桑程程

（遼寧師范大學(xué)，遼寧 大連116029）

非法證據(jù)排除規(guī)則自確立以來，在司法適用過程中出現(xiàn)了“發(fā)現(xiàn)難、審查難、排除難”等一些亟待解決的問題，[1]其中之一的重復(fù)性供述排除問題也缺乏一致的解決方案，沒有法律上的依據(jù)。直到2017年6月27日，《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）施行，才在第5條中確立了重復(fù)性供述排除規(guī)則。該條款以原則加例外的形式在重復(fù)性供述排除的適用范圍、排除標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行了規(guī)定，將非法訊問影響的重復(fù)供述排除在證據(jù)之外。至此，重復(fù)性供述的排除問題才算得窺門徑。但是該規(guī)則在細(xì)節(jié)上還存有不足，應(yīng)當(dāng)深入分析并提出解決對(duì)策。

一、重復(fù)性供述排除規(guī)則概述

（一）重復(fù)性供述排除規(guī)則的法理依據(jù)

為了便于研究和理解重復(fù)性供述排除規(guī)則的法理依據(jù)，首先，應(yīng)當(dāng)分析另一個(gè)問題——“排除的緣由”。第一次非法訊問（如采取刑訊逼供）取得供述予以排除，第二次合法訊問再次取得與第一次重復(fù)的供述，第二次訊問看似合法，實(shí)則很有可能是被追訴人受第一次非法訊問的影響，而不得已作出的重復(fù)性供述，若不排除很難保證其正當(dāng)性；其次，首次供述已然排除，其后的供述與之重復(fù)，若不排除，被追訴者仍可能因其后的重復(fù)性供述被定為證據(jù)而受到不利影響，首次供述的排除便等同虛設(shè)。理解了重復(fù)性供述因何被排除，再分析法理依據(jù)會(huì)清晰許多。

在重復(fù)性供述排除規(guī)則的法理依據(jù)這一問題上，我國(guó)學(xué)術(shù)界看法不一，較具代表性的觀點(diǎn)有兩種：“毒樹之果”理論和“繼續(xù)效力”理論。[2]在“毒樹之果”理論中，“毒樹”指的是通過非法途徑得到的口供，該證據(jù)本身具有違法性定然要排除；“之果”就是以該口供的內(nèi)容為線索獲取的證據(jù)，不論該證據(jù)是否真實(shí)，在認(rèn)定上均被歸為非法證據(jù)，不得在法庭上使用?！袄^續(xù)效力”理論與之不同的是，其注重在前的非法取證行為與在后的重復(fù)性供述之間的關(guān)系緊密程度，若非法取證行為對(duì)其后的重復(fù)性供述產(chǎn)生了影響，使得被追訴人產(chǎn)生“非自愿”的重復(fù)性供述，即使再次獲取供述的方式合法，該重復(fù)性供述仍然繼續(xù)之前的效力，應(yīng)當(dāng)一并排除；若重復(fù)性供述并未受到先前非法獲取的供述的影響，被訊問人員的再次供述屬于自己內(nèi)心真實(shí)意愿的表達(dá)，此時(shí)該重復(fù)性供述可以被作為證據(jù)使用。

相比之下，采“繼續(xù)效力”理論為重復(fù)性供述排除規(guī)則的法理依據(jù)更具有合理性。因?yàn)樵谥貜?fù)性供述的排除問題上，第二次獲得的重復(fù)性供述是直接受到第一次非法訊問行為影響所獲得，“繼續(xù)效力”理論便是如此；而“毒樹之果”理論中，第二次所獲證據(jù)并非直接受第一次非法訊問行為影響獲得，而是根據(jù)第一次非法訊問所獲的供述內(nèi)容，通過該內(nèi)容給出的線索所獲得。鑒于“繼續(xù)效力”理論同我國(guó)重復(fù)性供述排除規(guī)則有著高度重合性，故比較而言應(yīng)當(dāng)將該理論作為此規(guī)則的法理依據(jù)。

（二）重復(fù)性供述排除規(guī)則的立法目的

重復(fù)性供述排除規(guī)則的立法目的可以從以下兩個(gè)層面來分析：一為直接目的，即推動(dòng)非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展并確保其更好地適用。二為根本目的，即降低非法訊問率，確保取證程序和形式合法化、規(guī)范化，最終達(dá)到保障被追訴人合法權(quán)益的目的。

至于直接目的，重復(fù)性供述排除規(guī)則作為非法證據(jù)排除規(guī)則的一部分，二者的適用對(duì)象存在重合之處。前者針對(duì)的是被追訴者的供述，且為重復(fù)性供述，后者針對(duì)的是包括供述在內(nèi)的多種證據(jù)種類?？梢哉f重復(fù)性供述排除規(guī)則是非法證據(jù)排除規(guī)則的下位概念，因此自然要推動(dòng)非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展并確保其更好地適用。

至于根本目的，降低非法訊問率，確保取證程序和形式合法化、規(guī)范化，是通過程序倒逼的方式來實(shí)現(xiàn)的。將重復(fù)性供述予以排除，是因?yàn)榍按斡崋柌捎玫氖欠欠ㄊ侄?，故而訊問人員得知采用“先非法、再合法訊問”這種規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則的方式亦不能達(dá)到目的，重復(fù)性供述亦不能作為證據(jù)使用后，便不會(huì)再做此“無用功”，久而久之方可引導(dǎo)訊問人員合法訊問，合法收集和運(yùn)用證據(jù)，規(guī)范其取證行為。重復(fù)性供述的排除對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人來說是有利的，非法訊問屬于權(quán)力的濫用，通過重復(fù)性供述排除規(guī)則這一程序設(shè)置給予犯罪嫌疑人、被告人與追訴機(jī)構(gòu)相抗衡的途徑，能有效抵御權(quán)力的非法侵犯。所以說保障被追訴人的合法權(quán)益也是重復(fù)性供述排除規(guī)則的根本目的之一。

二、重復(fù)性供述排除規(guī)則在立法上的不足

（一）前次訊問的“非法”手段設(shè)定單一

我國(guó)在2012年修改的《刑事訴訟法》中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。其中針對(duì)被追訴人的供述規(guī)定了非法取證手段為刑訊逼供等非法方法，一個(gè)“等”字就表明了不止刑訊逼供這一種非法方式。2017年頒布的《規(guī)定》中，相當(dāng)于將“等非法方法”所包括的內(nèi)容予以列舉，威脅、非法限制人身自由被涵蓋其中。然而如今對(duì)于重復(fù)性供述，只有刑訊逼供被納入了第一次非法訊問的范圍。刑訊指的是使用肉刑或變相肉刑的方式，這種限縮式的規(guī)定并不合理，威脅、非法限制人身自由等方式對(duì)犯罪嫌疑人、被告人身心的影響并不亞于刑訊逼供。比如在劉某河故意殺人一案當(dāng)中，其家人和親屬就曾被偵查人員訊問或收審，期間曾受到非法訊問。劉某河作出有罪供述原因眾多，由于受非法訊問而作出便占據(jù)其一。假設(shè)訊問人員再次訊問，且此次訊問并未使用非法手段，但劉某河仍有可能受前次訊問的影響，為避免連累家人而再次作出重復(fù)供述。司法實(shí)踐表明還有許多案件都不是因刑訊逼供而是因其他非法訊問手段影響作出重復(fù)供述，也證實(shí)了在重復(fù)性供述排除規(guī)則中只規(guī)定刑訊逼供這一種非法手段是不夠全面的。

（二）例外情形的規(guī)定較片面

立法上并沒有將重復(fù)性供述排除規(guī)則設(shè)立為絕對(duì)排除，而是在《規(guī)定》的第5條中設(shè)立了兩處例外，規(guī)定了符合一定要求的重復(fù)供述可予以保留。既然立法者將這兩種情形規(guī)定在例外中就說明，在立法者看來這兩種例外情形下前次非法訊問行為對(duì)后續(xù)訊問并無影響，因此無需排除。設(shè)有例外是符合實(shí)踐所需的，但這兩種例外規(guī)定的內(nèi)容條件是否合理，是否阻斷了前次非法訊問行為的影響依然需要進(jìn)行論證。

1.更換訊問人員的情形。這里指的是偵查期間改換偵查人員訊問。該條例外是否合理，從以下兩個(gè)角度看更為全面。站在偵訊人員的角度，抓捕犯罪嫌疑人的人是偵查機(jī)關(guān)自己，取證的人也是偵查機(jī)關(guān)自己，偵查機(jī)關(guān)的初衷就是找到足夠的證據(jù)，最終能夠?qū)Ψ缸锵右扇颂崞鸸V。如果按照本條更換偵查人員后訊問所獲供述具有證據(jù)能力，偵查人員可能會(huì)產(chǎn)生依賴心理，依賴第二次更換偵查人員采用合法方式訊問后所獲得的重復(fù)性供述可以作為證據(jù)使用。站在被訊問人員的角度，在他們看來偵查人員都是“一樣的”，雖然更換了偵查人員，但并無本質(zhì)上的不同，被訊問人員心里仍然恐懼，輕易不敢翻供。經(jīng)過這兩個(gè)角度的分析可以認(rèn)定“單純更換偵查人員所得的重復(fù)供述就認(rèn)定無需排除”是不合理的。

2.更換訴訟階段的情形。這里指?jìng)刹槠陂g偵查人員訊問轉(zhuǎn)換到審查批捕、審查起訴或者審判期間訊問。首先，這種轉(zhuǎn)換是階段轉(zhuǎn)換，是質(zhì)的變化。雖然轉(zhuǎn)換到審查批捕期間仍處于偵查階段，但審查批捕的主體為檢察人員，相當(dāng)于訊問主體產(chǎn)生了質(zhì)的變化，所以這種轉(zhuǎn)換方式本身的性質(zhì)變化就能夠弱化前述非法取供的不利影響。其次，審查批捕、審查起訴和審判期間本就不負(fù)責(zé)調(diào)查取證，因此在司法實(shí)踐中一般也不會(huì)有非法訊問的情況。與偵查人員相比，被訊問人員對(duì)檢察人員、審判人員的“好感度”要高一些。最后，偵查期間變更到審查批捕、審查起訴和審判期間，距離第一次非法訊問時(shí)間較久，被訊問人員內(nèi)心的恐懼感也會(huì)降低。由此可見，相比于更換訊問人員，更換訴訟階段似乎更為合理。

（三）對(duì)“未進(jìn)行權(quán)利告知”的法律后果未作規(guī)定

在該規(guī)則的兩條例外中，規(guī)定了第二次訊問時(shí)應(yīng)當(dāng)告知被追訴者訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，但并沒有規(guī)定未告知會(huì)有什么法律后果，這顯然是不合理的。任何一項(xiàng)實(shí)體性權(quán)利都需要配套的程序機(jī)制來確保有效實(shí)施，例如在《刑事訴訟法》第52條中針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人確立的“不被強(qiáng)迫自證其罪”，在相關(guān)法條中就對(duì)應(yīng)規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則、自白任意規(guī)則，也就是說任何供述如果是非自愿作出的，可以通過以上兩種規(guī)則將其排除。如果沒有這些對(duì)應(yīng)的程序規(guī)則，只有譬如“不被強(qiáng)迫自證其罪”之類的宣示性、倡導(dǎo)性條款，在司法實(shí)踐中難以將其實(shí)施到位。同理，只規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行權(quán)利告知，卻不規(guī)定未告知的法律后果，僅憑借訊問人員的自覺自律，很可能變異為無人進(jìn)行權(quán)利告知。

三、完善重復(fù)性供述排除規(guī)則的建議

（一）增加前次訊問的非法手段范圍

我國(guó)重復(fù)性供述排除規(guī)則中，前次訊問的非法手段只規(guī)定了刑訊逼供，并不全面，難以有效解決偵訊機(jī)關(guān)非法訊問的問題，因此應(yīng)當(dāng)增加其他非法手段。公正屬于刑事訴訟價(jià)值中的核心價(jià)值，若想達(dá)到審理結(jié)果的公正，首先就要保證程序公正。偵訊程序作為其中重要的一環(huán)，更需要謹(jǐn)慎處理，所以即便要增加新的非法手段在前次訊問當(dāng)中也不能隨意增加?！兑?guī)定》第3條、第4條規(guī)定了兩種獲取供述的非法手段，手段一為“以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅”，手段二為“非法限制人身自由”。將此二者納入重復(fù)性供述前次訊問的非法手段中具有合理性。理由有二：第一，《規(guī)定》中，以這兩種手段訊問獲取的供述應(yīng)當(dāng)予以排除，若后續(xù)訊問所得的重復(fù)性供述不予排除，前次供述規(guī)定的排除難以起到實(shí)際作用；第二，這兩種手段雖未直接使用暴力，但均從心理和精神層面給犯罪嫌疑人、被告人造成嚴(yán)重傷害，仍會(huì)導(dǎo)致被追訴人被迫作出重復(fù)性供述。而通過引誘被訊問人或者欺騙被訊問人的方式獲取供述也同樣是違法的取證手段，但其在非法證據(jù)排除規(guī)則中并未被規(guī)定，并且一般不會(huì)產(chǎn)生持續(xù)性影響，所以也不必將其加入到重復(fù)性供述排除規(guī)則中。所以說該范圍不宜過窄也不宜過寬，過窄不利于保障被追訴人權(quán)利，過寬又不利于查證案件，不利于打擊犯罪，適度才是合理的。

（二）健全重復(fù)性供述排除的例外情形

重復(fù)性供述無需排除需要達(dá)到這樣的程度：能夠完全阻斷前次非法訊問行為對(duì)后續(xù)重復(fù)性供述的不利影響。而《規(guī)定》第5條規(guī)定的兩種例外情形還不能完全達(dá)到這個(gè)程度，需要加以完善。

對(duì)于更換偵訊人員的情形來說，兩次訊問同處于偵查階段，時(shí)間間隔較短，前次非法訊問所帶來的影響依然很大；被訊問人員對(duì)所有偵查人員的固化印象，使其難以做到真正的自愿供述。因此更換偵訊人員這一情形不宜作為重復(fù)性供述排除的例外。

更換訴訟階段的情形與前述情形不一樣，存在著質(zhì)的差別。更換訴訟階段的情形中，第二次訊問與第一次非法訊問的時(shí)間間隔較長(zhǎng)，訊問地點(diǎn)的變化、辯護(hù)律師的參與等，這些變化大大淡化了前次非法訊問的影響。并且同前述更換偵訊人員時(shí)一樣，再次訊問進(jìn)行了訴訟權(quán)利以及認(rèn)罪的法律后果的告知。除此之外，再次訊問時(shí)還應(yīng)當(dāng)一并告知被訊問人員第一次非法訊問獲取的供述已經(jīng)被排除，法庭不予采納，打消被追訴人的疑慮，如此方能將兩次訊問之間的聯(lián)系切斷。

對(duì)于設(shè)立例外情形時(shí)需要對(duì)哪些方面的條件加以考慮，很多學(xué)者都有分析。龍宗智教授曾指出，應(yīng)當(dāng)考慮取證違法的嚴(yán)重性、取證主體的改變情況、特定的訊問要求。[3]王彪法官也曾提及，應(yīng)當(dāng)概括為刑訊逼供等非法方法的嚴(yán)重性和稀釋程度問題兩個(gè)方面。[4]立法者再次設(shè)立例外情形時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述因素，另外在司法實(shí)踐中案件情況性質(zhì)復(fù)雜，具體個(gè)案中還需要在此基礎(chǔ)上再具體分析，以確保重復(fù)性供述的真實(shí)自愿。

（三）增設(shè)“未進(jìn)行權(quán)利告知”的法律后果

再次訊問未進(jìn)行權(quán)利告知，如果沒有法律后果，沒有配套的程序舉措，該條款就失去了實(shí)際意義。因此應(yīng)當(dāng)規(guī)定未告知的法律后果，即排除該重復(fù)性供述。這對(duì)訊問人員來說具有一定的威懾作用，一般會(huì)選擇進(jìn)行權(quán)利告知。此時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮一個(gè)問題，如果進(jìn)行補(bǔ)正或者對(duì)未告知的原因作出合理解釋，所獲重復(fù)性供述是否可以保留作為證據(jù)?；蛘哒f，再次訊問時(shí)未進(jìn)行權(quán)利告知的，是否可以給訊問人員一個(gè)補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，抑或是一個(gè)對(duì)未告知的緣由進(jìn)行合理解釋的機(jī)會(huì)。為了回答這一問題首先應(yīng)當(dāng)思考規(guī)定權(quán)利告知的目的是什么，目的應(yīng)該是為了保障犯罪嫌疑人、被告人合法的訴訟權(quán)利，也就是說是否進(jìn)行權(quán)利告知并非是程序上的瑕疵問題。如果實(shí)際上已告知，只是訊問筆錄①中對(duì)相關(guān)權(quán)利的記錄不全面，這屬于程序上的瑕疵，可補(bǔ)正或者作出合理解釋，但再次訊問時(shí)未進(jìn)行權(quán)利告知不屬于瑕疵，因此既不允許補(bǔ)正也不允許作出合理解釋。綜上，第二次訊問時(shí)訊問人員沒有實(shí)行權(quán)利告知的，該重復(fù)性供述應(yīng)當(dāng)予以排除，且不存在例外情形。

四、結(jié)語(yǔ)

重復(fù)性供述之所以需要排除就是因?yàn)榉缸锵右扇?、被告人作出的該重?fù)供述并非自愿，而重復(fù)性供述排除規(guī)則就是判斷其自愿與否的一個(gè)客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)判依據(jù)，審理案件亦可于法有據(jù)。該規(guī)則的設(shè)立有其進(jìn)步價(jià)值，但不足之處也不容忽視，需要加以改進(jìn)和彌補(bǔ)。因此本文在非法取供手段的范圍、訊問人員與訴訟階段的變更、權(quán)利告知與否的后果上提出了存在的問題，并給出了對(duì)應(yīng)的解決措施，增加了其他非法方法，完善了兩項(xiàng)變更的不足，明確了未進(jìn)行權(quán)利告知的供述須排除。

注釋

①訊問筆錄是公安機(jī)關(guān)偵查人員、預(yù)審人員在偵查活動(dòng)中，為了證實(shí)犯罪、查明犯罪事實(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)如實(shí)記載訊問情況的文字記錄。再次訊問時(shí)告知犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，這點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄在訊問筆錄中。