鄭群輝，王麗沛（鄭州大學，河南 鄭州450000）

2019 年12 月10 日最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“行政協議司法解釋”），明確就行政協議的定義、范圍、訴訟主體資格等內容做出規(guī)定。 行政協議司法解釋對涉及行政優(yōu)益權行為的審查方式、裁判方式以及損害補償方式也進行了規(guī)定。但該司法解釋的出臺也不無遺憾之處， 其對行政機關單方面變更權的規(guī)定過于模糊， 目前行政機關單方變更權并沒有具體完整的制度設計，在實踐中仍然存在諸多問題，如不對該權利進行控制極容易發(fā)生濫用權力滋生腐敗的問題， 因此需要對行使行政協議單方變更權做出明確規(guī)定， 防止其成為行政機關的單方行政行為。

一、行政協議單方變更權的內涵界定

（一）行政協議的定義及本質特征

長期以來，學者們對行政協議的內涵看法不一，民法學界甚至傾向于否定行政性與契約性為一體的行政協議的存在，在此背景下， 行政協議司法解釋第一條直接以具體條文對行政協議做出規(guī)定①，以此明確了行政協議的定義。 該定義包括四個要素[1]：一是主體要素；二是目的要素；三是內容要素；四是意思要素，由此構成了行政協議的四個特征。但應當注意的是， 以相對固定的文字形式概括內容豐富的行政協議可能會不盡完善。此次出臺的司法解釋在筆者看來，存在一些不足之處，第一，從目的要素來看，學理上一般認為簽訂行政協議的最終目的是為了實現公共利益， 但此次定義的條文表述是為了實現行政管理或者公共服務目標， 將行政管理或者公共服務目標籠統(tǒng)的歸為公共利益不利于實務中法院的理解與把握，行政管理與公共服務關系如何區(qū)分也并不明確。隨著服務性政府理念的推行， 管理既服務觀念逐漸被社會大眾接受并認可，但將服務歸為管理在邏輯上不能周延，為了實現公共服務目標而訂立的協議并非統(tǒng)一對應行政協議。因此，對公共利益目標的理解應采用縮小解釋， 以特定公共利益目標的實現為宜，以追求理論上的統(tǒng)一性。第二，從內容要素來看，簽訂的行政協議需具有行政法上權利義務內容這一表述并不準確，內容是以條款為載體表現出來的， 并非所有存在記載行政法上權利義務內容條款的協議都是行政協議， 實際上隨著現代社會的發(fā)展和自由觀念的變化， 法無禁止即自由的私法領域也并不是毫無限制，一些公法觀念開始向私法領域滲透，部分公法行為開始介入私法行為， 并以公法上權利義務內容條款的形式予以存在，但這種趨勢并未改變私法行為的性質，例如民法總則中的綠色原則。 如果協議中存在極少數體現行政法上權利義務條款，便將其歸類為行政協議，則會導致行政協議的泛化，有違行政協議制度設計的初衷，應當以行政法上特定權利義務內容為必要。

從上述的司法解釋的條文中可以看出主體要素和意思要素特征并不具有本質性， 而訂立目的和協議內容是判斷行政協議的本質特征。 第一、從訂約目的來講，在行政協議中體現行政管理或者公共服務目標的協議可以直接斷定為行政協議，例如政府特許經營協議、探礦權許可協議和土地征收征用補償安置協議等。但是如果不能直接判斷協議訂立目的，則需要對其是否屬于行政協議予以研究。 第二、從協議內容來看，依據法無授權不可為的基本行政法治原則， 行政法上的權利義務內容都應當規(guī)定在行政法律法規(guī)規(guī)章之中， 無論合同當中有沒有這一類條款，當事人都應當遵守。行政法上權利義務應有質和量的界限范圍， 主要條款和必要條款都具有行政法上權利義務才能被認定為行政協議。

（二）行政協議單方變更權的內涵界定

行政協議單方變更權是行政協議的下位概念，具體而言，行政協議單方變更權是指行政機關為了實現行政目的， 在滿足特定條件的情況下依照法定程序單方做出變更決定， 并通知協議相對人的權利。在我國行政協議制度語境下，行政協議單方變更權應當指的是協議之調整權[2]。這里的協議之調整權不僅僅停止了已建立的契約關系， 而且也在積極地變更原始行政契約的規(guī)范內容， 進而增加或者改變協議相對人的契約義務。 行政協議單方變更權的條件不僅僅限定為公共利益的需要，也是為了彌補行政機關無法起訴協議相對人的缺陷，所以在特定條件下賦予行政機關單方變更權是必要的。

二、行政協議單方變更權域外經驗之考察

法國的行政契約理論比較成熟， 其體系化與制度化的規(guī)則建構模式雖符合大陸法系國家的法律傳統(tǒng)， 但卻也保留著自身獨特的特點，相較于英美法系突出判例的形式，法國在行政契約上的做法更值得我們吸收與借鑒。在法國法中，公共利益優(yōu)先理念貫穿于整個行政契約理中， 在公共利益與私人利益的衡量之下，法國首先站在整個國家的立場上，以行政權的強制手段肯定了公共利益的存在， 作為公共利益代表的行政機關在整個行政契約的履行過程中，占據著主導的地位，對行政契約相對人的權利義務影響較大，甚至起到決定的作用。但基于公共利益優(yōu)先的行政契約理念， 行政機關在行政契約履行中呈現出的權力特性大于其合意性， 行政契約相對人往往在行政契約的訂立、履行過程中受到行政權的無形壓迫，促使行政相對人訂立行政契約的積極性受挫。 為解決這種權利義務不對等的尷尬局面，法國行政法又創(chuàng)設了“經濟平衡原則”，其目的在于以金錢給付為手段， 填補給行政契約相對人帶來的經濟損失，以協調公共利益與私人利益之間的失衡。

基于公共利益優(yōu)先理念， 國家行政機關可以根據公共利益的需要隨時變更契約履行標的或內容， 隨后逐漸發(fā)展成三個理論，一是管理原則；二是統(tǒng)治者行為，三是不可預見理論。根據管理原則， 允許行政機關對契約條件作有利于公共利益的調整與修改[3]。 依照管理原則，行政契約當事人無論是否事前約定， 均應受到該原則的調整和規(guī)范。 從確立該原則之日起，法國行政法便賦予其較高的效力層級，以約束整個行政契約領域。這種單方變更權的存在，能夠有效確保行政契約訂立目的的實現， 而不會因出現其他狀況從而導致無法達到行政目標或者損害公共利益。 但這種管理原則的行使并非毫無限制，它必須以經濟上補償行政契約相對人為前提，行政契約相對人在經濟上得到補償以此彌補行政機關變更協議內容而造成的損失，這也是對行政機關自身公信力的一種修補方式，否則將破壞兩者之間維持的平衡。此外，經濟上的壓力也會迫使行政機關謹慎使用這項權力， 從而達到制約行政機關恣意妄為的效果。 統(tǒng)治者行為理論實際上賦予了行政機關在行政契約中所享有的特權以正當性與合法性， 為行政機關實施增加相對人負擔的特權行為掃除法律上的障礙， 同時也賦予了行政契約相對人得到補償的權利， 從而理順了行政機關與行政契約相對人各自行為的行為邏輯。 不可預見理論賦予了行政法院在特殊情形下的強制權， 即在一定條件下行政契約無法繼續(xù)履行時，行政法院可以強制行政契約相對人履行，但必須對給相對人造成的損失予以賠償。

德國與法國在歷史上具有極深的淵源， 而且都屬于大陸法系，所以在制度上也彼此相互借鑒，具體到行政契約制度，德國在吸收了法國行政法的不可預見理論的基礎上， 創(chuàng)設了情勢變更原則。由此可推斷出，德國行政法中行政契約理論在公共利益與個人利益的較量中傾向于個人利益的保護， 其注重私益保護的法律定位也構成了德國行政契約理論的特色，這一定位通過制度設計和立法規(guī)定得到了極好的貫徹， 成為區(qū)別于法國行政法的獨特模式。在行政契約履行過程中，德國行政法特別重視發(fā)揮協商的作用，協商既是實體要件，也是程序要件，除非不得已，否則行政機關不得以解除行政契約為手段來規(guī)避契約所約定之義務的履行。當然，為了維護公共利益的安全，德國行政法也賦予了行政機關單方解除的權利，但這種權利的行使條件極為嚴苛， 僅在防止或免除公共福祉之重大損失時才可行使[4]。 除此之外，德國行政法還輔以經濟補償的手段，用以維護私人的合法權利，消除受到行政機關的權力性干涉所帶來的后果。

在英國，“契約必須遵守”觀念根深蒂固，深刻影響了行政契約理論的發(fā)展， 保障了契約的穩(wěn)定性和當事人一方的合法權益，但由于存在公共利益受損的風險，英國行政法也尋求理論上的突破以支撐行政契約履行中行政權的行使，“不相容”理論便由此產生，雖然學術界對此仍然存在著一定爭議，但其為實務操作提供的借鑒值得肯定，不難看出，英國行政法采用的行政契約個案判斷方法較好地在行政契約各方當事人之間以及該過程中涉及的其他主體之間建立了良好的平衡關系。

縱觀上述各國的行政契約理論，從理論和制度的角度，似乎法國行政契約理論關于行政契約單方變更權的規(guī)定更符合我國的行政契約實踐， 其公共利益優(yōu)先的理念與我國集體主義下的公共利益優(yōu)先原則也不謀而合， 看似其理論架構能夠包含我國行政契約中的所有行為， 但實際上其對協商作用的忽視卻可能對我國行政協議單方變更權的制度設計產生難以磨滅的后果，甚至摧毀該制度存在的根基。 與此相對，德國行政法中重視協商的理念值得我們重視， 但其作為立足點之一的私益保護優(yōu)先理念與我國行政法理念存在差異， 致使該制度在我國缺乏足夠的活力。

三、行政協議單方變更權在立法層面與司法實務中存在的問題

（一）立法層面的具體規(guī)定

目前我國僅有1 部法律、1 部司法解釋、13 部地方性行政程序規(guī)定涉及行政協議單方變更權。 這些規(guī)定大多涉及行政機關單方變更行政協議的前提及責任承擔， 但實體法中關于單方變更權的規(guī)定較為籠統(tǒng)， 而且由于我國至今為止并未制定行政程序法，在實踐中也面臨著許多問題。 第一、現有的立法層級較低。從上述數據可以看出，有關行政協議單方變更權的立法層級較高的法律法規(guī)極少， 大部分都是地方規(guī)章及規(guī)范性文件，無法對行政機關行使單方變更權確立統(tǒng)一的標準。第二、現有法律法規(guī)對公共利益的規(guī)定比較籠統(tǒng)，缺乏統(tǒng)一標準。對于公共利益如何界定沒有統(tǒng)一的標準，由此可能導致行政主體違法行使單方變更權，侵害行政相對人合法權益，而對于行使單方變更權致使受到損失的行政相對人如何采取救濟也無具體明確的規(guī)定。所以，我們應明確行政協議中單方變更權的來源及具體實施細節(jié)。

（二）司法實踐中存在的問題

由于立法關于行政協議單方變更權的規(guī)定不明確， 行政機關基于法律的授權而享有單方變更權， 但如何行使這項權力則有待于行政機關在實務中積極探索與汲取經驗，在這一過程中，司法審查發(fā)揮著重要作用，法院以裁判方式矯正行政機關的違法行為，以此確立行政機關的執(zhí)法標準。 在涉及行政協議單方變更權的案件中存在的問題主要包括以下幾個方面。

1. 公共利益概念界定不清晰，缺乏統(tǒng)一的判斷標準

在行政協議案件中， 大部分法官都會肯定行政協議的行政性， 并基于行政性的特征賦予行政機關一定條件下享有單方變更權，以此維護國家利益和社會公共利益，當法院以司法審查的方式介入行政權時， 往往側重于審查行政機關行使單方變更權的實質條件， 即是否基于公共利益的需要以及是否已做出相應補償[5]。 但對公共利益的判斷標準卻沒有統(tǒng)一，審查公共利益時過分強調法官的主觀判斷， 對公共利益的判斷比較籠統(tǒng)， 甚至會出現不同審級法院對公共利益的看法矛盾的現象。

在褚增海訴杭州市富陽區(qū)常安鎮(zhèn)人民政府土地補償行政協議一案②中，一審法院與二審法院在公共利益與私人利益的衡量之間搖擺不定，看法矛盾。 由此可知，在行政協議案件的審理過程中， 雖然以法官的智慧在個案具體化的過程中將公共利益這一不確定法律概念的內涵予以確定， 彌補了立法上對其規(guī)定不明確的缺陷。 條文中抽象的公共利益條款在個案中予以具體化，最終依賴于法官來確定其最終價值，從邏輯上來看，司法作為最后的保障方式，應當具有最終性。 但問題在于實踐中行政機關對公共利益的判斷具有主觀性， 甚至僅憑個人之感覺就做出結論，法官在審理時對公共利益的判斷，或直接尊重行政機關的意見，或主觀做出判斷，隨意性過大，在這種情況下法官易受到國家機關內部的影響而傾向于公共利益的保護， 進而忽略了對個人所享有的相對于國家的合法權益的維護。

2. 在單方變更權的行使過程中不注重發(fā)揮協商的作用

在行政協議制度中存在排斥協商的傾向一直為民法學者所詬病，在實務中，行政機關一味強調行政協議的行政性而忽視其契約屬性， 導致行政機關僅考慮是否基于公共利益的需要，而不注重發(fā)揮協商的作用。在湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會、 荊州市人民政府行政協議糾紛一案③中， 涉訴行政機關以單方行政行為代替協商解除，強制行政相對人服從，從側面反映出行政機關在處理行政協議案件時的慣性思維， 即一貫強調以行政特權的形式解決行政協議中的問題，而忽略了行政協議的合意性特征。行政機關不愿為行政協議雙方當事人提供一個比較理想的空間以交換意見，而更傾向于采用一種較為強硬的手段，強迫行政協議相對人服從自己的意志， 這種與公共服務理念相悖的慣性思維一直存在于行政機關之間，即使行政機關采用協商的方式，協商制度也很難發(fā)揮其應有的作用。

3. 在單方變更權的行使過程中存在重實體輕程序的問題

在現代行政法中，行政權的核心是自由裁量權，基于此，行政機關在行使行政權時享有極大的權力， 此權力如果不加以規(guī)范，勢必會造成濫用，通過程序手段確保行政機關正當行使行政職權是程序主義下的通常做法。 但在我國特殊的社會環(huán)境下，程序價值并沒有得到做夠的重視，在我國行政法制建設中，其理念不僅在于控制行政權，而且還兼顧了行政權的效率，這就導致了我國行政法中存在著重實體輕程序的特點，具體到行政協議單方變更權制度中， 行政機關在行使單方變更權過程中側重于實體要件的滿足而忽略告知、 聽取意見和說明理由等程序要件是否具備，由于這種現象普遍存在，基于維護行政機關權威的考慮和司法權介入行政權的謹慎態(tài)度，法院在審理時對輕微程序違法往往持放任態(tài)度， 或者確認程序違法但仍維持原行政行為， 這屬于法院在法律與現實之間所做的一種妥協，實屬無奈之舉。

4. 行政優(yōu)益權框架下的單方變更權不能滿足現實需要

行政協議糾紛是由行政協議雙方當事人所導致， 當涉及行政協議單方變更權的行政案件進入法院審理階段， 法院往往依舊保持著舊的建立在單方行政行為基礎上的行政訴訟救濟理念而將行政協議中涉及行政機關的行政行為予以拆解，而并未對行政協議雙方當事人的行為進行審查， 這些做法本質上是對行政協議的性質理解錯誤導致的。從制度構造上，行政協議是建立在行政優(yōu)益權基礎之上的區(qū)別于民事合同的協議，優(yōu)益性是行政協議的最顯著特征，行政協議單方變更權屬于行政優(yōu)益權的具體表現之一， 但我國行政法規(guī)定行政機關不能作原告， 基于行政優(yōu)益權而享有的單方變更權并不能解決現實中新出現的問題。

在唐仕國訴貴州省關嶺布依族苗族自治縣人民政府變更房屋征收補償協議一案④中，法院認為，關嶺縣政府提交的黔峰源公司出具的《情況說明》載明，因該公司提交的調查附表存在工作失誤，導致經營面積確認錯誤。在整個協議履行過程中，唐仕國對該認定錯誤不存在任何主觀上的故意或過失，其享有的信賴利益值得保護， 因此關嶺縣政府在本案中不能行使行政優(yōu)益權，而該協議因正當理由需要變更的，關嶺縣政府通過何種方式尋求救濟， 是目前行政協議審判中面臨的一個重要問題。 由此可知，當不滿足單方變更權行使條件，并且行政協議本身極度顯失公平時， 現有的行政優(yōu)益權制度框架下的單方變更權設定存在漏洞， 應將其納入單方變更權的研究范圍內。

四、行政協議單方變更權的法律規(guī)制

鑒于建立在行政優(yōu)益權基礎之上的單方變更權存在種種問題，結合行政協議單方變更權的域外經驗，我國應形成以實現行政目的為目標，以原則權衡與利益評價為具體方法，以實現行政目的之緊迫性與必要性為標準， 注重協商且實體與程序并重的行政協議單方變更權，以此基于行政實踐的角度規(guī)制行政機關行使單方變更權的行為。 為此，筆者提出如下建議：

（一）采用原則權衡與利益評價的方式，以實現行政目的之緊迫性與必要性為標準，賦予行政機關以單方變更權

法律與利益息息相關， 現實中存在的不同利益混雜在一起，處于一種模糊且未知的狀態(tài)，法律通過命令方式對其進行利益位階安排以做出對利益的評價，使其具有法律效力，此種利益評價寓于法律條文之中，需要執(zhí)法者予以辨別。至于法律條文中蘊含的利益評價正確與否，應屬于立法權的范疇，除非出現極度不合理的情況，否則行政機關不宜介入。在行政協議案件中，公共利益概念因其內容與對象的不確定性，行政機關對公共利益的解釋難免帶有主觀屬性， 體現了代表公權力的行政機關工作人員將自身經驗與知識儲備構成行為規(guī)范并以此做出判斷的過程，這種主觀上的判斷無法予以審查，但這種心理過程也并非無規(guī)律可循， 誠然準確無誤地闡釋價值判斷過程不切實際，但必定符合法律論證的一般思維準則，行政機關應當首先定位到具體的制定法以及法律規(guī)則、原則，然后根據對不同利益的法律評價總結出具體的法律評價標準， 最后基于對規(guī)范的解釋，將其背后的利益層次予以辨識[6]。 當法律規(guī)則缺失時， 應根據具體案件事實總結出背后隱藏的相互沖突的法律原則， 然后進行不同法律原則之間的權衡以此找出最合適的法律原則，權衡應符合比例原則[7]。 在行使單方變更權過程中，利益位階是最重要的評價要素，但也應當將行政目的之緊迫性與必要性納入其中，基于行政協議的契約性，如果造成危害公共利益的情境并不緊迫， 可以采用其他手段予以改正，為追求以柔性方式實現行政協議之目的，行政機關不宜行使單方變更權。

綜上所述，行政機關行使單方變更權應依照以下順序：第一、存在法律上的直接規(guī)定或合同約定依據，應依照法律相關規(guī)定或合同約定。第二、法律無明文規(guī)定且合同對此未做出約定但存在相關法律規(guī)則時，采用原則衡量與利益評價的方式，以實現行政目的之緊迫性與必要性為標準[8]。 第三，當法律規(guī)則缺失時，應結合案件事實，組織相關專家和利益相關者予以總結最終適用的法律原則，并對其判斷過程給予充分的論證。

（二）注重發(fā)揮協商的作用，將協商制度貫穿始終

參照德國行政契約理論的經驗， 行政機關在行使單方變更權時要注重發(fā)揮協商的作用， 從而更好地維護行政協議相對人的合法利益。政府最大力度維持行政協議的穩(wěn)定性，通過協商的方式聽取行政協議相對人的意見與建議， 能夠充分調動行政協議相對人的積極性， 增強相對人與行政機關訂立行政協議的信心，從而為建設服務型政府、轉變政府行為方式創(chuàng)造一個積極向上的環(huán)境。為此，行政機關應當制止排斥協商的不良傾向，將協商制度落實于實體與程序之中，通過協商制度對行政機關行政單方變更權予以制約， 與補償原則共同構成對單方變更權制度的制約機制，以促進該制度的良性發(fā)展。

（三）堅持實體與程序并重原則

與民事合同相比，行政協議更容易失控，但這種不平等狀況是有自身性質決定的，無法予以改變，由此更應當加強對其進行程序制約。 通過程序保障行政相對人的合法權益是現代行政法的價值追求，在行政協議中也應當得到體現[9]。 在行政協議單方變更權制度構架中，實體要件相對抽象且不確定，很難對其進行精確把握，但程序要件由于自身特點，較為容易理解和操作，以程序規(guī)范實體是切實可行的方案，應將程序與實體并重，以規(guī)范單方變更權的行使。在行政協議單方變更權行使過程中， 既要遵循程序規(guī)定要求的一般原則， 例如公平原則，也要遵守單方變更權制度內的具體程序要求，協商為行政協議雙方提供一個平等的交流機會， 應將協商程序規(guī)定在行使單方變更權的整個過程之中。 說明理由制度和補償制度也應體現在程序設計中。 為此，應加快行政程序法的制定，堅持實體與程序并重， 并單獨對行政機關行使單方變更權的程序予以規(guī)定，以此完善行政協議單方變更權。

（四）為實現行政目的，在一定條件下賦予行政機關非基于行政優(yōu)益權的單方變更權

行政機關訂立行政協議是為了實現行政目的， 基于實現行政目的的需要才賦予行政機關強度不同的行政優(yōu)益權，行政優(yōu)益權只是行政協議作為實現特定行政目標的行政手段所派生出的內容，不能反過來以此為識別行政協議的標準[10]?；诖?， 行政優(yōu)益權并不是行使行政協議單方變更權的全部理論基礎， 行政優(yōu)益權基礎之上的單方變更權僅僅是單方變更權的一個方面。在行使行政協議單方變更權時，應當在現有基礎之上擴充其內涵， 準予行政機關享有非基于行政優(yōu)益權的單方變更權作為例外規(guī)定，以填補現有的制度漏洞。

我國行政法規(guī)定行政機關不能成為行政訴訟原告， 這一做法的本意是為了維護相對弱勢一方的行政相對人的合法利益，但同時也迫使行政機關在一定條件下處于被動局面。在行政協議案件中，如果該協議因正當理由需要變更，但行政機關行使單方變更權于法無據且協商未果時， 法律提供的救濟途徑是提起民事訴訟予以變更， 但可能導致訴訟程序和審理方式的混亂，從而出現同案不同判的現象[11]。 為此，為了滿足實現行政目的權能，除了大多數情況下具備行政特權屬性以外，還應在極個別情況下， 即行政相對人存在主觀惡意或協議顯失公正且適用民事訴訟無法解決時， 準予行政機關行使單方變更權。 但這種基于目的解釋而授予的權力有別于行政優(yōu)益權下的單方變更權， 是為了防止行政機關濫用行政優(yōu)益權而采取的一種措施，其本身應當受到嚴格限制，即當訴諸民事訴訟無法解決時才可適用。一般情況下，行政機關只有達到行使行政優(yōu)益權的條件，才能行使單方變更權，除此以外，應當嚴格限制行政機關行使該權力。

注 釋：

①“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協議。 ”

②詳見褚增海、 杭州市富陽區(qū)常安鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府二審行政裁定書。

③詳見褚增海、杭州市富陽區(qū)常安鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府二審行政裁定書。

④詳見貴州省關嶺布依族苗族自治縣人民政府、唐仕國再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。