胡 靜

（青島市人民檢察院，山東 青島266035）

案例：某地產(chǎn)公司意向A銀行B市分行（簡(jiǎn)稱B分行）貸款14億元用于購(gòu)買新地塊使用權(quán)，該地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)人找到B分行行長(zhǎng)王某，利用空殼公司偽造授信材料申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款，并將14億元貸款拆分成三筆貸款，①此舉是為規(guī)避流動(dòng)資金貸款不可用于固定資產(chǎn)投資且超過5億的貸款需要總行審批的規(guī)定。以三個(gè)虛擬集團(tuán)分別進(jìn)行貸款授信，以繞過總行的審批流程。王某安排業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人張某具體經(jīng)辦此事，張某與其下屬余某按照王某的指示，未經(jīng)過貸前調(diào)查，利用虛假材料進(jìn)行授信申請(qǐng)，經(jīng)貸審會(huì)通過后，報(bào)至總行發(fā)放貸款。后A銀行總行委托某信托理財(cái)公司成立單一信托基金，并以信托貸款的形式發(fā)放該三筆貸款到空殼公司，B分行再以空殼公司向其委托貸款的形式，將款項(xiàng)支付給地產(chǎn)公司。檢察機(jī)關(guān)以王某、張某、余某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪提起公訴。

一、“違反國(guó)家規(guī)定”如何界定

（一）立法現(xiàn)狀

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第一百八十六條對(duì)違法發(fā)放貸款罪做出了規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款的行為，并且已經(jīng)達(dá)到貸款數(shù)額巨大或者給其工作單位造成重大損失的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此可以看出，“違反國(guó)家規(guī)定”是本罪客觀行為的前提要件之一。對(duì)于這些明確規(guī)定了“違反……規(guī)定”的法定犯而言，在判斷行為的構(gòu)成要件符合性和違法性時(shí)，必須要嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行。[1]《刑法》第九十六條對(duì)違反國(guó)家規(guī)定中的“國(guó)家規(guī)定”做出了明確：其一是最高立法機(jī)關(guān)——全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)所制定的法律或者所做出的決定；其二是最高行政機(jī)關(guān)——國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。根據(jù)第九十六條，可以知道，經(jīng)過全國(guó)人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)通過的三部具體法律以及其他的相關(guān)法律可作為本罪援引的“國(guó)家規(guī)定”，這三部法律分別為《中華人民共和國(guó)人民銀行法》（以下簡(jiǎn)稱《人民銀行法》）、《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》（以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》）以及《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（以下簡(jiǎn)稱《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》）。

其中，《人民銀行法》第三十條規(guī)定了中國(guó)人民銀行不得提供貸款的情形，對(duì)違法發(fā)放貸款其他情形并未做出規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》對(duì)貸款業(yè)務(wù)的基本規(guī)則以及違法發(fā)放貸款相關(guān)行為加以規(guī)定，例如第三十五條規(guī)定了商業(yè)銀行進(jìn)行貸款時(shí)不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)貸款的人所貸款項(xiàng)的去向以及償還能力進(jìn)行嚴(yán)格的審核和檢查，也不能忽略對(duì)申請(qǐng)貸款人以何種方式進(jìn)行償還的相關(guān)審查；第三十六條則對(duì)申請(qǐng)貸款的擔(dān)保問題做出了明確的規(guī)定，要想獲得商業(yè)銀行發(fā)放的貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，即借款人提供擔(dān)保是獲得貸款的必要前提，而且，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)提供擔(dān)保的人進(jìn)行以下幾方面的嚴(yán)格審查：一是審查擔(dān)保人是否有足夠的償還能力；二是審查作為擔(dān)保的抵押物、質(zhì)物的真正所有權(quán)人及實(shí)際價(jià)值；三是審查抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)是否有其他優(yōu)先受償權(quán)人等，及借款人不能及時(shí)進(jìn)行還款時(shí)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的可行性。但是，第三十五條只是籠統(tǒng)地規(guī)定了商業(yè)銀行對(duì)于申請(qǐng)貸款人的貸款去向、償還能力及還款方式的審查要求，第三十六條也只將重點(diǎn)放在了擔(dān)保上，而對(duì)于兩條中兼有的“嚴(yán)格審查”這一術(shù)語的內(nèi)涵并沒有進(jìn)行細(xì)化和明確。因此，在實(shí)務(wù)中如何理解商業(yè)銀行及相關(guān)人員的“嚴(yán)格審查”義務(wù)，以及如何按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“嚴(yán)格審查”進(jìn)行認(rèn)定，這些問題都對(duì)認(rèn)定違法發(fā)放貸款的行為帶來了困難。而在《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二十一條中，雖然體現(xiàn)了審慎經(jīng)營(yíng)的理念與思想，強(qiáng)調(diào)銀行業(yè)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在發(fā)放信用貸款業(yè)務(wù)實(shí)踐中嚴(yán)格秉持和踐行審慎經(jīng)營(yíng)的理念，但是這一規(guī)定提出的也僅是原則性的抽象要求。

由此可見，上述法律中對(duì)于“合法發(fā)放貸款”有相關(guān)規(guī)定。但是這些規(guī)定存在兩個(gè)明顯的缺陷：一是上文中已有提及的，這些規(guī)定的內(nèi)涵并不詳細(xì)甚至有些模糊，對(duì)于專業(yè)術(shù)語未制定標(biāo)準(zhǔn)，僅為原則性內(nèi)容；二是從發(fā)放貸款的主體來看，這種專業(yè)性業(yè)務(wù)活動(dòng)大多由專業(yè)性的銀行和其他相關(guān)金融機(jī)構(gòu)來進(jìn)行，而在司法實(shí)踐中，司法人員作為并不精通這一領(lǐng)域的人員，法律上又只有原則性的規(guī)定，那么其在判斷發(fā)放貸款的違法性和符合性時(shí)就會(huì)存在十分寬泛的裁量空間，由于沒有具體明確的依據(jù)以及標(biāo)準(zhǔn)，其在司法實(shí)踐中操作的時(shí)效性和專業(yè)性會(huì)大大降低。

除了上述法律中對(duì)貸款行為的規(guī)范性規(guī)定外，與銀行信貸業(yè)務(wù)規(guī)范有關(guān)的部門規(guī)章也已經(jīng)發(fā)布，例如中國(guó)人民銀行發(fā)布的《貸款通則》，中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》（以下簡(jiǎn)稱《指引》），《流動(dòng)資金貸款管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）以及其他部門規(guī)章。除此之外，各商業(yè)銀行也規(guī)定了在進(jìn)行信貸業(yè)務(wù)時(shí)詳盡的、可操作的工作規(guī)定以及流程。如上文所述，《商業(yè)銀行法》以及其他法律存在的缺陷就是僅有缺乏可操作性的原則性規(guī)定。為了解決這一缺陷，相關(guān)的行政規(guī)章做出了細(xì)化規(guī)定：《貸款通則》中，第二十七條對(duì)“貸款調(diào)查”的操作標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)范做出了詳盡的規(guī)定；《指引》中的第十五條、第十六條以及第十七條不僅對(duì)如何審查貸款相關(guān)資料做出規(guī)定，還制定了進(jìn)行貸款調(diào)查的方式和手段等相關(guān)內(nèi)容。除此之外，如何判斷相關(guān)人員有沒有履行調(diào)查的職責(zé)，以及是否違反了相關(guān)規(guī)定，《指引》第五十一條則考慮各種可能性，羅列出了九條具體違規(guī)情形；《辦法》的第十三條同樣對(duì)“盡職調(diào)查”的方式做出了詳細(xì)的規(guī)定；而上文中提到的各商業(yè)銀行內(nèi)部信貸管理規(guī)程，則是對(duì)滿足貸款的必要條件，以及進(jìn)行貸款的工作步驟，做出了更細(xì)化的規(guī)定。

因此，相較于《商業(yè)銀行法》等法律的規(guī)定，各部門規(guī)章對(duì)商業(yè)銀行的內(nèi)部工作流程規(guī)定得更加詳細(xì)。它不僅明確了具備何種條件才能發(fā)放貸款，還明確了貸款發(fā)放的流程以及步驟，至于如何審查貸款的相關(guān)資料，這些規(guī)章以及內(nèi)部工作規(guī)范也規(guī)定了更加具有操作性和參照性的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在司法實(shí)務(wù)中，比起相關(guān)的法律，我們按照中央銀行、銀監(jiān)會(huì)和銀行內(nèi)部的規(guī)章來判斷發(fā)放貸款的具體行為是否規(guī)范，更易于司法實(shí)務(wù)操作，也更符合銀行信貸工作的客觀實(shí)際。

（二）《貸款通則》等部門規(guī)章不是本罪援引的“國(guó)家規(guī)定”，但可以作為認(rèn)定依據(jù)

《貸款通則》等部門規(guī)章中關(guān)于發(fā)放貸款的具體規(guī)定對(duì)司法工作人員認(rèn)定行為人是否構(gòu)成違法發(fā)放貸款具有實(shí)踐意義，但《貸款通則》等部門規(guī)章是否可以作為違法發(fā)放貸款罪援引的“國(guó)家規(guī)定”？對(duì)這一問題，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《貸款通則》等部門規(guī)章不可以作為本罪援引的“國(guó)家規(guī)定”。[2]理由如下：其一，《貸款通則》是一部在實(shí)務(wù)中已經(jīng)廢止、不再具有法律效力的部門規(guī)章。1996年，中國(guó)人民銀行以《商業(yè)銀行法》為基礎(chǔ)，制定并頒布了《貸款通則》。然而，由于其脫離了社會(huì)需求，因此，只施行了極短的時(shí)間就被提議進(jìn)行修改訂正。2004年，修訂后的《貸款通則（征求意見稿）》曾被中國(guó)人民銀行以及銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合公布，但是只是發(fā)布了征求意見稿，其定稿直到現(xiàn)在尚未出臺(tái)。《貸款通則》的一些規(guī)定實(shí)際上與《人民銀行法》《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)定相沖突。2008年2月8日，中國(guó)人民銀行發(fā)布[2018]第1號(hào)令，全面清理2017年12月31日之前所有已經(jīng)發(fā)布的規(guī)章，嚴(yán)格貫徹并執(zhí)行《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好“放管服”改革涉及的規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》（國(guó)辦發(fā)[2017]40號(hào)）的要求以及理念，該次清理雖然明文上廢止的目錄中沒有《貸款通則》，但其已不在現(xiàn)有效的規(guī)章目錄，因此，《貸款通則》事實(shí)上已被廢止。其二，2011年最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》明確了地方性法規(guī)、部門規(guī)章和國(guó)家規(guī)定的界限。因此，違反前兩者的行為并不能認(rèn)定為違反國(guó)家規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，可以將涉及到信用貸款業(yè)務(wù)的部門規(guī)章排除出“國(guó)家規(guī)定”的范疇。[3]因此，違反部門規(guī)章的行為不能認(rèn)為是違法發(fā)放貸款罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《貸款通則》等部門規(guī)章可以作為本罪的援引規(guī)定。[4]原因如下：違法發(fā)放貸款罪的法條中的“國(guó)家規(guī)定”不僅指法律、行政法規(guī)，及《人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《擔(dān)保法》《合同法》《外匯管理?xiàng)l例》等，還包括國(guó)務(wù)院部門規(guī)章。因?yàn)樵凇缎谭ㄐ拚福分?，《刑法》第一百八十六條規(guī)定的是“違反法律、行政法規(guī)”。根據(jù)我國(guó)《中國(guó)人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院部門規(guī)章不屬于行政法規(guī)。因此，按照罪刑法定原則，《貸款通則》等部門規(guī)章不包括在“法律、行政法規(guī)”內(nèi)。然而，由于《人民銀行法》《商業(yè)銀行法》等法律或者行政法規(guī)并沒有對(duì)如何認(rèn)定“發(fā)放貸款”的違法性制定詳細(xì)的可操作化標(biāo)準(zhǔn)，這也就導(dǎo)致了司法人員在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定違法性有過于寬泛的認(rèn)識(shí)和裁量空間，從而導(dǎo)致同案不同判，降低法律法規(guī)的公信力。立法者正是注意到了這一問題，從而在《刑法修正案（六）》中將“違反法律、行政法規(guī)”修改為“違反國(guó)家規(guī)定”，從而將這些具有很強(qiáng)操作性的部門規(guī)章都列入了“國(guó)家規(guī)定”的范圍，使其成為認(rèn)定構(gòu)成犯罪的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)中均存在值得商榷的地方：其一，第一種觀點(diǎn)中《貸款通則》已被廢止的說法與事實(shí)不符，《貸款通則》于1996年頒布，實(shí)施至今并無明文廢止。至于《貸款通則》存在與相關(guān)法律法規(guī)或者部門規(guī)章不一致的內(nèi)容，屬于不同的規(guī)范性法律文件內(nèi)容相沖突，在這種情況下適用新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的原則即可，但不能據(jù)此否認(rèn)《貸款通則》作為現(xiàn)行部門規(guī)章的效力；其二，《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中指出的違反部門規(guī)章和地方性法規(guī)不宜認(rèn)定為違反國(guó)家規(guī)定，筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是指地方性法規(guī)、部門規(guī)章與法律法規(guī)內(nèi)容相沖突，或者地方性法規(guī)、部門規(guī)章的內(nèi)容超出法律法規(guī)范圍的情況下，判定為“違反國(guó)家規(guī)定”的行為不包括違反部門規(guī)章及地方性法規(guī)。對(duì)于地方性法規(guī)、部門規(guī)章內(nèi)容并未超出“國(guó)家規(guī)定”內(nèi)容范圍的情況下，違反了地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為同時(shí)也違反了國(guó)家規(guī)定，兩者并不矛盾。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為部門規(guī)章可以作為違法發(fā)放貸款罪援引的“國(guó)家規(guī)定”，這是對(duì)法條理解和適用的錯(cuò)誤。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第九十六條關(guān)于“國(guó)家規(guī)定”的條文內(nèi)容，《貸款通則》等不包含于其中。從法律效力的層面出發(fā)，《貸款通則》《辦法》《指引》等屬于部門規(guī)章，但是在違反國(guó)家規(guī)定的層面上，《刑法》當(dāng)中有明文指出，所包含的只有國(guó)務(wù)院所頒布的規(guī)章制度、命令和決定，以及全國(guó)人民代表大會(huì)（常務(wù)委員會(huì)）所頒布的法律法規(guī)，其中并不包括部門規(guī)章。所以部門規(guī)章并不屬于本罪名所述的“國(guó)家規(guī)定”。

如前所述，《人民銀行法》《商業(yè)銀行法》等法律中規(guī)定的“依法放貸”并不具體，以至于實(shí)際工作中司法機(jī)關(guān)對(duì)此沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么司法實(shí)踐中應(yīng)如何解決這一問題呢？對(duì)此筆者認(rèn)為，《貸款通則》等部門規(guī)章不屬于“國(guó)家規(guī)定”的范疇，不可作為評(píng)價(jià)發(fā)放貸款行為是否具有違法性的直接依據(jù)，但在司法實(shí)踐中，如果部門規(guī)章與相關(guān)“國(guó)家規(guī)定”的內(nèi)容不沖突時(shí)，可以依據(jù)部門規(guī)章中的具體規(guī)定來判決行為是否違反“國(guó)家規(guī)定”。理由如下：

首先，《貸款通則》《指引》《辦法》等部門規(guī)章均是依據(jù)《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《人民銀行法》等法律法規(guī)制定，而且這些部門規(guī)章中關(guān)于貸款發(fā)放條件和程序的規(guī)定與上述相關(guān)法律中的規(guī)定并不相左，這些規(guī)章是對(duì)相關(guān)法律中的一些原則性的條文進(jìn)行了一些細(xì)化。

其次，司法實(shí)踐中評(píng)價(jià)是否構(gòu)成違法發(fā)放貸款，關(guān)鍵在于評(píng)判行為人是否存在違反“審慎經(jīng)營(yíng)”和“依法放貸”等《人民銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》以及《商業(yè)銀行法》中規(guī)定的原則。因?yàn)榘l(fā)放貸款是具有專業(yè)性的金融活動(dòng)，司法人員在評(píng)判行為人的具體行為是否違反這些原則性規(guī)定的過程中，可以以規(guī)定更加細(xì)化、操作更加簡(jiǎn)單的相應(yīng)部門規(guī)章作為評(píng)價(jià)依據(jù)。如本案例中，行為人使用虛假授信材料申請(qǐng)貸款，流動(dòng)資金貸款用于購(gòu)買固定資產(chǎn)以及拆分資產(chǎn)等行為均觸犯《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》當(dāng)中審慎經(jīng)營(yíng)、分級(jí)審批和嚴(yán)格審查等要求。之所以如此，主要是由于這些行為之目的在于躲避總行的審批，但細(xì)化到具體的行為規(guī)范，司法人員可以結(jié)合《貸款通則》和《辦法》中關(guān)于嚴(yán)格審查、審慎經(jīng)營(yíng)及貸款禁止性用途的具體規(guī)定來進(jìn)行評(píng)判。本案中數(shù)名行為人的行為違反了《貸款通則》當(dāng)中涉及貸款調(diào)查的法條為第二十七條，也就是應(yīng)針對(duì)申請(qǐng)人貸款請(qǐng)求的盈利、安全、合法性及信用等級(jí)展開審查，這是貸款人在接受申請(qǐng)之后必須要做的，同時(shí)對(duì)保證人、質(zhì)物，以及抵押物也要核查，以此對(duì)風(fēng)險(xiǎn)程度進(jìn)行評(píng)定。涉及貸款審批的法條為第二十八條，也就是不能將貸款和審核工作合并，應(yīng)逐級(jí)審批，該管理制度是貸款人必須執(zhí)行的?！读鲃?dòng)資金貸款管理辦法》第九條關(guān)于流動(dòng)資金使用情況的規(guī)定是：不能用在國(guó)家明令禁止的相關(guān)經(jīng)營(yíng)及生產(chǎn)項(xiàng)目上，以及不能投資股權(quán)和固定資產(chǎn)等。在認(rèn)定行為是否具有違法發(fā)放貸款的違法性時(shí)，可以援引《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律中關(guān)于嚴(yán)格審查、審慎經(jīng)營(yíng)等規(guī)定，確定行為是否符合“違反國(guó)家規(guī)定”這一要件，對(duì)嚴(yán)格審查、審慎經(jīng)營(yíng)的內(nèi)涵，則可以按照相關(guān)部門規(guī)章的內(nèi)容進(jìn)行把握。

最后，對(duì)《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律法規(guī)中的原則性規(guī)定進(jìn)行合理的解釋和適用，有利于準(zhǔn)確地對(duì)違法發(fā)放貸款的行為進(jìn)行定性，這也是司法人員的基本職責(zé)。司法人員在把握行為是否構(gòu)成違反相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，可以將這些部門規(guī)章中對(duì)法律法規(guī)中原則性規(guī)定做出的細(xì)化條款作為標(biāo)準(zhǔn)，在論證行為是否構(gòu)成本罪的“違反國(guó)家規(guī)定”時(shí)，援引的還是相關(guān)法律法規(guī)，而不是越過法律法規(guī)，直接援引部門規(guī)章，因此并不存在違反刑法規(guī)定的問題。刑法學(xué)者和司法實(shí)務(wù)者的使命都是解釋和適用刑法[5]，司法人員只有對(duì)法律條文進(jìn)行合理的解釋和適用，才能運(yùn)用既有的法律規(guī)范來調(diào)整實(shí)踐中層出不窮的各種具體行為。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的法條中“違反國(guó)家規(guī)定”的表述需要修改，應(yīng)該在罪狀表述中將“違反部門規(guī)章”納入其中。筆者認(rèn)為大可不必。如上所述，目前可以直接援引的“國(guó)家規(guī)定”（即相關(guān)的法律法規(guī)等），與細(xì)化規(guī)定的部門規(guī)章之間并不存在相互矛盾的地方。筆者通過對(duì)《貸款通則》《辦法》和《指引》進(jìn)行分析，其中關(guān)于貸款行為的細(xì)化規(guī)定均能在《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)中找到相應(yīng)的原則性規(guī)定，因此完全可以通過直接援引法律法規(guī)中的規(guī)定來評(píng)價(jià)貸款行為是否違反國(guó)家規(guī)定，司法工作人員判斷行為是否違反國(guó)家規(guī)定則可以通過部門規(guī)章來具體把握，通過正確的法律解釋和適用完全可以解決上述部門規(guī)章是否適用的問題，因此并無修改刑法條文的必要。

二、以委托形式發(fā)放貸款是否可以成立本罪

在我國(guó)的《合同法》當(dāng)中對(duì)委托合同有明確規(guī)定的是第三百九十六條，其中規(guī)定委托合同是指受托人以委托人的名義為委托人辦理委托事物的合同。委托貸款則是指由政府部門、企事業(yè)單位或個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等條件代為發(fā)放貸款。

（一）“違法發(fā)放貸款”的“貸款”是否包括“委托貸款”

此案件的辯護(hù)律師指出，簽署委托貸款協(xié)議的雙方是B分行和空殼公司，發(fā)放貸款的方式是委托貸款，但本罪罪名中表述為“貸款”，具體來講就是“委托貸款不包含于本罪規(guī)定的貸款之中”。理由是，在有關(guān)商業(yè)銀行貸款的法律法規(guī)中，只有《貸款通則》中對(duì)貸款的規(guī)定包含委托貸款，2003年，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《商業(yè)銀行法》進(jìn)行了修訂，此次修訂中，在貸款項(xiàng)目當(dāng)中并未涉及委托貸款，依據(jù)上位法優(yōu)于下位法和新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，新《商業(yè)銀行法》應(yīng)當(dāng)作為標(biāo)準(zhǔn)，即案件當(dāng)中的委托貸款不屬于“貸款”。

筆者認(rèn)為，此案律師之主張并不成立。以《貸款通則》為依據(jù)，其中涉及委托貸款的是第二章，規(guī)定委托貸款屬于“貸款”的一部分，至于該律師提到《商業(yè)銀行法》沒有規(guī)定委托貸款的說法，實(shí)際上該法規(guī)對(duì)商業(yè)銀行貸款的規(guī)定是第三十九條，即相應(yīng)的資產(chǎn)負(fù)債比是必須要遵守的：一是資本充足率不得低于百分之八；二是流動(dòng)性資產(chǎn)余額與流動(dòng)性負(fù)債余額的比例不得低于百分之二十五；三是對(duì)同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十；四是國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)負(fù)債比例管理的其他規(guī)定。上述規(guī)定制約的僅僅是銀行的內(nèi)部資金，并未明文規(guī)定委托貸款是否包含于“貸款”之中。因此，在貸款種類上規(guī)章制度《貸款通則》與法律《商業(yè)銀行法》并無本質(zhì)上的差異，它們均為有效的法律規(guī)范，并且有實(shí)際效用?！顿J款通則》中對(duì)于發(fā)放貸款的具體規(guī)定，是對(duì)《商業(yè)銀行法》中的相關(guān)規(guī)定的明確和細(xì)化，其重點(diǎn)是將《商業(yè)銀行法》中的概括性規(guī)定予以具體化，兩種規(guī)定之間并無沖突。因此，可以依據(jù)《貸款通則》來認(rèn)定委托貸款屬于貸款的一種。[6]再者，本案中的“委托貸款”并不是一種真正意義上的委托貸款，根據(jù)前面關(guān)于委托貸款的概念，委托貸款的資金來源不應(yīng)是銀行的自有資金，而在本案中，雖然在貸款發(fā)放過程中，為了規(guī)避銀監(jiān)會(huì)等部門的監(jiān)管，以委托貸款的形式發(fā)放貸款，但實(shí)際上，資金的來源是A銀行，而非委托方。使用委托貸款只是為了讓該筆貸款能夠順利發(fā)放，從款項(xiàng)來源、使用目的、控制主體及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等方面來分析，案例中的貸款本質(zhì)上是一種銀行流動(dòng)資金貸款，而非委托貸款。

（二）違規(guī)操作“委托貸款”是否侵害金融管理秩序

本罪保護(hù)的法益是金融管理秩序，針對(duì)當(dāng)前我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行態(tài)勢(shì)，在本罪中強(qiáng)調(diào)國(guó)家金融管理秩序的維護(hù)有其必要性。[7]拋開案例中的情況不談，如果存在真實(shí)的委托貸款業(yè)務(wù)，是否可能構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為銀行在進(jìn)行委托貸款時(shí)不會(huì)存在資金流失的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)全部被委托人承擔(dān)了，也就是說委托貸款不會(huì)使銀行等金融機(jī)構(gòu)的利益受損，更不會(huì)擾亂整個(gè)社會(huì)的金融投資環(huán)境。持有這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為這種情況下“違法發(fā)放貸款”罪名是不成立。這種觀點(diǎn)看似有理，實(shí)際上則是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。違法發(fā)放貸款罪侵犯的法益是金融管理秩序①本罪侵害的法益究竟是什么，學(xué)界存在較大爭(zhēng)議，主要有金融安全說和金融管理秩序說，本文持金融管理秩序說的觀點(diǎn)。，具體到貸款業(yè)務(wù)，就是侵害了銀行及金融機(jī)構(gòu)的貸款秩序。而貸款秩序的內(nèi)涵則要結(jié)合相關(guān)的金融法規(guī)來確定?！顿J款通則》對(duì)借貸行為進(jìn)行了規(guī)范，其目的是：保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益；保證信貸資產(chǎn)的安全；提高貸款使用的整體效益。這三個(gè)方面也就是貸款秩序的基本內(nèi)容。[8]雖然委托貸款沒有利用銀行的資金，但如果銀行從業(yè)人員違規(guī)操作，在委托貸款業(yè)務(wù)中，對(duì)借款人未進(jìn)行審查或者不認(rèn)真履行審查義務(wù)，例如沒有對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的合法性、安全性、贏利性等情況進(jìn)行調(diào)查，沒有核實(shí)抵押物、擔(dān)保人情況，沒有測(cè)定貸款的風(fēng)險(xiǎn)度等，除了會(huì)損害金融機(jī)構(gòu)的名聲外，也會(huì)在很大程度上損害金融機(jī)構(gòu)的資金安全。

綜合來看，金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)的流失和貸款秩序的破壞在本質(zhì)上還是有一定的差異的，貸款秩序遭到破壞，也不一定給金融機(jī)構(gòu)的資金安全帶來損失，這兩者是不可劃等號(hào)的，銀行等金融機(jī)構(gòu)的人員以違規(guī)的方式發(fā)放貸款，就有可能對(duì)貸款秩序造成破壞。所以不難發(fā)現(xiàn)，委托貸款是貸款中的一種形式，貸款秩序受到破壞的因素有很多，銀行等金融機(jī)構(gòu)人員違規(guī)操作委托貸款也可能對(duì)貸款秩序帶來破環(huán)，損害本罪所保護(hù)的法益。

委托貸款是在銀行及其他金融機(jī)構(gòu)的工作實(shí)踐中，進(jìn)行銀行貸款業(yè)務(wù)的創(chuàng)新，也是銀行快速獲得融資的一種方式，理論上講，這種形式的貸款在促進(jìn)社會(huì)資金流動(dòng)上會(huì)產(chǎn)生比較積極的影響。從其不好的一面來看，這種形式的貸款容易被不法分子利用，從而演變成了違法發(fā)放貸款的重要途徑。之所以會(huì)如此，主要因?yàn)檫@種形式的貸款在審查的時(shí)候存在比較大的漏洞，在很大程度上會(huì)規(guī)避相關(guān)法律法規(guī)的約束，使委托資金遭受損失或者處于可能損失的狀態(tài)。這就需要努力去加強(qiáng)金融服務(wù)人員的法律素質(zhì)和職業(yè)修養(yǎng)，給委托貸款創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境。

三、通過信托貸款的方式發(fā)放貸款能否構(gòu)成本罪

《信托法》第二條規(guī)定：“信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的，進(jìn)行管理或處分的行為”。信托貸款是受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按其或信托計(jì)劃中制定的對(duì)象、用途、期限、利率與金額等發(fā)放貸款，并負(fù)責(zé)到期收回貸款本息的一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。

（一）信托貸款與委托貸款的區(qū)別

綜合來看，信托貸款與委托貸款主要存在以下三個(gè)方面的不同：其一，受托主體不同。信托貸款和委托貸款都是基于信任而產(chǎn)生的委托活動(dòng)，但兩者的委托人不同，信托貸款的委托人是信托公司，而委托貸款的委托人是商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)。其二，合同形式不同。信托貸款是由委托人和信托公司簽訂協(xié)議，屬于雙方合同；委托合同則是委托方、商業(yè)銀行或者信用社等受托主體和借款方簽訂的三方協(xié)議，是一種三方合同。其三，兩種貸款所產(chǎn)生的有關(guān)法律責(zé)任不同。信托貸款過程中的借款人沒有支付委托人財(cái)產(chǎn)的法律義務(wù)，他們只需要把相關(guān)的款項(xiàng)向相應(yīng)的信托機(jī)構(gòu)支付即可，這里面存在的風(fēng)險(xiǎn)全部都是信托單位需要考慮的問題，委托貸款的借款人要給銀行等支付款項(xiàng)，風(fēng)險(xiǎn)由銀行等機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

（二）以信托貸款的形式發(fā)放貸款是否可以構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪

正常的流動(dòng)資金貸款應(yīng)該由借款人與銀行直接簽訂貸款合同，以銀行的自有資金向借款人發(fā)放貸款。但實(shí)踐中一些銀行有存量授信，但因?yàn)榇尜J比的限制而無法直接發(fā)放貸款。這種情況下，銀行為了順利發(fā)放貸款會(huì)選擇信托貸款，即一般由委托機(jī)構(gòu)在銀行等金融機(jī)構(gòu)的要求下進(jìn)行資金的委托處理，這一過程產(chǎn)生的信托規(guī)劃有銀行支付款項(xiàng)來完成。由信托公司和銀行之間簽訂信托合同，約定由信托公司按照銀行的授權(quán)使用資金，再由信托公司與貸款借款人之間簽訂借款合同，約定相關(guān)權(quán)利義務(wù)。本案例就屬于這種情況，由信托公司與空殼公司簽訂借款合同，因此辯護(hù)律師提出，本案中的貸款實(shí)際是由信托公司發(fā)放，從形式上看，并不是銀行貸款，不符合違法發(fā)放貸款形式要件，因此不構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師的觀點(diǎn)體現(xiàn)出其對(duì)刑法判斷方式和本案事實(shí)的曲解。其一，與民事司法過程不同，在評(píng)判行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，刑事司法中更注重對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。當(dāng)然這種說法也并不是絕對(duì)的，刑事司法中并非完全不采用形式判斷，在確定構(gòu)成要件符合性的過程中，就需要運(yùn)用形式判斷來明確刑法是否有明文規(guī)定，以此確定構(gòu)成要件該當(dāng)性。在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。在民事案件的處理中會(huì)考慮法律關(guān)系的各種形式，而刑事案件則直接從實(shí)質(zhì)上考察行為是否構(gòu)成犯罪，在不存在民事糾紛的情況下，不需要先解決民事法律關(guān)系再認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪。[9]其二，具體到本案中，A銀行只是為了規(guī)避存貸比的限制，運(yùn)用這種信托貸款的方式使得涉案貸款得以順利發(fā)放，這種方式在實(shí)務(wù)中一般被稱為“通道業(yè)務(wù)”，但從貸款資金的來源看，本案中貸款來自銀行的自有資金，從銀行與信托公司簽訂的合同來看，錢款的用途由銀行制定，貸款發(fā)放后的風(fēng)險(xiǎn)由銀行承擔(dān)，并非一種真實(shí)的信托業(yè)務(wù)，而是將信托貸款作為發(fā)放貸款的一種途徑，從實(shí)質(zhì)上來看，其還是一種商業(yè)貸款的行為。

本案中為規(guī)避存貸比而出現(xiàn)的信托貸款與正常的信托貸款有著本質(zhì)的區(qū)別，正常的信托貸款關(guān)系的建立受委托人的影響是比較小的，借款相關(guān)的合同（包括借款人、借款期限、借款利率等）則由受托人確定。如前所述，按照信托貸款的相關(guān)規(guī)定，款項(xiàng)的安全和風(fēng)險(xiǎn)均應(yīng)由信托公司來承擔(dān)，本案中的信托公司與借款人之間雖然簽訂了借款合同，但合同的具體內(nèi)容均由A銀行來確定，信托公司對(duì)借款合同并沒有自主權(quán)，而是按照A銀行的要求來發(fā)放貸款，資金的來源及風(fēng)險(xiǎn)均由銀行來承擔(dān)，因此并不屬于真正意義上的信托貸款。

根據(jù)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第九十三條規(guī)定，當(dāng)事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設(shè)立、信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用對(duì)象、信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用處分方式等事宜，自行承擔(dān)信托資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任和相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)損失，受托人僅提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔(dān)主動(dòng)管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通道業(yè)務(wù)。當(dāng)前銀行在發(fā)放貸款的過程中為規(guī)避存貸比的限制，普遍以信托貸款作為通道業(yè)務(wù)，《中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家外匯管理局關(guān)于加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的規(guī)范意見》中明確指出，“金融機(jī)構(gòu)不得為其他金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)”，在這種通道業(yè)務(wù)中，由委托人來承擔(dān)責(zé)任，受托人只提供款項(xiàng)支付的通道服務(wù)，免掉了信托法中受托人的基本信義義務(wù)，長(zhǎng)此以往，不利于培養(yǎng)行業(yè)誠(chéng)信，也違背信托的本質(zhì)?！度珖?guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的專家意見中指出，通道業(yè)務(wù)違反信托法的底線規(guī)則，應(yīng)嚴(yán)格按照信托法的有關(guān)規(guī)定和法則來簽訂信托合同。由此可見，上述會(huì)議紀(jì)要雖然沒有明確通道業(yè)務(wù)的可罰性，但明確指出通道業(yè)務(wù)不符合信托的本質(zhì)要求，也違反了信托法的規(guī)定。

回歸到案例中的行為，在申請(qǐng)貸款的過程中已經(jīng)違背相關(guān)法律法規(guī)的限制性規(guī)定，又在發(fā)放貸款的過程中使用這種不符合信托法要求的方式，相較于使用正常方式的發(fā)放貸款，這種打“擦邊球”的行為更具有可罰性，如果只是因?yàn)榘l(fā)放貸款的過程中利用信托貸款的形式，不是銀行正常貸款的形式就不予處罰，顯然不合理。因此，如果在貸款的過程中存在違反國(guó)家規(guī)定，并造成了重大損失或者貸款數(shù)額巨大，即可構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，在發(fā)放貸款的過程中是否使用信托貸款的行為并不影響本罪的成立。

結(jié)語

銀行業(yè)是金融業(yè)的核心，貸款業(yè)務(wù)是銀行的主要業(yè)務(wù)之一。違法發(fā)放貸款行為嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義金融秩序，甚至影響了社會(huì)穩(wěn)定。相關(guān)金融部門的審查過程要盡可能做到嚴(yán)格且全面，不能給違法行為可乘之機(jī)，同時(shí)一些司法部門應(yīng)對(duì)違法發(fā)放貸款行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行審慎、嚴(yán)格分析，在符合罪刑法定原則的情況下準(zhǔn)確打擊該類犯罪，切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)國(guó)家金融秩序。