。

（一）檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的法律地位

探討調(diào)查權(quán)的屬性，必須首先理清檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的法律地位，這是探討調(diào)查權(quán)的基礎(chǔ)性理論問題。關(guān)于檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的地位，目前爭論較多，尚未形成定論。

有觀點認為，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中與一般的行政訴訟原告并無本質(zhì)區(qū)別，仍然是在行政訴訟的基本框架內(nèi)行使與一般原告相似的訴訟權(quán)利，履行相似的訴訟義務(wù)。[1]從一這觀點出發(fā)，必然會得出檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)即一般行政訴訟原告的調(diào)查取證權(quán)的結(jié)論?！霸嬲f”主要是從行政訴訟的基本構(gòu)造的角度考察所得出的結(jié)論，其符合行政訴訟的形式要件，但是它忽視了公益訴訟的特殊性以及檢察機關(guān)的憲法定位，檢察機關(guān)作為起訴人，在行政公益訴訟中并無訴的利益。[2]

也有觀點認為，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的法律地位是公益訴訟人。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，并不是為了自身的利益追求，而是為了維護國家和社會的公共利益，檢察機關(guān)作為公共利益的代表，才提起公共利益之訴。[3]將檢察機關(guān)定位為公益代表人的觀點具有較大的市場，從這一觀點出發(fā)，檢察機關(guān)行使調(diào)查權(quán)是一種公權(quán)力行為，并不是普通行政訴訟原告的調(diào)查取證權(quán)。

還有觀點認為，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中扮演法律監(jiān)督者角色，這主要是從我國憲法對檢察機關(guān)的定位出發(fā)的。[4]法律監(jiān)督說認為，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，就是為了制約行政權(quán)和行政機關(guān)，防止行政機關(guān)濫用權(quán)力或者不作為，這也是該制度的主要價值所在。檢察機關(guān)履行行政公益訴訟職責，無論是發(fā)出訴前檢察建議，還是提起訴訟，其目的均在于督促行政機關(guān)糾正違法行為或者及時履行職責，以維護公共利益。從法律監(jiān)督說的理論出發(fā)，也會得出調(diào)查權(quán)系公權(quán)力的結(jié)論。此外，還有行政公訴說、雙重屬性說等觀點。

綜合以上觀點，我們認為，公益訴訟說符合行政公益訴訟制度的本質(zhì)特征和檢察機關(guān)的憲法定位。行政公益訴訟不單單是法院的居間裁判問題，而是通過法院、檢察院這兩個司法機關(guān)的合力，共同處置、維護公共利益，是兩個司法機關(guān)對行政機關(guān)行政行為合法性問題進行調(diào)查、確認的過程。在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)在表現(xiàn)形式上是一方原告，但實質(zhì)上檢察機關(guān)是為監(jiān)督行政機關(guān)而提起的公共訴訟。雖然從訴訟構(gòu)造來看，行政公益訴訟并沒有完全突破基本的訴訟框架，但它也具有明顯區(qū)別于普通行政訴訟的特征。首先，檢察機關(guān)在履行公益訴訟職責的過程中，追求的是公共利益，而非對檢察機關(guān)或者是檢察官的個人利益進行救濟。其次，正是基于公益屬性，檢察機關(guān)相對而言具有一定的中立性與客觀性，屬于一種客觀訴訟，與以個人權(quán)利救濟為追求的普通行政訴訟明顯不同。再次，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中仍然具有強烈的監(jiān)督屬性，出庭檢察人員扮演著公訴人的角色，與刑事公訴人并無本質(zhì)區(qū)別，不僅可以對行政機關(guān)進行指控，同時也可以在行政訴訟法框架內(nèi)對法院的審判執(zhí)行活動進行法律監(jiān)督。[5]最后，行政公益訴訟的程序安排與一般行政訴訟也有諸多不同，如前置程序、檢察機關(guān)稱謂、訴訟費用、出庭通知方式等。也正是這些區(qū)別，使得行政公益訴訟不同于一般行政訴訟，也決定了其為履行公益訴訟職責而行使的調(diào)查權(quán)的性質(zhì)。

（二）行政公益訴訟調(diào)查權(quán)的性質(zhì)

毫無疑問，公益訴訟調(diào)查權(quán)是一種公權(quán)力，應(yīng)當具有強制性、公共性等公權(quán)力的一般特征。既然檢察機關(guān)在行政公益訴7訟中扮演的是公益訴訟人的角色，履行著法律監(jiān)督職能，那么檢察機關(guān)為提起公益訴訟而實施的調(diào)查權(quán)就是一種為了履行法律監(jiān)督職能、實現(xiàn)公共目的而配置的公權(quán)力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）以及最高人民檢察院出臺的一系列司法文件，都明確了檢察機關(guān)可以行使調(diào)查權(quán)，且有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民應(yīng)當配合，并負有忍受、配合調(diào)查活動的義務(wù)，這顯然是只有公權(quán)力才具有的權(quán)能特征。無論是調(diào)閱復制行政執(zhí)法卷宗，還是詢問有關(guān)人員，都是實現(xiàn)法律監(jiān)督的途徑，而不是私權(quán)救濟的手段。

不可否認，公益訴訟調(diào)查權(quán)又具有一定的訴權(quán)屬性。檢察機關(guān)實施的調(diào)查活動，直接目的是為了查明案件事實，并指向最終的訴訟程序。行政公益訴訟是在行政訴訟法的框架內(nèi)展開的，檢察機關(guān)作為訴訟主體，享有其訴訟權(quán)利，也承擔著相應(yīng)的訴訟義務(wù)。在形式構(gòu)造上，行政公益訴訟與普通行政訴訟具有表象上的相似性。[6]但是，僅僅因為調(diào)查權(quán)具有訴權(quán)屬性，就得出它只是一般當事人調(diào)查取證權(quán)的結(jié)論也是明顯不當?shù)?，這是未能認識到行政公益訴訟的基本性質(zhì)及檢察機關(guān)的基本地位而得出的錯誤結(jié)論。行政公益訴訟的基本特征決定了檢察機關(guān)必定會帶有一定的主動性和傾向性，這是無法避免的，也是檢察權(quán)的司法權(quán)與行政權(quán)雙重屬性的具體體現(xiàn)。但無論這種訴權(quán)屬性是強還是弱，都不能改變公益訴訟調(diào)查權(quán)的公權(quán)力屬性以及檢察機關(guān)法律監(jiān)督者的基本定位。

二、行政公益訴訟調(diào)查權(quán)的運行困境

盡管行政公益訴訟調(diào)查權(quán)是一種公權(quán)力，也得到了較為普遍的認可，但是檢察機關(guān)在行使這一權(quán)力的過程中，面臨著諸多困境也是不爭的事實，集中反映在立法、實踐等多個方面。

（一）法律授權(quán)不足

雖然民事訴訟法規(guī)定了檢察機關(guān)可以行使調(diào)查核實權(quán)，但也限定了明確的范圍，即因提出檢察建議或者抗訴的需要，才可以進行調(diào)查核實，履行公益訴訟職責并不在其中。并且，該規(guī)定還是位于民事訴訟法“審判監(jiān)督程序”這一章，從邏輯的角度分析，此處的調(diào)查核實權(quán)僅限于檢察機關(guān)履行民事訴訟監(jiān)督職責，而不能擴展到行政公益訴訟。目前，關(guān)于調(diào)查權(quán)的法律授權(quán)主要還是《兩高解釋》和最高人民檢察院頒布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《試點辦法》）等司法解釋、司法文件，沒有明確的法律依據(jù)。《兩高解釋》第六條規(guī)定，人民檢察院辦理公益訴訟案件，可以向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)查收集證據(jù)材料；有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民應(yīng)當配合。《試點辦法》也有類似的規(guī)定。但是，《兩高解釋》對行政機關(guān)是否具有約束力、有多大約束力尚且存疑?！读⒎ǚā返谝话倭闼臈l規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當主要針對具體的法律條文，而《兩高解釋》作為司法解釋，對于行政機關(guān)的科加義務(wù)條款在民事訴訟法、行政訴訟法中找不到明確的依據(jù)。而《試點方案》連司法解釋都算不上，只能算是司法文件，其中的調(diào)查權(quán)條款系自我授權(quán)，在司法文件中規(guī)定行政機關(guān)等主體的配合義務(wù)，既難以保障實施效果，又顯得不倫不類。[7]在法律上沒有明確的依據(jù)，檢察機關(guān)僅憑司法解釋和司法文件去開展調(diào)查核實活動，必定會陷入權(quán)威性不足的尷尬境況。

（二）調(diào)查權(quán)缺乏剛性保障

檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)剛性不足，是一個眾所周知且廣為詬病的問題。調(diào)查權(quán)法律屬性的爭議、立法授權(quán)的缺失、程序保障的空白，使得檢察機關(guān)在調(diào)查取證時面臨著巨大的困難，這也是開展行政公益訴訟工作所面臨的重大障礙。行政公益訴訟中，要認定行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，并導致國家和社會公共利益受到侵害。但很多調(diào)查活動都是回溯性的，這導致檢察機關(guān)對行政機關(guān)所掌握的行政執(zhí)法卷宗等證據(jù)材料具有很強的依賴性。這些侵害事實往往發(fā)生在檢察機關(guān)介入之前，而相應(yīng)的證據(jù)基本上都掌握在行政機關(guān)手中，要通過行政機關(guān)所掌握的證據(jù)來證明行政機關(guān)違反行政職權(quán)或者不作為，這無異于“與虎謀皮”，其難度可想而知。在實踐中，檢察機關(guān)多采取的是非強制性的調(diào)查措施，主要依賴于被調(diào)查者的自覺配合。即便如此，被調(diào)查者對檢察機關(guān)的調(diào)查取證工作也有很強的畏懼和抵觸心理，抗拒、不配合的情況時有發(fā)生。[8]在調(diào)研中，我們也發(fā)現(xiàn)，調(diào)查取證的主要阻力來自于行政機關(guān)，其主要表現(xiàn)為消極不配合、推諉，直接拒絕的情形相對較少，出現(xiàn)這一情形的時候，檢察機關(guān)卻沒有有力的措施來應(yīng)對。對此如何解決，學界還處于爭論之中。有學者認為，可以適用行政訴訟法第五十九條之規(guī)定，將訴前程序解釋為訴訟程序的組成部分，通過法院對相關(guān)人員進行責任追究。[9]也有學者認為，應(yīng)當構(gòu)建獨立的調(diào)查權(quán)體系，賦予檢察機關(guān)在必要時采取查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施的權(quán)力。[10]

另一方面，司法解釋以及其他文件雖然明確規(guī)定行政機關(guān)等主體應(yīng)當配合，但是，如果這些主體不配合又該如何，檢察機關(guān)可以采取哪些應(yīng)對措施，這些都處于空白狀態(tài)，從而導致了檢察機關(guān)在調(diào)查核實中遇到不配合、抗拒的情況時，幾乎無能為力。而與此形成鮮明對比的是，法院對于妨害民事訴訟、行政訴訟活動的，可以采取罰款、拘留等措施，而檢察機關(guān)對于妨害公益訴訟活動的行為基本上沒有保障措施。民事訴訟法關(guān)于檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)的規(guī)定范圍過窄，不能適應(yīng)公益訴訟的需要，在2017年修法時未能將該條款同步修改，不得不說是一大遺憾。在理論層面上，關(guān)于調(diào)查權(quán)是否應(yīng)當具有剛性，也存在爭議?！秾嵤┺k法》對此明確禁止，但有學者贊同檢察機關(guān)可以采取搜查、扣押、查封等必要的措施。目前，對此問題的理論準備和制度支撐尚有待加強。[11]

（三）檢察機關(guān)自身調(diào)查能力不足

一直以來，檢察機關(guān)過于重視刑事檢察部門，而民事、行政檢察部門則處于邊緣化狀態(tài)，甚至一直被視為是養(yǎng)老崗位，無論是人員配置、職位提拔，還是經(jīng)費保障，民事、行政檢察部門都無法與刑事檢察部門相提并論，其發(fā)展滯后是長期以來不受重視的結(jié)果。民事、行政檢察業(yè)務(wù)開始受到重視，還是近幾年的事情，是在檢察機關(guān)“兩反”轉(zhuǎn)隸之后才獲得了一定的發(fā)展空間，但短短幾年的建設(shè)，還遠不足以形成強大的戰(zhàn)斗力。事實上，民事、行政檢察業(yè)務(wù)的專業(yè)性要遠強于刑事檢察業(yè)務(wù)，需要掌握的民事、行政法律法規(guī)極其龐雜，還涉及大量的地方性規(guī)定。公益訴訟辦案人員不僅要掌握那些紛繁復雜的法律法規(guī)和地方性規(guī)定，還要具備調(diào)查取證、出庭支持起訴、訴訟監(jiān)督等業(yè)務(wù)經(jīng)驗，對于辦案人員的綜合素養(yǎng)要求極高，這些能力素養(yǎng)也不是在短短幾年就能形成的。

在沒有國家強制力保障的前提下，檢察機關(guān)如何能夠順利地實現(xiàn)調(diào)查目的，這是一個非常棘手的問題，也是非?？简炚{(diào)查能力的問題。況且，公益訴訟涉及的領(lǐng)域廣，面臨的問題更加復雜、專業(yè)，傳統(tǒng)的刑事檢察調(diào)查手段難以直接套用于公益訴訟。如生態(tài)環(huán)境損害檢測、評估，需要更為專業(yè)的鑒定機構(gòu)進行鑒定，需要專家證人提供專業(yè)意見，而在刑事檢察工作中，很少運用到這些調(diào)查手段。不僅如此，民事、行政檢察中的調(diào)查程序都未能統(tǒng)一構(gòu)建起來，立法沒有涉及，司法解釋過于粗疏，基本上是各個地方自行采取相應(yīng)的程序規(guī)范，即便是同一調(diào)查活動，各個地方的操作程序都不太一致。正是由于長久以來對民事、行政檢察業(yè)務(wù)的忽視，導致了檢察機關(guān)在公益訴訟工作中出現(xiàn)調(diào)查能力難以跟上實際需要的情況。調(diào)查能力的形成不是一朝一夕的事情，也不是通過辦理幾起案件就能夠提升起來的，而是需要長期的積累和培養(yǎng)。檢察機關(guān)自身調(diào)查能力的不足，是一個普遍性的問題，提升調(diào)查能力也將是一個長期的過程。[12]

三、完善方向：構(gòu)建公益訴訟取證模式

（一）公益訴訟調(diào)查權(quán)應(yīng)然模式

從某種意義上講，檢察機關(guān)提起的公益訴訟并非單純的訴訟，而是一種囊括了調(diào)查、起訴于一體的司法活動。行政公益訴訟的本質(zhì)是通過法律監(jiān)督機關(guān)的調(diào)查，確定侵害公益的主體、事實，監(jiān)督行政機關(guān)糾正不作為或者違法行為，只有前面的監(jiān)督程序無效時才由法院進行最后的確認。從行政公益訴訟案件的立案、調(diào)查、訴前督促、審判的全部程序來看，主軸和重心在于監(jiān)督和督促，而不在于追求法院的勝訴判決。很顯然，行政公益訴訟不僅在形式上區(qū)別于傳統(tǒng)的行政訴訟，更在實質(zhì)上有明顯的特別之處。在傳統(tǒng)的行政訴訟中，其訴訟構(gòu)造與民事訴訟基本一致，即兩造平等對抗、法院居中裁判。如果將這一訴訟理論直接套于檢察公益訴訟，那么就必定會得出檢察機關(guān)乃一方原告的結(jié)論，這就違背了檢察機關(guān)的憲法定位以及公益訴訟的本質(zhì)屬性。[13]

從行政公益訴訟制度的本質(zhì)出發(fā)，檢察機關(guān)行使調(diào)查權(quán)既是法律監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)形式，也是其組成部分。再從法律監(jiān)督權(quán)出發(fā)，公益訴訟中的調(diào)查核實權(quán)，理應(yīng)具備一般公權(quán)力的屬性特征和權(quán)力內(nèi)容。公益訴訟調(diào)查權(quán)的應(yīng)然模式，應(yīng)當是既具有公權(quán)力應(yīng)有的強制性，具有非刑事特征，是一種介于民事、行政與刑事案件之間的、別具一格的調(diào)查模式。公益訴訟調(diào)查模式并不是一個選擇的過程，而是一個構(gòu)建的過程，當前的調(diào)查模式要么只能適用于刑事檢察，要么就只是與一般當事人沒有區(qū)別的任意性調(diào)查，作為一個新生事物，只能通過不斷的實踐摸索、經(jīng)驗總結(jié)，才能形成獨具一格的公益訴訟調(diào)查權(quán)權(quán)力體系。

（二）增強調(diào)查權(quán)的剛性

有學者經(jīng)過調(diào)研分析認為，由法院進行調(diào)查取證具有成本優(yōu)勢以及合法性、正當性、可行性，可以解決檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)剛性不足的問題。[14]顯然該觀點具有一定的可行性，但其對立法進行了擴大解釋，將訴前程序納入到了訴訟程序，存在合法性問題。而且，將公益訴訟調(diào)查權(quán)保障機制全部托付給法院也會產(chǎn)生現(xiàn)實的困境，法院是否會盡職盡責地調(diào)查取證，尚存在疑問，并且法院自行調(diào)查自行裁判，有既當運動員又當裁判員之嫌，只有建立具有剛性的公益訴訟調(diào)查權(quán)，才能從根本上解決問題。目前，調(diào)查權(quán)剛性不足的原因主要有兩個方面，一個是缺乏有剛性的調(diào)查措施，另一個是調(diào)查措施缺乏制度保障，增強調(diào)查權(quán)的剛性就要從這兩個方面對癥下藥。

一方面，要賦予檢察機關(guān)具有剛性的調(diào)查措施。目前，學界通說觀點認為，公益訴訟調(diào)查權(quán)不宜增加強制性調(diào)查措施，就連《試點方案》也規(guī)定不得對人身、財產(chǎn)采取強制性的措施。之所以未賦予強制性調(diào)查措施，其主要原因是基于公益訴訟案件的民事、行政性質(zhì)，其不存在刑事訴訟中那樣侵犯社會道德底線、具有嚴重社會危害性和人身危險性的基礎(chǔ)，因而公益訴訟只能采取任意性取證措施。筆者亦贊同這一觀點，但是，強制性措施并非只能應(yīng)用于人身和財產(chǎn)，其還可以用于其他場合，如強制取證、強制查詢等。如果被調(diào)查者拒絕配合的，檢察機關(guān)可以在不限制其人身自由的前提下，自行依法強制收集相關(guān)證據(jù)材料、調(diào)取相關(guān)記錄等，司法警察也可以參與并依法行使警察權(quán)。如調(diào)查環(huán)境污染案件時，相關(guān)企業(yè)阻撓、拒絕的，檢察機關(guān)可以強行進入現(xiàn)場進行拍照、錄像、取樣。[15]

另一方面，要強化制度保障。法院調(diào)查權(quán)之所以具備強有力的保障機制，主要原因在于法院屬于裁判機關(guān)，裁判權(quán)系實體處分權(quán)，法院可以代表國家對公民法人的經(jīng)濟權(quán)利進行調(diào)整，而檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，并不涉及實體處分，其權(quán)力只是監(jiān)督性和程序性的，因而檢察機關(guān)不能使用罰款、拘留等強制性措施。但是，這一論點并不具有說服力。檢察權(quán)具有監(jiān)督性沒錯，但監(jiān)督不能僅僅靠他人的配合來進行，沒有強制力的保障，監(jiān)督無從談起。并且，法院對不配合協(xié)助調(diào)查的人員進行處罰，也并不是直接針對實體權(quán)利進行處分，而是為了保障訴訟程序的順利運行，間接地指向?qū)嶓w權(quán)利。而檢察機關(guān)的調(diào)查活動，也是間接地指向?qū)嶓w權(quán)利的處分，與法院的調(diào)查活動相比，主要區(qū)別就在于二者所處的階段不同。賦予檢察機關(guān)以拘留、罰款權(quán)，也是為了保障訴訟程序的順利運行以及實體權(quán)利處分正當性的最終實現(xiàn)，并不存在理論沖突。但基于公益訴訟案件的民事、行政屬性，拘留一類的人身強制措施暫時不宜賦予，可先行賦予檢察機關(guān)罰款權(quán)，對于不配合協(xié)助調(diào)查的，檢察機關(guān)可以對個人、單位主要負責人或者直接責任人員予以罰款，并將違法線索移送監(jiān)察機關(guān)，或者向其主管機關(guān)提出紀律處分的檢察建議。[16]當然，強制調(diào)查權(quán)涉及公民權(quán)利，運用不當會對公民權(quán)利造成損害，無論是立法設(shè)計，還是實踐運用，都應(yīng)當慎之又慎，需要設(shè)置嚴格的啟用條件，并通過嚴密的程序加以控制。

此外，公益訴訟調(diào)查權(quán)的名稱也有必要進行調(diào)整，以“調(diào)查權(quán)”取代“調(diào)查核實權(quán)”，與法院調(diào)查權(quán)保持一致，并構(gòu)建相似的保障機制，以彰顯其公權(quán)力屬性。

（三）構(gòu)建特別的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)保全規(guī)則

1.構(gòu)建特別的證據(jù)規(guī)則。檢察機關(guān)之所以如此重視調(diào)查權(quán)，是因為其承擔著嚴格的舉證責任。從目前的實踐和案例來看，在行政公益訴訟中并未實行舉證責任倒置，從檢察機關(guān)的主體地位、力量配置來看，不適用舉證責任倒置也是基本合理的。但是，如果行政機關(guān)拒不配合調(diào)查，導致關(guān)鍵性證據(jù)無法收集的，將會導致檢察機關(guān)權(quán)責失衡，此時如果要苛求檢察機關(guān)承擔過重的舉證責任顯然不合理。此時，可以考慮實行舉證責任倒置，檢察機關(guān)只需承擔初步的證明責任，證明公益受損、職責劃分等問題，如果行政機關(guān)不能證明自己沒有責任的，可以推定行政機關(guān)存在不作為或者違法行使職權(quán)。當然，舉證責任倒置也只能在部分案件中適用，有的案件則不能適用，需要具體問題具體分析。如環(huán)境污染類案件中，可以適用舉證責任倒置，行政機關(guān)既不配合調(diào)查取證，又不能舉示證據(jù)證明自己履行了職責的，可以適用推定法則；再如國有土地使用權(quán)出讓案件中，檢察機關(guān)認為國土部門怠于履行職責，沒有有效收取土地使用權(quán)出讓金，而國土部門不配合檢察機關(guān)調(diào)查取證，也不能舉示證據(jù)證明自己沒有怠于履行職責，而相關(guān)企業(yè)又主張自己已經(jīng)繳納出讓金，此時顯然不能認定國土部門怠于履行職責，判決其不作為，要求履行收取出讓金。當務(wù)之急還是完善調(diào)查權(quán)，在調(diào)查權(quán)得不到保障的情況下要求檢察機關(guān)承擔過高的證明責任是有違公平原則的。[17]

2.構(gòu)建特別的證據(jù)保全規(guī)則?！秲筛呓忉尅焚x予了檢察機關(guān)申請證據(jù)保全的權(quán)利，但是只能在民事訴訟法、行政訴訟法的范圍內(nèi)進行。很顯然，這是將檢察機關(guān)與一般當事人同等化。由于行政公益訴訟的特殊性及檢察機關(guān)的特殊地位，應(yīng)當構(gòu)建特別保全規(guī)則。如檢察機關(guān)要求進行證據(jù)保全的，不需要提供擔保；檢察機關(guān)提出保全不以申請，而以檢察建議的方式進行；檢察機關(guān)提出的證據(jù)保全，應(yīng)當優(yōu)先辦理，并設(shè)置時限要求等等。

（四）其他若干問題

1.完善立法授權(quán)。僅僅依靠《試點辦法》和《兩高解釋》還不足以讓檢察機關(guān)的調(diào)查工作名正言順，因此，有必要上升到法律層面。在民事訴訟法、行政訴訟法中沒有明確公益訴訟調(diào)查權(quán)，僅通過司法解釋來明確顯然不當。立法不僅要確認檢察機關(guān)調(diào)查權(quán)，還應(yīng)當就調(diào)查的程序、保障措施進行規(guī)定，即便不能面面俱到，最起碼也應(yīng)當有一個基本的制度內(nèi)容，從而奠定基礎(chǔ)，再由司法解釋進行完善和細化。

2.整合檢察機關(guān)內(nèi)部力量?；跈z察一體原則，檢察機關(guān)內(nèi)部檢察長統(tǒng)一指揮，公益訴訟部門可以借助刑事檢察部門的力量，調(diào)取需要的證據(jù)材料。很多公益訴訟案件往往與刑事案件相互交叉，特別是在環(huán)境污染、非法捕撈等案件中表現(xiàn)得尤為明顯，如對于環(huán)境污染的客觀事實、損害程度、修復成本等方面的證據(jù)，公益訴訟與刑事訴訟存在高度重疊，完全可以通過“搭便車”的形式完成證據(jù)收集。[18]檢察機關(guān)應(yīng)當加快推進內(nèi)部力量的整合，建立制度機制，讓公益訴訟部門與刑事檢察部門之間能夠信息共享、工作互助。

3.加快公益訴訟專業(yè)化發(fā)展。行政公益訴訟具有極強的專業(yè)性，與傳統(tǒng)的民事、行政檢察業(yè)務(wù)有很大的區(qū)別，也不同于刑事檢察業(yè)務(wù)，這就決定了公益訴訟必須走專業(yè)化發(fā)展之路，這就需要獨立的機構(gòu)設(shè)置和人員配備。在此基礎(chǔ)上，還要在人才培養(yǎng)、經(jīng)費保障上向公益訴訟部門不斷傾斜；要探索公益訴訟人培養(yǎng)機制，通過辦案、競賽等途徑，提升辦案人員專業(yè)素養(yǎng)；引進具有相關(guān)背景的專業(yè)人員充實公益訴訟隊伍，提升整體工作水平。