張 云

（福建江夏學(xué)院公共事務(wù)學(xué)院，福建 福州 350108）

一、引言

近幾年，勞動者的職業(yè)健康與安全問題已經(jīng)成為損害職場人心理健康的殺手锏。在我國，相較于性騷擾和職業(yè)病的顯現(xiàn)反映而言，職場霸凌仍處于一種隱晦的境地。目前霸凌議題最大問題在于其內(nèi)涵和違法性標(biāo)準(zhǔn)本身難以界定，甚至因包括受害者常保持沉默、外界干預(yù)不易、公司因人而異的懲罰措施，法律保障不足，證人不愿出面，以及上司深諳在制度內(nèi)進(jìn)行霸凌的技巧等因素，造成霸凌難解的現(xiàn)狀。本文主要從職場霸凌的內(nèi)涵、違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任及性質(zhì)來進(jìn)行闡述，以期對我國職場中的霸凌現(xiàn)象作一初步探討。

二、職場霸凌之內(nèi)涵

職場霸凌通常被定義為職場中長期感受到其他人或是其他群體的不平等對待或不合理的暴力之脅迫，若進(jìn)一步針對職場內(nèi)霸凌行為來看，各學(xué)者皆有許多不同的定義與重點。Salin 指出，職場霸凌是指加害者經(jīng)過理性思考而做出該行為，例如為了獲得升遷職機(jī)會而破壞他人工作表現(xiàn)，或是在組織為求自己的生存與地位以技巧性之攻擊去除其反對者。當(dāng)個體在工作相關(guān)事務(wù)上逐步喪失其控制性與可能性時，即為工作場合上的霸凌。另一方面，Salin 也表示職場霸凌通常針對一個或幾個選定的受害者，且加害人可能會利用其本身的地位或職權(quán)，對被害人造成更多之傷害。再者，也有學(xué)者同樣強(qiáng)調(diào)不對等的權(quán)力是職場霸凌主要的影響因素，他們認(rèn)為職場霸凌涉及權(quán)力的不平衡，因而有加害者與被害者的角色產(chǎn)生。Sharp 與Smith 也認(rèn)為霸凌行為是有系統(tǒng)的權(quán)力凌虐，若沖突的兩方其強(qiáng)度與權(quán)力相等，則不屬于霸凌的范圍內(nèi)。一般而言，霸凌加害者握有較多社會力量與操弄他人的能力，因此不平等的權(quán)力結(jié)構(gòu)通常會使目標(biāo)者的響應(yīng)策略與資源尋求受到限制。部分學(xué)者則從人際間互動關(guān)系的觀點來探究職場霸凌，認(rèn)為職場霸凌是一種組織成員間的互動，其特點在于一方對另一方重復(fù)的顯示敵意性的言語或非言語行為，導(dǎo)致霸凌目標(biāo)對自己感到無能，并且造成負(fù)向的影響。且職場霸凌被證實是工作場域中一種脅迫性和充滿敵意的人際影響形式，會造成對他人的傷害和不適。除了起因自雙方對該關(guān)系的不信任外，其特征還包括發(fā)生頻率、強(qiáng)度和維持時間。此行為須持續(xù)一段時間，單一的偶發(fā)事件或沖突往往并不能視為霸凌現(xiàn)象，過去相關(guān)研究也指出加害者意圖與霸凌行為的發(fā)生頻率也是構(gòu)成職場霸凌的特征與條件(如：持續(xù)性、重復(fù)性)。

筆者認(rèn)為，職場霸凌，泛指在工作場所里，個人或團(tuán)體對于同事或是下屬進(jìn)行不合理的霸凌行為，包含言語、非言語、身體、心理上的虐待或羞辱。根據(jù)我國臺灣地區(qū)勞動部“勞工紓壓健康網(wǎng)”，職場霸凌是指在工作場所中發(fā)生的，藉由權(quán)力濫用與不公平的處罰，所造成持續(xù)性的冒犯、威脅、冷落、孤立或侮辱行為，使被霸凌者感到受挫、被威脅、羞辱、被孤立及受傷，進(jìn)而折損其自信，帶來沉重的身心壓力。

三、歐美國家職場霸凌法律規(guī)制現(xiàn)狀分析

從世界范圍內(nèi)來看，對于社會福利與勞工福利較健全的國家如法國、瑞典、澳大利亞等國家，對于職場霸凌有較多的文獻(xiàn)與研究，也積累了一定的理論基礎(chǔ)和司法實踐經(jīng)驗。

1、瑞典

隨著1993 年《反欺凌條例》的出臺，瑞典成為世界上首個通過立法手段對職場霸凌問題作出回應(yīng)的國家。此條例在獲得了許多贊揚(yáng)溢美之詞的同時，盡管由于社會、經(jīng)濟(jì)及文化因素的影響，在現(xiàn)實中所發(fā)揮的影響卻不盡如人意，但條例的存在本身，就已獲得了全球范圍內(nèi)的關(guān)注，也給以受害人以希望，激勵積極分子和維權(quán)團(tuán)體在世界范圍內(nèi)采取行動，這可是不可小視的成就。

2、法國

法國對職場霸凌的研究是涵蓋在職場精神騷擾范圍之內(nèi)的。為解決在職場和其他環(huán)境中發(fā)生的精神騷擾問題，法國早在2002 年就出臺了《社會現(xiàn)代化法》，作為建立法律體系的重要組成部分，并將其適用范圍從私有部門擴(kuò)展至政府部門。同時，為了能夠明確精神騷擾的定義并確保相應(yīng)制度得到執(zhí)行，法國對《勞動法典》的若干規(guī)定進(jìn)行了修訂，比如舉證責(zé)任等。除了勞動法方面的規(guī)定外，該法中還針對精神騷擾作出了具體的刑事處罰方面的規(guī)定；該法還重申了民法的一項重要原則，即合同必須善意履行，明確將這一原則適用于勞動合同。規(guī)定投訴精神騷擾的雇員所享有的豁免，賦予工人代表享有進(jìn)行檢舉揭發(fā)的權(quán)利，并創(chuàng)新規(guī)定了調(diào)解程序等都是該法的特點。

3、澳大利亞

在《新職場關(guān)系法》出臺之前，澳大利亞雖然沒有專門針對職場霸凌問題制定專門的法律，但如果發(fā)生了霸凌，可以根據(jù)有關(guān)職業(yè)健康與安全、工傷賠償、平等機(jī)會和產(chǎn)業(yè)關(guān)系方面的立法進(jìn)行訴訟。澳大利亞職業(yè)健康和安全法要求雇主必須注意義務(wù)對其員工的福利。雇主有責(zé)任為員工創(chuàng)造一個安全的組織環(huán)境。南澳洲的《職業(yè)健康、安全與福利法》是唯一明確對霸凌行為進(jìn)行描述的法律，明確了職場霸凌的定義，同時也明確規(guī)定了不屬于霸凌行為的具體表現(xiàn)。

四、職場霸凌之違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)

在司法實務(wù)亦無，且有關(guān)職場霸凌的實況調(diào)查無法全面展開的情況下，認(rèn)定職場霸凌違法性時應(yīng)注意以下因素：

1、綜合考慮霸凌事件之前因后果

認(rèn)定是否屬于職場霸凌時，必須通過霸凌事件的全盤始末進(jìn)行綜合判斷。我們在對職場霸凌的違法性進(jìn)行認(rèn)定時，必須通盤考慮霸凌事件的背景、每一個具體行為的始末。具體而言，例如：(1)霸凌行為人的個數(shù)；(2)霸凌行為的次數(shù)、頻率、形式；(3)侵害受害者的權(quán)利或利益為何(例如工會活動、性別歧視、政治思想歧視、免受不利待遇之所有應(yīng)保護(hù)的權(quán)利、人格權(quán)等)以及侵害的程度。但如果雇主為霸凌事件的直接關(guān)系人時，則并需考慮；(4)雇主于營業(yè)上之權(quán)利或利益。另外，判斷職場霸凌是否侵害到勞動者的人格利益時，可能要考慮到兩個方面的判斷路徑。一是認(rèn)定雇主有無侵害的動機(jī)與目的，二是著重考慮勞動者受侵害的具體狀況。就此問題參考國外判例經(jīng)驗，一般而言如果客觀上足以認(rèn)定雇主確實違反安全考慮義務(wù)等誠信原則時，雇主職場霸凌動機(jī)與目的的有無就已經(jīng)不是那么重要了。

2、請求內(nèi)容的不同

隨著法律的請求內(nèi)容不同，職場霸凌的定義規(guī)定亦有可能變動。例如有關(guān)職場霸凌事件的損害賠償與訴訟保全兩種不同請求案例中，除了一般霸凌行為有無的認(rèn)定判斷外，尚需考慮該霸凌行為是否有持續(xù)發(fā)生的危險。就此意義而言，職場霸凌在法律上審查時，其判斷要素亦有可能增減。

3、職場霸凌行為的推定

主管或上司如果是基于其優(yōu)越地位所為的霸凌行為，在社會一般同情弱者心理影響下，往往容易被推定成立職場霸凌。然而，我們亦必須注意到，在典型職場霸凌行為外尚可能有毀損名譽(yù)或侵害人格上利益的行為，此類行為可能產(chǎn)生在下屬對于上司的霸凌行為。當(dāng)我們了解霸凌的所有可能形式后，如果過度重視利用優(yōu)越地位的情境要素，反而可能導(dǎo)致職場霸凌形式受限制之虞。從而，霸凌者即使未利用所謂優(yōu)越地位，但只要是違反受害者意思的行為，就有必要以納入職場霸凌的范疇為前提，當(dāng)做違法性判斷的要素加以考量。

五、職場霸凌之違法表現(xiàn)形式——與性騷擾的比較

職場霸凌在實踐中很容易與性騷擾等相混淆，主要是由于兩者的違法表現(xiàn)形式有交叉。關(guān)于兩者的關(guān)系，臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，職場上的性騷擾行為，其性質(zhì)也屬于職場霸凌的一種類型，我國臺灣地區(qū)《性別工作平等法》第十二條對性騷擾的定義與表現(xiàn)形式、乃至于認(rèn)定基準(zhǔn)等都已有明確規(guī)范，實務(wù)中也有不少判例。

當(dāng)然，不同的法系國家在對性騷擾和霸凌進(jìn)行定義時可能會因受到本國立法自身演進(jìn)過程的影響而有所不同。比如在英語系國家中，性騷擾經(jīng)常成為工作場所中的各種預(yù)防活動的主題，他們認(rèn)為“騷擾”一詞是專指具有歧視性質(zhì)的騷擾，而“霸凌”則另有所指。法語系國家的定義卻與此截然不同，在集體談判協(xié)議與立法中所使用的騷擾一詞，是用來描述被卡普尼齊亞與懷亞特稱之為霸凌的現(xiàn)象。瑞典《反欺凌條例》認(rèn)為：“成年人之間的聚擾、心理暴力、社會拒斥和騷擾——包括性騷擾，正在被越來越多地視為工作過程自身出現(xiàn)的問題，此處將其統(tǒng)一稱為欺凌。”欺負(fù)常常指某人感覺到直接的威脅。受害者通常不會意識到自己正在被欺負(fù)因為這些行為都是比較隱秘的，由一些小的批評和孤立行為構(gòu)成。

不過還是有學(xué)者提出，性騷擾與霸凌有著根本性的區(qū)別，性騷擾是一種不合法的歧視類型以及定義成冒犯性和不受歡迎的行為，此行為嚴(yán)重到足以對一個人的就業(yè)產(chǎn)生不利影響的條款及條件。然而霸凌不一定構(gòu)成違法，但職場霸凌可能會導(dǎo)致員工怠惰倦勤、離職頻繁等影響組織生產(chǎn)力的現(xiàn)象，如果不加以節(jié)制，最后極有可能惡化成違法行為。

六、職場霸凌之相關(guān)責(zé)任及法律性質(zhì)

勞動者如果遭受職場霸凌，不管是生理或心理受損，可能最重要的救濟(jì)就是請求損害賠償。

1、針對雇主提起的合同損害賠償請求——債務(wù)不履行責(zé)任

在法律尚未針對職場霸凌置有明確規(guī)范時，要強(qiáng)將職場霸凌所傷害的勞動者人格利益，視為系雇主作為勞動契約上債務(wù)之一，而以雇主未善盡照顧義務(wù)做為法律根據(jù)，追究雇主債務(wù)不履行責(zé)任，在我國司法實務(wù)上可能仍有爭論。雖然雇主的義務(wù)未必全部都要視為債務(wù)不履行，但針對職場霸凌個案涉及何種法益，而予以考慮是否該當(dāng)債務(wù)不履行，應(yīng)該是值得考慮的方法。受霸凌者只有在下列情形下才可以針對雇主提起合同損害賠償：雇主是實施霸凌行為的人；或者其他人的霸凌行為可歸因于雇主，如主管的霸凌行為影響到受害人的勞動關(guān)系狀態(tài)的情形；或者雇主違反了他所負(fù)有的積極保護(hù)雇員免受主管、同事和第三人行為侵害的義務(wù)，而雇主對這些行為可以施加影響。

2、針對雇主提起的侵權(quán)損害賠償請求

（1）雇用人責(zé)任

美國《健康職場法案》就可訴行為規(guī)定了雇主的嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)：“雇員所實施的非法勞動行為，雇主應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任?！边@一規(guī)則來源于美國最高法院1998 年在伯林頓工業(yè)公司訴厄勒施案和法拉格訴伯克萊屯市案的判決。在這兩個案件中，最高法院認(rèn)為：“因?qū)蛦T享有高一級權(quán)威（或者最高層級）的主管所造成的敵意工作環(huán)境，雇主需要對因這一環(huán)境受到損害的雇員承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任?！睂τ谖床扇∶鞔_的與勞動關(guān)系相關(guān)的決定的雇主，最高法院為其提供了兩要素的抗辯事由：首先，雇主必須證明它“盡到了合理注意義務(wù)以預(yù)防性騷擾行為的發(fā)生，并且在發(fā)生了這一行為后即刻進(jìn)行矯正。”其次，這一雇主必須證明“作為原告的雇員未合理利用雇主的預(yù)防或者矯正機(jī)會，或者未能合理地以其他方式來避免傷害?！?/p>

（2）安全保障義務(wù)

德國法上認(rèn)為，保護(hù)勞動者免遭工作崗位上性騷擾的義務(wù)也屬于雇主所承擔(dān)的保障勞動者人格權(quán)的義務(wù)范疇。

英國勞動法認(rèn)為，雇主需采取積極的措施以促成雇傭之目的，不僅需關(guān)注雇傭的物質(zhì)條件，也需關(guān)注心理狀況，這對雇員履行合同義務(wù)至關(guān)重要。比如，雇主需采取積極措施保護(hù)雇員不受其他雇員騷擾，不得在其下屬面前嚴(yán)厲批評主管雇員，積極調(diào)查雇員受到的不公正待遇[4]。同時認(rèn)為，雇主違反了應(yīng)對雇傭過程中的雇員安全以致合理注意的普通法義務(wù)，或者，雇主違法侵犯了為雇員的安全采取特定防護(hù)措施的法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)雇傭合同下的默示條款下的責(zé)任，或者歸類為侵權(quán)責(zé)任。

澳大利亞的普通法規(guī)定雇主在為雇員提供安全工作環(huán)境問題上，負(fù)有注意義務(wù)，雇員可因雇主未能提供安全工作環(huán)境而提起損害賠償之訴，當(dāng)然他必須證明因為雇主違反了注意義務(wù)使他遭受了傷害。

3、針對霸凌者提起的侵權(quán)損害賠償請求

不同于雇主，受霸凌者對于實施霸凌的同事或者主管并不存在請求合同損害賠償?shù)目赡?。但如果受害人因為主管或同事實施的霸凌行為而丟掉了工作，受害人能否以工作損失為由對霸凌實施者提出侵權(quán)法上的賠償請求，這是一個值得思考的問題。不過有一方面比較明確的是，如果受害人有足夠證據(jù)證明霸凌實施者侵犯了其健康、生命、財產(chǎn)或者人格權(quán)，其可以請求侵權(quán)損害賠償是沒有爭議的，有爭議的是，當(dāng)主管利用自己手中權(quán)力解雇了受害人，或者受害人因受到主管的持續(xù)性霸凌，意志消沉、絕望的受害人看不到通過其他途徑解決問題的希望，而選擇終止了勞動合同以免受到更進(jìn)一步的霸凌時，該怎么辦？德國民法典給出了兩條路徑：一是根據(jù)德國民法典第823 條第1 款來進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，但德國法院和學(xué)者均認(rèn)為只有在所侵犯權(quán)利是絕對權(quán)時，才能根據(jù)此條進(jìn)行救濟(jì)，霸凌受害人是否享有保有工作的絕對權(quán)利，學(xué)者進(jìn)一步解釋，雇員在勞動關(guān)系中享有的權(quán)利只是一種相對于雇主的權(quán)利，而不是相對于其他人的權(quán)利，因此，不能將保有工作的權(quán)利定性為絕對權(quán)；二是根據(jù)德國民法典第826 條進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。這一條款不僅保護(hù)絕對權(quán)，也保護(hù)其他權(quán)利，如受害人的勞動能力。不過，只有在致害行為違反善良風(fēng)俗，且行為人不僅意圖實施霸凌行為，還意圖造成某種類型的傷害情況下，受害人才能以此條提起侵害損害賠償，問題在于，實踐中，受害人如何證明霸凌實施者的主觀惡意狀態(tài)，對于受害人來說，也是困難重重的。