司法解釋中明知推定的雙重體系位置

程曉飛

（青島黃海學(xué)院 山東青島266427）

一、問題的提出

根據(jù)我國《刑法》第14條：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生是故意犯罪”?？芍?，我國刑法中的犯罪故意①，是以心理態(tài)度為基底，既包括客觀犯罪事實的主觀認(rèn)知，也包括客觀犯罪事實的主觀意欲，是犯罪事實與犯罪事實評價在行為人主觀上的統(tǒng)一[1]。言之，刑法中的犯罪故意，是指行為人在認(rèn)識所有客觀構(gòu)成要件的情況下，實現(xiàn)犯罪事實的意欲，或者，簡稱為實現(xiàn)犯罪構(gòu)成事實的知與欲[2]。故意的規(guī)范構(gòu)造由認(rèn)識和意欲兩部分構(gòu)成，已經(jīng)獲得了普遍支持。例如我國刑法學(xué)者陳興良教授在論述故意時指出，“故意是追究行為人刑事責(zé)任條件的主觀罪過，由認(rèn)識因素和意欲因素構(gòu)成。前者包括認(rèn)識內(nèi)容和認(rèn)識程度。認(rèn)識內(nèi)容主要由：主體的認(rèn)識、行為的認(rèn)識、客體的認(rèn)識、結(jié)果的認(rèn)識、行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)識、其他法定事實的認(rèn)識；認(rèn)識程度主要包括認(rèn)識到結(jié)果可能發(fā)生、認(rèn)識到結(jié)果必然發(fā)生。意志因素包括希望和放任兩種類型?！盵3]我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者林鈺雄認(rèn)為：“構(gòu)成要件故意指的是存在于行為人之心理事實、狀態(tài)，也就是指行為人在認(rèn)知所有客觀構(gòu)成要件的情狀下，實現(xiàn)該構(gòu)成犯罪事實之意欲，檢驗故意的同時也就是檢驗知、欲要素與客觀構(gòu)成要件要素之對應(yīng)關(guān)系?！盵4]德國刑法判例和學(xué)界部分觀點將故意定義為：“對實現(xiàn)構(gòu)成要件的知與欲?！盵5]日本著名學(xué)者大谷實教授在論述故意時指出：“成立故意，行為人必須對符合特定構(gòu)成要件的客觀事實具有認(rèn)識，具有實現(xiàn)該內(nèi)容的意思，在故意當(dāng)中，必須具有認(rèn)識要素和意志要素[6]。

相較于故意規(guī)范內(nèi)容的構(gòu)造，存在巨大爭議的是故意的體系位置。故意在犯罪階層體系上如何定位，因所采取的構(gòu)成要件理論或犯罪階層理論之不同而有所差異。早期的古典學(xué)派，將故意歸入第三犯罪階層的罪責(zé)（有責(zé)性）層次，自從目的行為論興起之后，現(xiàn)今刑法學(xué)界普遍接受故意亦作為主觀構(gòu)成要件要素之結(jié)論，但是在有責(zé)性階層仍將故意保留為罪責(zé)形態(tài)[7]。同時理論界對它內(nèi)容的定位存在巨爭議，主要是以間接故意與過失的區(qū)分展開故意構(gòu)成要素的意欲要素?zé)o用論與意欲要素必要論之爭。前者以可能性理論為代表，認(rèn)為如果行為人認(rèn)知到法益侵害危險的具體可能性，盡管如此仍實施的話就是間接故意。后者以容忍理論及其補(bǔ)充修正為例。該說為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所采納。容忍理論是意欲要素必要論的先驅(qū)代表。也是德國實務(wù)自帝國法院以來所采取的間接理論。如果行為人為達(dá)到其目的而不得不容認(rèn)某個不希望的結(jié)果發(fā)生時，也就是非有此種間結(jié)果發(fā)生不足以達(dá)到中間目的者，還是屬于法律意義上所容認(rèn)、認(rèn)可或接受結(jié)果發(fā)生的間接故意。容忍理論雖然是主流，但是，容認(rèn)理論本身只說明了容認(rèn)便是間接故意，但是需要進(jìn)一步補(bǔ)充依照什么標(biāo)準(zhǔn)來判定或證明行為人容認(rèn)了結(jié)果發(fā)生的關(guān)鍵問題?；诖?，百年來的無數(shù)學(xué)說嘗試提出更為有效的補(bǔ)充修正：第一，漠然性理論。以行為人對于附隨結(jié)果表示歡迎或漠不在乎為間接故意。第二，防果意思表現(xiàn)理論。以行為人是否的確從事避免發(fā)生附隨結(jié)果的具體表現(xiàn)為準(zhǔn)，若是，則非間接故意。第三，認(rèn)真看待說。以行為人是否嚴(yán)肅認(rèn)真看待結(jié)果可能發(fā)生并據(jù)而行為為準(zhǔn)，若是，即為間接故意。第四，可能法益侵害決定說。以行為人認(rèn)知犯罪可能實現(xiàn)、也可能不實現(xiàn)，但無論如何仍作出可能侵害法益之決定者，即為容認(rèn)或接受結(jié)果發(fā)生之間接故意。

從前述意欲要素?zé)o用論和意欲要素必要論之爭可以看出，意欲要素?zé)o用論以否定故意規(guī)范構(gòu)成存在意欲內(nèi)容為基準(zhǔn)，否定故意的罪責(zé)構(gòu)成要件要素。德國在文獻(xiàn)中廣為傳播的觀點認(rèn)為：”對于故意，意志因素并無必要，即故意的成立并不需要那種對行為能產(chǎn)生知道作用的意志，僅僅只需要認(rèn)可就夠了。故意是對構(gòu)成要件之實現(xiàn)的知，其存在于主觀構(gòu)成要件中?！蔽覈_灣地區(qū)林鈺雄教授認(rèn)為，故意的非難可能性乃行為人主觀上實現(xiàn)其行為的意念非價，即自其故意犯行所顯露的與法規(guī)對立或者無所謂的意念，故意行為的不法，乃故意罪責(zé)形態(tài)的表征，如果表征實際上沒有被推翻的可能，雙重檢驗便多此一舉，欠缺實益可言[8]。意欲要素必要論以肯定故意的規(guī)范構(gòu)造存在意欲內(nèi)容，肯定故意的罪責(zé)構(gòu)成要件要素。德國主流的見解認(rèn)為，故意作為心理上的事實，是在對構(gòu)成要件的所有客觀方面行為情形都擁有認(rèn)識情況下所具有的實現(xiàn)某個構(gòu)成要件的意志。不管使用什么樣的描述語言，本質(zhì)的都是構(gòu)成要件故意包含一個意志因素和一個認(rèn)知因素?；谄涔室獾碾p重功能，故意在責(zé)任范圍內(nèi)是在行為中表現(xiàn)出來的思想上無價值的載體，作為責(zé)任類型，他的特點是表明了對待法律要求的舉止規(guī)范的敵對或冷漠的行為人態(tài)度，例如希望或者放任的法敵對態(tài)度[9]。我國臺灣地區(qū)許玉秀教授認(rèn)為：“認(rèn)識要素與意欲要素是故意的構(gòu)成要件要素，故意具有雙重的體系位置，二者相互依存，相互影響。間接故意是罪責(zé)影響意欲的故意類型，直接故意是意欲影認(rèn)識的故意類型[10]。從意欲要素?zé)o用論和意欲要素必要論之學(xué)說爭論的實質(zhì)，可以看出，意欲要素?zé)o用論和意欲要素必要論之學(xué)說爭論，其實大同小異，否定意欲要素的做法既不可能也無必要，而且還會顛覆個人罪責(zé)刑法的主觀歸責(zé)基礎(chǔ)。故意的問題是主觀歸責(zé)問題，而意欲要素?zé)o用論觀點，完全忽略故意的認(rèn)識與意欲兩個構(gòu)成要件要素，而且，正是意欲要素構(gòu)成了故意犯主觀歸責(zé)問題，行為人的法敵對態(tài)度，正是故意犯處罰重于過失犯的歸責(zé)理由。忽略意欲要素等同于否定立法者這個基本且合理的決定。

明知型犯罪作為故意犯罪之一種，在刑法分則中廣泛存在。具體體現(xiàn)在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中第7 節(jié)規(guī)定的毒品犯罪、2013 年1 月23 日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是夠構(gòu)成強(qiáng)奸問題的批復(fù)》：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，均依照《刑法》第236 條第2 款之規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”和《刑法》第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

觀察明知型犯罪的刑法規(guī)定可以看出，刑法分則并未規(guī)定明知，其明知的規(guī)定多存在于相關(guān)罪的司法解釋中。例如《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》和《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》等關(guān)于明知的推定和規(guī)定。再如，2013年1月23日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是夠構(gòu)成強(qiáng)奸問題的批復(fù)》關(guān)于明知幼女的規(guī)定和《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪明知的推定。根據(jù)刑法總則與刑法分則的關(guān)系[11]和刑法總則故意在分則中的表現(xiàn)形式，除了刑法分則規(guī)定的過失犯罪和特別的故意犯罪行為外，都為一般的故意犯罪?？芍髦头缸飳儆诠室夥缸?，符合故意犯罪的構(gòu)成要件：主觀上具有明知自己的行為會發(fā)生危害社會的效果，并希望或者放任結(jié)果的發(fā)生，且也發(fā)生了該種結(jié)果。由于刑法并未對明知型犯罪的犯罪故意做規(guī)定，所以司法解釋對明知做了規(guī)定，

探析關(guān)于明知的司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)，明知型司法解釋存在諸多問題：第一，明知內(nèi)容脫離故意內(nèi)容的約束，將其片面理解為行為對行為客體的認(rèn)識，而忽視對故意行為內(nèi)容的整體的評價。第二，忽視明知罪責(zé)要素的犯罪過濾功能，單方面的將明知作為主觀不法構(gòu)成要件要素。第三，通過擴(kuò)大“推定-反證”明知的推定范圍，擴(kuò)大刑法中的明知型犯罪的犯罪圈，突破了罪刑法定原則。

基于司法解釋明知推定中存在的問題，借助刑法學(xué)界對故意在內(nèi)容和體系位置的通說理論基礎(chǔ)（故意由認(rèn)識和意欲兩部分內(nèi)容組成，且在犯罪階層中具有不法和罪責(zé)雙重的體系位置），準(zhǔn)確界定司法解釋中明知推定與刑法總則中的明知是否為同一內(nèi)容的明知？即是否為違法性認(rèn)識的明知？司法解釋中明知推定在犯罪論體系中居于何種體系位置？即司法解釋中的明知推定在犯罪論體系居于何種位置？不僅可以限制實務(wù)中對于明知型犯罪的司法肆意和擯棄司法解釋中突破罪刑法定原則的規(guī)定和防范明知型犯罪的司法實踐突破刑法保障人權(quán)的目的要求。

二、階層犯罪論體系中的故意

（一）故意的犯罪體系位置演變：由“罪責(zé)到罪責(zé)與違法”轉(zhuǎn)變

歸責(zé)一詞從19世紀(jì)中葉到20世紀(jì)50年代被理解為主觀歸責(zé)，且和責(zé)任能力沒有區(qū)別[12]。

20 世紀(jì)70 年代以后，則兼具主觀歸責(zé)和客觀歸責(zé)主義，歸責(zé)要素并不僅僅是罪責(zé)要素，也包括不法要素。在貝林－李斯特的犯罪階層構(gòu)造中，故意是構(gòu)成罪責(zé)的要素，同時也是罪責(zé)形態(tài)。在新古典目的論綜合犯罪階層構(gòu)造中，故意不僅僅是罪責(zé)要素，同時也是不法要素。不法不再被認(rèn)為是純粹外部的、客觀的特質(zhì)，行為的主觀面也具有不法的特質(zhì)，故意是所有犯罪類型所共通的主觀構(gòu)成要件，故意作為一般主觀構(gòu)成要件，因此也是不法要素。另外根據(jù)德國學(xué)者色勒對故意內(nèi)含“認(rèn)知與意欲”演進(jìn)階段研究，故意內(nèi)含的演化經(jīng)歷了四個階段：第一個階段中，依行為的外在效果決定行為人的歸責(zé)，當(dāng)一個針對輕結(jié)果而采取的行動，造成重結(jié)果時，如果所使用的方法，必然或一般會經(jīng)常造成該嚴(yán)重結(jié)果時，行為人將因全部的結(jié)果受歸責(zé)；第二個階段中，行為人的意欲是決定罪責(zé)的要素，任何被認(rèn)為易于預(yù)見的結(jié)果，都是行為人所意欲的結(jié)果；第三個階段中，認(rèn)知和意欲兩個要素被區(qū)分出來，但是認(rèn)知通常即被認(rèn)為有意欲；第四個階段中，意欲與認(rèn)知作為兩個獨(dú)立的要素被界分出來，行為人于行為時必須具有所謂的認(rèn)知與意欲，才能說行為人是有故意的。

從故意的主觀歸責(zé)要素到兼具主觀歸責(zé)要素和客觀歸責(zé)要素的故意內(nèi)涵演變，可知，故意在刑法犯罪階層體系中具有雙重的體系位置：不法構(gòu)成要件階層和罪責(zé)階層。但是在不同的犯罪階層體系中，故意的內(nèi)涵有所卻別。林鈺雄教授在“故意的雙重定位—以誤認(rèn)阻卻違法事由前提事實為例”一文中，指出采三階層犯罪論體系是中國我國臺灣地區(qū)地區(qū)的通說，同德國通說，多予以承認(rèn)故意既是構(gòu)成要件層次的主觀要素，又是有責(zé)性層次的罪責(zé)形態(tài)，但是兩者內(nèi)涵有別，前者簡稱構(gòu)成要件故意，后者稱為故意罪責(zé)和故意責(zé)任。因此，對故意構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵的解讀，關(guān)涉到犯罪行為的認(rèn)定。

（二）認(rèn)識要素的內(nèi)容與體系位置

19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初的時代，是一個自然科學(xué)式思考的時代，法學(xué)家用心理學(xué)的方式分析故意概念之成分，從而建立故意的結(jié)構(gòu)。在德國1909 年之刑法準(zhǔn)備草案中，已經(jīng)將故意的概念區(qū)分為兩個要素：認(rèn)識與意欲[13]。且該觀點已經(jīng)獲得論主流刑法理論的支持，根據(jù)認(rèn)識與意欲關(guān)系的不同，許玉秀教授在論述認(rèn)識與意欲的關(guān)系時指出，直接故意型犯罪是意欲影響認(rèn)知型的犯罪，間接故意是認(rèn)知影響意欲的犯罪。

關(guān)于故意構(gòu)成要素認(rèn)識的內(nèi)容，我國學(xué)者普遍認(rèn)為故意的認(rèn)識內(nèi)容包括主體的認(rèn)識、行為的認(rèn)識、客體的認(rèn)識、結(jié)果的認(rèn)識、行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)識、其他法定事實的認(rèn)識；認(rèn)識程度主要包括認(rèn)識到結(jié)果可能發(fā)生、認(rèn)識到結(jié)果必然發(fā)生。我國臺灣地區(qū)學(xué)者將故意的認(rèn)識界定為不法認(rèn)知，及認(rèn)知所必須應(yīng)對的是所有且唯有的客觀構(gòu)成要件要素：行為主體、侵害客體（對象），實行行為及行為情狀等，對于結(jié)果犯還應(yīng)包括行為結(jié)果、因果關(guān)系及客觀歸責(zé)[14]。日本學(xué)者多將故意的認(rèn)識界定為犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)事實的認(rèn)識：主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系等[15]。德國學(xué)者認(rèn)為，在主觀不法構(gòu)成要件情況下涉及的是罪責(zé)要素。故意兼具有主觀不法構(gòu)成要件和罪責(zé)構(gòu)成要件雙重體系位置，后者主要是指意志要素。前者主要是指認(rèn)識要素，主要包括：行為主體、侵害客體（對象），實行行為及行為情狀等，對于結(jié)果犯還應(yīng)包括行為結(jié)果、因果關(guān)系及客觀歸責(zé)[16]。

（三）罪責(zé)要素意欲的不法功能側(cè)面

從上述“問題的提出”部分內(nèi)容，意欲要素是否為故意的構(gòu)成要件要素之爭，主要發(fā)生在間接故意與過失的如何界分的視閾，直接故意由認(rèn)識和意欲兩部分內(nèi)容構(gòu)成已獲得理論界和實務(wù)界的一致同意。根據(jù)故意內(nèi)容的演變過程：依行為的外在效果決定行為人的歸責(zé)，以行為人的意欲是決定罪責(zé)的要素。在此，認(rèn)知和意欲兩個要素被區(qū)分出來，但是認(rèn)知通常即被認(rèn)為有意欲——意欲與認(rèn)知作為兩個獨(dú)立的要素被界分出來。行為人于行為時必須具有所謂的認(rèn)知與意欲，才能說行為人是有故意的，可知隨著對犯罪認(rèn)識的不斷加深，故意的犯罪階層體系位置在不斷變化。作為故意規(guī)范構(gòu)造之一的認(rèn)識因素被挖掘出來，在犯罪階層體系中具有雙重的體系位置也逐漸獲得理論界和學(xué)術(shù)界的同意[17]。意志要素作為罪責(zé)要素，在刑法階層犯罪論體系也具有雙重的體系位置。首先，我知道什么和我要什么，是可以區(qū)分的，但是我知道什么，知道得多清楚，會影響意欲的程度，從而影響行動的決定，反過來，我想什么和我要去認(rèn)識什么是相互關(guān)聯(lián)的。所以在某種程度上，意欲也是影響和固定認(rèn)識的一種方式。針對于認(rèn)識與意欲的關(guān)系，許玉秀教授認(rèn)為，二者是相互影響的關(guān)系，不法與罪責(zé)階層不能完全分開，不法的程度影響罪責(zé)，罪責(zé)反過來影響不法的程度。認(rèn)識與意欲作為故意的規(guī)范構(gòu)造，二者相互聯(lián)系，互相影響。所以罪責(zé)中的意欲也具有雙重的體系位置。

三、司法解釋中明知推定的內(nèi)涵

（一）司法解釋明知推定出現(xiàn)的原因

1.主觀不法構(gòu)成要件難以證明。案件事實的獲得并非易事，刑事訴訟中對案件事實的認(rèn)定經(jīng)歷了從“客觀事實”到“法律真實”的演變[18]。客觀事實是客觀上存在的事實，不以人的認(rèn)識為轉(zhuǎn)移，是客觀真實。法律真實是根據(jù)一般生活經(jīng)驗，由證據(jù)法則推演的事實，它是推定的事實，也是證明的事實。它關(guān)系到行為人的罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定。在司法實踐中，犯罪構(gòu)成要件的證明困難是一個不爭的事實[19]。特別是主觀構(gòu)成要件中“明知和目的”等犯罪構(gòu)成要件要素的證明。為了解決犯罪主觀不可察等情形，出現(xiàn)了主觀構(gòu)成要件法律推定的事實推定制度，它作為證據(jù)缺乏狀態(tài)下運(yùn)用客觀事實證明行為人主觀心態(tài)的唯一手段，它通過“推定-反證”模式認(rèn)定犯罪主觀構(gòu)成要件，是認(rèn)定行為人主觀不法構(gòu)成要件的主要方式。

2.主觀不法構(gòu)成要件是不法構(gòu)成要件的必要組成部分。主觀不法作為個人行為不法的核心要素，決定了不法行為的方向與目標(biāo)，是判定一個行為是否為犯罪的必備要素。我國《刑法》第14條和第15條規(guī)定了主觀不法的故意和過失兩種形態(tài)。主觀不法構(gòu)成要件之故意，是存在于行為人之心理事實、狀態(tài)，也就是指行為人在認(rèn)知所有客觀構(gòu)成要件的情況下實現(xiàn)該構(gòu)成犯罪事實之意欲。過失是犯罪人對于構(gòu)成要件之事實，雖預(yù)見其可能發(fā)生，但是卻因疏忽大意或者確信其不會發(fā)生。除了構(gòu)成要件故意外，有些不法構(gòu)成要件還添加了某種特別的（意圖和徇私）主觀要素。例如貸款罪的“以非法占有為目的”的主觀意圖和徇私舞弊不移交刑事案件罪的“徇私”的主觀意圖。這些與故意并列的意圖，顯示了各該犯罪典型的行為無價值且決定了其行為的不法內(nèi)涵，與故意同屬獨(dú)立自主的主觀不法構(gòu)成要件要素。如果行為人不具有主觀不法構(gòu)成要件，則其行為不構(gòu)成刑法意義的犯罪行為。例如故意傷害案中的傷害的故意認(rèn)定。日常生活中的推搡并非故意傷害案中的推搡。因為刑法故意傷害案中的傷害是指行為人認(rèn)識到自己的行為可能對他人造成輕傷或者輕傷以上的傷害，且意欲致對方身體輕傷或輕傷以上的傷害[20]。如果行為人的行為不具有規(guī)范意義上的傷害故意，則行為人不構(gòu)成故意傷害罪：例如孫某推搡致傷案。孫某在菜場擺設(shè)攤位時，因攤位的歸屬問題與許某發(fā)生爭執(zhí)，雙方互相推倒對方的菜盆，當(dāng)許某去推孫某的菜盆時，孫某便推了許某一把，致許某側(cè)身倒地，左手著地后受傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定許某受傷行為已構(gòu)成輕傷。但是法院認(rèn)為并不具有故意傷害罪中的傷害的故意，所以行為人的行為不構(gòu)成故意傷害罪[21]。再如，騙取貸款罪，縱使行為客觀上具有騙取貸款的行為，主觀上具有騙取貸款之意欲，如果欠缺“以非法占有為目的”，還是因不該當(dāng)騙取貸款罪的主觀不法構(gòu)成要件而不構(gòu)成騙取貸款罪[22]。

3.主客觀相統(tǒng)一原則的必然要求。主客觀相統(tǒng)一原則是中國刑法中的基礎(chǔ)性原則，有學(xué)者甚至將其稱之為支撐中國刑法理論的“阿基米德支點”。它的基本含義是：對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責(zé)任，必須同時具備主客觀兩方面的條件。犯罪構(gòu)成理論是主客觀相統(tǒng)一原則的具體體現(xiàn)和運(yùn)用。我國刑法中的犯罪構(gòu)成主要包括：犯罪客觀、犯罪客體、犯罪主體和犯罪主觀四個方面，犯罪主觀方面作為犯罪構(gòu)成要件之一，在于避免（或者說禁止）結(jié)果歸責(zé)，禁止客觀歸罪，也就是說，不能僅僅因為行為人造成了危害后果，就不管其是否有故意或者過失就直接認(rèn)定其有罪，如果這樣定罪，顯然是不公平的。認(rèn)定犯罪還必須考慮其主觀方面的因素，只有行為人在主觀意志的支配下，故意或者過失地實施了客觀方面所要求的危害社會行為，才有可能認(rèn)定犯罪。主客觀相統(tǒng)一的偏重在犯罪和刑罰方面要求主觀惡性和社會危害性，報應(yīng)和預(yù)防相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上的進(jìn)一步追問。認(rèn)為在犯罪問題上，行為及其實害（客觀方面）起決定作用，強(qiáng)調(diào)社會危害性的本質(zhì)特征。在刑罰的問題上，行為人及其人身危險性（主觀方面）起決定作用，強(qiáng)調(diào)預(yù)防的正當(dāng)性。所以主客觀相統(tǒng)一的原則，要求對行為人定罪時，必須考慮主觀與客觀，缺一不可。例如，2004 年11 月29日，犯罪嫌疑人吳某乘飛機(jī)從芒市到昆明，在昆明機(jī)場被公安機(jī)關(guān)民警抓獲。警察從其攜帶的旅行箱夾層內(nèi)查獲毒品海洛因，凈重446 克。吳某辯稱：其在廣州打工，受老板之命到云南考察玉石生意，考察后到廣州得知可得3000 元的好處費(fèi)。其從廣州乘飛機(jī)經(jīng)昆明到芒市，到芒市后一個婦女接她到當(dāng)?shù)刭e館住下，三天后，該婦女給她一個紅色的密碼箱，里面是女式衣服，該婦女說是買了送給她的。同時，該婦女為其買了從芒市到昆明再到廣州的機(jī)票。吳某從始至終皆辯稱自己不知旅行箱夾層內(nèi)藏有毒品海洛因，而是被老板利用、欺騙。在沒有被告人口供情形下，案件中的其他證據(jù)均為證明被告人對運(yùn)輸毒品的明知。檢察院經(jīng)過審查，以運(yùn)輸毒品罪向法院提起公訴。法院經(jīng)審理后認(rèn)為證明被告人運(yùn)輸毒品主觀明知的證據(jù)不足，擬判無罪，后檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，公安機(jī)關(guān)又對該案作出撤訴處理，將吳某釋放。

（二）司法解釋中明知內(nèi)涵的釋義

1.明知型毒品犯罪中明知的司法解釋釋義。明知毒品的犯罪，是指《刑法》第六章第七節(jié)規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等11個罪名。根據(jù)理論界對走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的11個罪名進(jìn)行實證研究的結(jié)果，可知走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是常見的罪名，且以走私、販賣、運(yùn)輸最為突出，案發(fā)率最高[23]。觀察走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪的刑法規(guī)定“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”，可知刑法分則并未對毒品犯罪的主觀構(gòu)成要件予以規(guī)定。但是根據(jù)只要法律沒有明確規(guī)定要處罰過失行為，那么所有的犯罪都是故意犯罪，因而，在犯罪的構(gòu)成要件中不需要大面積地規(guī)定犯罪需要是故意?？芍?，走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪的犯罪構(gòu)成要件中，主觀要件均要求行為人對毒品的認(rèn)識。由于行為人主觀是否認(rèn)識是心理事實，具有不可察性。但是，主客觀相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定，要求必須證明行為人對自己走私、販賣、運(yùn)輸毒品的認(rèn)識?；诙酒贩缸镏饔^對毒品“明知”的證明困難，最高人民法院針對于實踐中主觀目的的證明困難，出具了相關(guān)司法解釋。

梳理最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于毒品犯罪的主觀構(gòu)成要件的司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋立足于明知之基本含義，結(jié)合客觀情況推定明知。司法解釋并未對犯罪主觀構(gòu)成要件故意進(jìn)行解釋，即未注意明知型故意犯罪中主觀認(rèn)識的其他要素認(rèn)識。例如2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第10條對主觀明知的認(rèn)定問題做了規(guī)定：毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷②。只是對行為客體毒品明知的推定。再如，2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適應(yīng)法律若干問題的意見》第2 條規(guī)定：“對于走私或者非法買賣制毒物品行為，有下列情形之一的，且查獲了易制毒化學(xué)品，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的供訴和其他證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，可以認(rèn)定其明知是制毒物品而走私或者非法買賣，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外③?？芍?009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適應(yīng)法律若干問題的意見》第2條之規(guī)定也是對行為客體的認(rèn)知，并未對認(rèn)識的內(nèi)容的其他內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。

2.明知幼女之司法解釋中明知的解讀。明知幼女的規(guī)范主要是指最高人民法院針對于刑法第236 條第2 款的規(guī)定：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰批復(fù)。2013 年1 月23 日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是夠構(gòu)成強(qiáng)奸問題的批復(fù)》，針對遼寧省高級人民法院的相關(guān)請示答復(fù)如下：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，均依照《刑法》第236條第2款之規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。另外最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪意見》不僅肯定了明知幼女是犯罪的主觀要件，而且對如何判定行為人明知情況做了規(guī)定。具言之，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪意見》第19 條第3 款規(guī)定，從被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。從最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪意見》推定行為人對幼女明知的規(guī)定可知，其關(guān)涉到的只對行為對象的幼女的推定，并沒有對其他相關(guān)情況予以說明。

3.明知贓物之司法解釋中明知的解讀。明知贓物主要是指《刑法》第312 條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪?！缎谭ā返?12條規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰”。針對于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪主觀構(gòu)成要件的明知，2007年最高人民法院頒布了《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在第6 條規(guī)定：“……涉及的機(jī)動車有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上屬于刑法明知的情形：（一）沒有合法有效的來歷憑證；（二）發(fā)動機(jī)號、車輛識別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的。根據(jù)2007年最高人民法院頒布了《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在第6條推定的明知贓物的規(guī)范可知，該推定只是對明知贓物這個主觀構(gòu)成要件要素的推定，并沒有對違法性認(rèn)識、行為的客觀情況作出說明。

四、司法解釋中的明知推定的定位與功能

鑒于上述對階層犯罪論中故意的認(rèn)識內(nèi)容、體系位置和意欲要素的體系位置、司法解釋中明知推定出現(xiàn)的原因和內(nèi)涵的論述，可知，司法解釋中推定明知的規(guī)定之內(nèi)容與刑法中故意的認(rèn)識要素之內(nèi)容的關(guān)系，并不是等同關(guān)系。兩者之間存在一定的交叉關(guān)系：司法解釋中的明知推定是對犯罪故意的認(rèn)識對象的解釋。所以，在明知型犯罪的認(rèn)定中，不能直接將司法解釋中推定的明知作為明知型犯罪故意的認(rèn)定，如果將司法解釋中的明知作為明知型犯罪故意的認(rèn)定，可能觸犯刑法的罪刑法定原則，忽視犯罪構(gòu)成要件要素的犯罪檢驗和限制司法肆意的功能。

（一）司法解釋中明知推定的定位

《刑法》第14 條：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”將故意犯罪分為直接故意犯罪和間接故意犯罪。直接故意犯罪是指，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而希望其發(fā)生。間接故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而放任其發(fā)生。即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，其發(fā)生與不發(fā)生都不違背其本意。我國大陸刑法對直接故意的立法定義與我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定相同，我國臺灣地區(qū)“刑法”第13 條規(guī)定：“行為人對于構(gòu)成犯罪之事實，明知并有意使其發(fā)生者，是為故意。不同的是對間接故意的規(guī)定方式，即我國臺灣地區(qū)“刑法”對間接故意之規(guī)定并不要求行為人對犯構(gòu)成犯罪事實的明知。我國臺灣地區(qū)“刑法”第13 條第2 款規(guī)定“行為人對于構(gòu)成犯罪之事實，預(yù)見其發(fā)生而發(fā)生并不違背本意者，以故意論。

根據(jù)我國臺灣地區(qū)學(xué)者對明知、認(rèn)識與預(yù)見的關(guān)系的界定：明知的概念是較狹義的“認(rèn)識”，認(rèn)識可以是大概的認(rèn)識和明確的認(rèn)識。明知即屬于明確的認(rèn)識，分則中要求行為人明知時，表示只有直接故意才能滿足構(gòu)成要件，這是和總則對直接故意的定義相互配合。我國刑法分則對明知型犯罪的規(guī)定分為兩種：有些在刑法分則中直接規(guī)定明知，有些在刑法分則中未規(guī)定。但是根據(jù)我國刑法總則故意的規(guī)定和刑法總則與分則的關(guān)系可知，我國刑法分則中的明知型犯罪的故意均要求行為人對構(gòu)成要件該當(dāng)事實予以明確的認(rèn)識。根據(jù)罪刑法定原則，構(gòu)成犯罪的事實，即法定的構(gòu)成要件所描述的事實。架構(gòu)這個事實的，都是故意的對象。包括：主體的身份、行為客體、構(gòu)成要件行為、構(gòu)成要件結(jié)果、行為與結(jié)果的因果關(guān)系等。

故意的規(guī)范構(gòu)造除了認(rèn)識要素外，還有意欲要素。我國刑法對直接故意的規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生違法社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的”是直接故意犯罪。直接故意意欲要素為積極的希望構(gòu)成要件要素。

根據(jù)上述關(guān)于明知型犯罪中明知的解釋，其主要是針對于如何判定行為人對犯罪故意之認(rèn)識要素中的行為客體的認(rèn)識。例如，2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適應(yīng)法律若干問題的意見》第2 條第2 項“2.以藏匿、夾帶或者其他隱蔽方式運(yùn)輸、攜帶易制毒化學(xué)品逃避檢查的”推定行為人對行為對象毒品是明知。再如，2007年最高人民法院頒布了《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在第6條的規(guī)定：“（一）沒有合法有效的來歷憑證；（二）發(fā)動機(jī)號、車輛識別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的”推定行為人對贓物是明知。明知型的司法解釋并沒有對行為的其他違法性構(gòu)成要件要素做說明。所以司法解釋中對明知推定之內(nèi)容不能等同于直接故意犯罪中認(rèn)識構(gòu)成要件要素。但是其與刑法總則中的關(guān)系主要有：排除錯誤論的適用、提高明知型犯罪行為人的違法性、加重明知型犯罪行為人的罪責(zé)程度。

（二）司法解釋中明知的功能

1.排除錯誤論的適用。刑法學(xué)所稱之錯誤，是指行為人主觀認(rèn)識與客觀存在或發(fā)生之事實不一致的現(xiàn)象，即認(rèn)識與事實不一致。早期的錯誤論主要區(qū)別了事實錯誤與法律錯誤?，F(xiàn)今多數(shù)將錯誤分為構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤兩大類。構(gòu)成要件錯誤是指行為人在行為時，并未認(rèn)識到某個該當(dāng)構(gòu)成要件事實屬于客觀構(gòu)成要件要素的存在事實，其通常發(fā)生在行為人客觀上構(gòu)成犯罪，但是主觀上卻未予以認(rèn)知的情形。禁止錯誤是指，行為人在行為時，并未認(rèn)識到行為的不法，對其行為的違法性存在錯誤認(rèn)識。根據(jù)缺乏不法意識不同，可以分為直接的禁止錯誤和間接的禁止錯誤。直接禁止錯誤是指由于對禁止規(guī)范沒有認(rèn)識或者認(rèn)識錯誤，以至于以其舉止是容許的。間接禁止錯誤或者容許錯誤，是指行為人錯誤地以為，其符合構(gòu)成要件的舉止乃是正當(dāng)?shù)?，因而也就是為容許規(guī)范所容許的。

根據(jù)刑法學(xué)的錯誤理論，可知，錯誤論的出現(xiàn)主要是解決構(gòu)成要件之故意要素與對應(yīng)關(guān)系。行為人所為若通過客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性的檢驗之后，接下來便是主觀構(gòu)成要件該當(dāng)性的檢驗，必須主客觀兩者皆符合才能判定行為人的行為具有違法性。主客觀構(gòu)成要件的檢驗，就是對故意的知欲要素與客觀構(gòu)成要件要素之對應(yīng)關(guān)系。這種主、客觀構(gòu)成要件之間的對應(yīng)關(guān)系，正是構(gòu)成要件該當(dāng)性的。根據(jù)主、客觀構(gòu)成要件是否一致，可以分為一致的主客觀對應(yīng)關(guān)系、不一致的主客觀對應(yīng)關(guān)系/構(gòu)成要件錯誤；不一致的主客觀對應(yīng)關(guān)系/所犯大于所知。另外，故意規(guī)范構(gòu)造內(nèi)容之不同，可以將主觀客觀對應(yīng)關(guān)系分為認(rèn)知要素及其對應(yīng)關(guān)系、意欲要素及其對應(yīng)關(guān)系。認(rèn)識內(nèi)容多對應(yīng)的是所有且唯一的客觀構(gòu)成要件要素，其不包含對客觀處罰要件、量刑條件、行為違法性的認(rèn)識。意欲要素及其對應(yīng)關(guān)系，意欲是指行為人在認(rèn)知所有客觀犯罪事實情狀下，實現(xiàn)客觀犯罪構(gòu)成事實之意欲。所以意欲之對應(yīng)要求，是整體針對該犯罪之事實，在結(jié)果犯兼及犯罪行為所欲實現(xiàn)之構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果。

根據(jù)明知型犯罪中明知內(nèi)容的推定，可知行為人對其行為對象具有高度的確信，例如，2008年12 月1 日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第10 條對認(rèn)定主觀明知的規(guī)定：（1）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場、車站、港口和其他檢查站點檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的……可知行為確知其運(yùn)輸?shù)膶ο笫嵌酒?，對其認(rèn)定不存在主、客觀不相一致的情形?；诖?，同時結(jié)合錯誤論的存在基礎(chǔ)：主、客觀不一致的情形，可知司法解釋中對明知型犯罪明知的解釋，限縮了明知型犯罪錯誤論存在的空間。

2.提高違法性認(rèn)識。犯罪階層論，自1906年被Beling 提出，由構(gòu)成要件、違法性和罪責(zé)三個階層后（古典），經(jīng)過新古典主義體系、新古典既目的論綜合體系，犯罪構(gòu)成要件要素的體系位置發(fā)生的變化，最重要的莫過于罪責(zé)要素和構(gòu)成要件要素的變化。古典主義的階層犯罪論，受自然實證主義的影響，并從概念法學(xué)角度的思考，將犯罪當(dāng)作數(shù)學(xué)邏輯般的運(yùn)算，對自然界存在的犯罪可以做機(jī)械式的分析，認(rèn)為不法是客觀的，罪責(zé)是主觀的。構(gòu)成要件要素是形式的違法性。罪責(zé)是心理責(zé)任論。故意是罪責(zé)要素。犯罪階層體系在新古典主義的影響下，開始質(zhì)疑構(gòu)成要件要素都是客觀無價值評價的看法。新古典犯罪階層體系立足于方法二元論和價值哲學(xué)，認(rèn)為犯罪階層體系是人們對現(xiàn)實世界的價值評價世界，是一個認(rèn)知犯罪事實的價值體系，構(gòu)成要對于犯罪事實而言是一個概念形成程序，構(gòu)成要件要素不可能純粹客觀，而是帶有價值評價色彩的。例如，意圖也具有評價或彰顯行為不法的特質(zhì)。犯罪階層在新古典既目的論的影響下，立足于現(xiàn)象存在論的立場，認(rèn)為故意是意志存在論的事實，構(gòu)成要件的主觀面建立在意志的存在面之上，主觀構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件不能完全分開，客觀構(gòu)成要件決定于主觀的運(yùn)作定律。故意應(yīng)為構(gòu)成要件階層。但是此處的故意只是對于違法性的認(rèn)識[24]。

違法性的認(rèn)識的內(nèi)容，主要包括對客觀構(gòu)成要件要素的認(rèn)識，主要包括行為主體、侵害客體（對象）、實行行為及行為情狀等，于結(jié)果犯還包括行為結(jié)果、因果關(guān)系及客觀歸責(zé)的認(rèn)識。根據(jù)上述關(guān)于故意的體系位置：現(xiàn)今刑法學(xué)界普遍接受故意亦作為主觀構(gòu)成要件要素之結(jié)論，可知如果行為人對其客觀構(gòu)成要素具有認(rèn)識，則行為人行為具備客觀違法性和主觀違法性，肯定了行為具有違法性。犯罪故意作為認(rèn)定犯罪和追究刑事責(zé)任的主觀根據(jù)，是因為對于是否實施犯罪行為，任何人都具有選擇自由，實施或者不實施犯罪行為，都是通過人的意志和意識的積極作用，通過相對自由的意志選擇和支配來實現(xiàn)。行為人在自己處于一定條件下，即具有相對自由的意志和意識支配下，如果選擇實施危害統(tǒng)治階級利益的犯罪行為，他就不但在客觀方面危害了社會，而且在主觀方面也具有了應(yīng)受非難的心里態(tài)度，這種心理態(tài)度即使它在國家面前產(chǎn)生了罪責(zé)。國家在這種情況下認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪并追究刑事責(zé)任，不但合乎情理，也是必要的和有效的。另外，犯罪主觀方面在認(rèn)定追究刑事責(zé)任的活動中，還具有定罪和量刑兩方面的作用[25]。司法解釋中對明知對象的界定，加重了行為人實施明知對象相關(guān)行為的主觀違法性，進(jìn)而加重了實施該行為的程度。

3.加重責(zé)任類型。我知道什么和我要什么，是可以區(qū)分的，但是我知道什么，知道得多清楚，會影響意欲的程度，從而影響行動的決定。這是一般性的認(rèn)知與意欲的關(guān)系，在刑法上反映這種認(rèn)知與意欲關(guān)系的是故意犯罪。

古典犯罪階層理論，罪責(zé)是以心理罪責(zé)論為基礎(chǔ)，認(rèn)為罪責(zé)建立在行為人和他的行為的主觀面上，是可以透過實證觀察來確認(rèn)的心理事實，檢驗的是行為人的主觀犯罪成立要件，故意是罪責(zé)的形態(tài)。在新古典主義的影響下形成了新古典犯罪階層論，F(xiàn)rankzai 1907 年提出了可責(zé)難性這個概念，有責(zé)任能力的故意或過失行為在沒有其他特殊情形下，即具有可責(zé)難性，可責(zé)性是一個用來取代心理責(zé)任的規(guī)范責(zé)任概念。此后，有學(xué)者提出了期待可能性概念，期待可能性的前提是行為人有他行為的可能性，在上世紀(jì)20 年代被首次作為超法規(guī)的違法阻卻事由。在新古典的影響下，故意仍為罪責(zé)要素，只有在未遂的情況下才考慮不法階層的審查。在新古典主義的影響下，主觀不法論開始產(chǎn)生影響。在新古典目的論的影響下，新古典既目的綜合論犯罪體系，故意構(gòu)成要件要素的認(rèn)識被作為主觀不法構(gòu)成要件要素的一部分，即行為人對違法性的認(rèn)識被作為主觀不法構(gòu)成要件要素，意欲要素被作為罪責(zé)要素。罪責(zé)階層主要檢驗的是行為人是否具有抵觸法規(guī)范的意識。

明知的規(guī)范意義是指，一種預(yù)測、預(yù)見，即行為人只要預(yù)見到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果即可[26]。但是刑法分則中的明知和司法解釋中的明知，是一種確知，即行為人肯定自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。是行為人對行為對象具有確認(rèn)知道的一種犯罪，一方面加重論違法性的認(rèn)識，同時強(qiáng)化論抵觸法規(guī)的意欲，其實質(zhì)相當(dāng)于高度的法敵的意圖類犯罪。即行為人明知無合法事由，而意在建立起該無合法事由的狀態(tài)[27]。是一種認(rèn)識影響意欲型的犯罪。明知毒品類犯罪，只有在行為人對毒品具有認(rèn)識的情形下，才會有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的法規(guī)范違反意識，進(jìn)而構(gòu)成毒品類犯罪；再如，明知幼女型犯罪，只有在行為人對幼女具有認(rèn)識的情形下，并予以發(fā)生關(guān)系者才具有違反對幼女強(qiáng)奸罪的法規(guī)范意識；明知贓物型犯罪，只有在行為人對贓物有所認(rèn)識，并掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益，才具有違反掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的法規(guī)范意識。換言之，如果，行為人對毒品存在高度確認(rèn)的情形下，還繼續(xù)從事走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為，則說明行為人對違反走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的法規(guī)范持高度的法敵對態(tài)度，再如，如果行為人在確認(rèn)其將要發(fā)生關(guān)系的是不滿十四周歲的幼女，而且還有與其發(fā)生性關(guān)系的意識，則說明行為人對與不滿十四周歲幼女發(fā)生關(guān)系的，不論幼女是否自愿，均依照《刑法》第236 條第2 款之規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處的法規(guī)范，持高度的敵對態(tài)度；再如，行為人對自己將要的掩飾、隱瞞是贓物確認(rèn)無疑的情形下，還繼續(xù)實施掩飾、隱瞞是贓物的行為，則說明行為人對掩飾、隱瞞是高度的法敵對態(tài)度。

五、結(jié)束語

觀我國學(xué)術(shù)界對刑法明知的研究，可以發(fā)現(xiàn)我國學(xué)術(shù)界的明知研究成果，顯然不能與明知型規(guī)范作為刑法規(guī)范中重要的組成部分的現(xiàn)實相匹配，其研究還處于知識起步階段。針對于該種研究現(xiàn)狀，陳興良教授在《刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路》指出：“刑法分則規(guī)定的明知與刑法總則規(guī)定的明知之區(qū)分并未引起足夠重視。”[28]細(xì)究明知的研究成果，可以發(fā)現(xiàn)研究內(nèi)容主要局限于明知的內(nèi)含與內(nèi)容的解釋學(xué)研究，對刑法總則明知與分則明知的關(guān)系和明知的體系位置未予以充分關(guān)注。梳理實務(wù)中關(guān)于刑法分則明知的案例，可以發(fā)現(xiàn)將“明知”作為明知型犯罪必不可少的不法構(gòu)成要件要素，具有阻卻不法的功能的看法已獲得實務(wù)界的一致同意[29]。但是對于明知是否具有罪責(zé)功能，不做思考[30]。另一方面，司法實務(wù)在認(rèn)定明知型犯罪中，并未完全注意明知型犯罪中“知與欲”的關(guān)系，且存在認(rèn)知等同于意欲或省略意欲的現(xiàn)象，造成了明知型犯罪的刑罰圈不斷擴(kuò)大。本文以“司法解釋中明知推定的雙重體系位置研究”為題，通過對司法解釋中明知推定的雙重體系位置研究，發(fā)現(xiàn)司法解釋中的明知推定與故意犯罪中明知的不同內(nèi)涵，不能將司法解釋中明知推定的結(jié)果直接等同于故意犯罪中故意的認(rèn)定結(jié)果。司法解釋中明知推定，是對故意規(guī)范構(gòu)造中認(rèn)識對象的推定，通過明知推定，不僅排除了刑法理論之錯誤論的適用空間，提升了行為人的違法性和罪責(zé)程度，達(dá)到限制司法適用肆意，同時也平衡了毒品犯罪、明知幼女犯罪和明知贓物型犯罪，司法追責(zé)過程中法益保護(hù)和人權(quán)保障的沖突?；谒痉ń忉屩忻髦贫ǖ那笆龉δ芎碗p重體系位置，在檢驗明知型犯罪行為過程中，應(yīng)當(dāng)一改現(xiàn)實中將明知推定作為故意認(rèn)定的做法，在明知型犯罪不法構(gòu)成要件、罪責(zé)構(gòu)成要件中分別檢驗對“認(rèn)識對象”的明知，缺一不可。缺少不法階層中“認(rèn)識對象”明知的檢驗或缺少罪責(zé)階層“意欲對象”明知的檢驗，都可能存在客觀歸責(zé)的嫌疑，造成明知型犯罪刑罰圈的不當(dāng)擴(kuò)大。另外，筆者也希望通過對司法解釋中明知體系位置的研究，為明知型的刑法研究提供知識上的增量，提高明知型犯罪司法解釋和司法實踐的體系化。

[注釋]：

①此處的犯罪故意是指犯罪故意中的直接故意。因此，在本文未明確提出直接故意與間接故意的情形下，文章中所說的故意為直接故意。

②具有下列情形之一，被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場、車站、港口和其他檢查站點檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；（8）行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運(yùn)輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的；（9）以虛假身份或者地址辦理托運(yùn)手續(xù)，在其托運(yùn)的物品中查獲毒品的；（10）有其他證據(jù)足以認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道的。

③1.改變產(chǎn)品形狀、包裝或者使用虛假標(biāo)簽、商標(biāo)等產(chǎn)品標(biāo)志的；2.以藏匿、夾帶或者其他隱蔽方式運(yùn)輸、攜帶易制毒化學(xué)品逃避檢查的；3.抗拒檢查或者在檢查時丟棄貨物逃跑的；4.以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查的；5.選擇不設(shè)海關(guān)或者邊防檢查站的路段繞行出入境的；6.以虛假身份、地址辦理托運(yùn)、郵寄手續(xù)的；7.以其他方法隱瞞真相，逃避對易制毒化學(xué)品依法監(jiān)管的。