高圣平

就擔保合同和主合同之間的關(guān)系，立法例上向有從屬性和獨立性兩種安排，前者置重于保全債權(quán)實現(xiàn)的功能，后者則顧及擔保權(quán)利的流通和投資功能?！?〕參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第399-400 頁。從我國《民法典》第386 條、第681 條有關(guān)擔保物權(quán)和保證合同的定義性法條看，《民法典》所稱“擔?！币员Ｕ现鱾鶛?quán)的實現(xiàn)為目的，忽略了擔保的獨立性和流通功能。這一政策選擇源于在我國目前特定的社會經(jīng)濟背景下，經(jīng)濟下行的形勢使得保全債權(quán)實現(xiàn)的功能被置于優(yōu)先考慮的位置，金融風(fēng)險防控在一定程度上需要限制擔保的獨立性。由此，擔保對于主債權(quán)而言也就具有了從屬性。

在我國《擔保法》第5 條第1 款以及《物權(quán)法》第172 條第1 款的基礎(chǔ)上，《民法典》第388 條第1 款和第682 條第1 款分別規(guī)定“擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同”〔2〕《民法典》第388 條所稱“擔保合同”限于抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同，排除保證合同和人的擔保的其他合同形式。本文在涉及該條所指擔保合同時以“物上擔保合同”稱之；除非特別指明，本文所稱“擔保合同”系指所有具有擔保功能的合同。以及“保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同”，將擔保合同的從屬性定為明文。在解釋上，“擔保合同從屬于主債權(quán)債務(wù)合同”與“保證債權(quán)或擔保物權(quán)從屬于主債權(quán)”〔3〕從債務(wù)的視角亦可將其稱為“保證債務(wù)或擔保債務(wù)從屬于主債務(wù)”。應(yīng)屬同義，但后者更為嚴謹。盡管《民法典》將物權(quán)變動的原因和結(jié)果相區(qū)分，但擔保物權(quán)的設(shè)立仍然以擔保合同依法成立為前提，在我國法不承認債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分以及物權(quán)行為的獨立性和無因性的前提之下，〔4〕參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷·第4 版），中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第242-245 頁；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第6 版），法律出版社2016 年版，第97-98 頁；崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》，清華大學(xué)出版社2011 年版，第79-158 頁。擔保合同被認定無效或被撤銷，因其而設(shè)立的擔保物權(quán)亦屬無效，即使擔保物權(quán)已登記且未注銷登記，亦無不然。由此可見，《民法典》明確規(guī)定擔保合同是從合同，也就表明因物上擔保合同所產(chǎn)生的擔保物權(quán)從屬于主債權(quán)。〔5〕就法定擔保物權(quán)（留置權(quán)）而言，其發(fā)生原因是法律的直接規(guī)定，當事人之間并無擔保合同。雖然《民法典》第388 條第1款僅規(guī)定“擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同”，但不宜據(jù)此否認留置權(quán)的從屬性。在解釋上仍然可以認為留置權(quán)從屬于主債權(quán)。

這一擔保目的上的從屬性又進一步被解釋為發(fā)生的從屬性、范圍及強度的從屬性、效力的從屬性、處分的從屬性以及消滅的從屬性?！?〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第878 頁；郭明瑞：《擔保法》，法律出版社2010 年版，第27-28頁；劉保玉、呂文江主編：《債權(quán)擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000 年版，第84-85 頁；劉春堂：《民法債編各論》（下冊·修訂版），2012 年作者自版，第345-346 頁?！睹穹ǖ洹返南嚓P(guān)規(guī)則也依此展開。就《擔保法》《物權(quán)法》所規(guī)定擔保從屬性規(guī)則的解釋論而言，司法實踐中的把握并不一致，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號，以下簡稱《民商事審判會議紀要》）在一定程度上統(tǒng)一了相關(guān)司法態(tài)度，但其中的規(guī)則不無檢討的必要。《民法典》修改了《擔保法》《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)則，如何在從屬性之下尋求相關(guān)規(guī)則的妥適解釋結(jié)論，即成《民法典》擔保制度實施中的一大任務(wù)。

一、主債權(quán)的特定化與擔保發(fā)生上的從屬性

（一）被擔保債權(quán)的特定化

擔保以保障主債權(quán)的實現(xiàn)為目的，因此，擔保應(yīng)以主債權(quán)的先行或同時存在為發(fā)生要件，如主債權(quán)實際上并不存在或尚未發(fā)生，即使已經(jīng)滿足擔保權(quán)利據(jù)以成立的其他要件，擔保權(quán)利在法律上也無從單獨發(fā)生，此時承認擔保權(quán)利的存續(xù)并無實際功用。此即所謂擔保發(fā)生上的從屬性?！?〕參見林誠二：《論債務(wù)擔保制度的從屬性》，載陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集編輯委員會：《物權(quán)法之新思與新為——陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集》，瑞興圖書股份有限公司2016 年版，第51 頁。擔保權(quán)利所欲確保實現(xiàn)的債權(quán)尚須特定，在擔保權(quán)利可得行使之時，必須以被擔保的特定債權(quán)未受清償為前提。此即所謂擔保債權(quán)（主債權(quán)）的特定原則?！?〕參見謝在全：《擔保物權(quán)制度的成長與蛻變》，載《法學(xué)家》2019 年第1 期，第40-41 頁；王利明：《合同法研究》（第4 卷·第2 版），中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第259 頁。

《民法典》第387 條第1 款、第681 條中“為保障實現(xiàn)其債權(quán)”“為保障債權(quán)的實現(xiàn)”之表述即體現(xiàn)了擔保在發(fā)生上的從屬性?！?〕參見劉保玉：《第三人擔保的共通規(guī)則梳理與立法規(guī)定的完善》，載《江西社會科學(xué)》2018 年第10 期，第19 頁。為與同屬債權(quán)性質(zhì)的保證債權(quán)相區(qū)分，此處的債權(quán)又被稱為主債權(quán)。值得注意的是，《民法典》擔保規(guī)則體系所使用的“主債權(quán)”一詞具有兩種不同含義。一種是在從屬性之下使用，系指與保證債權(quán)或擔保物權(quán)相對而稱的被擔保的債權(quán)，例如，《民法典》第388 條、第682條所稱主債權(quán)，在內(nèi)容上包括主債權(quán)（即原本債權(quán)）及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。另一種是在債權(quán)債務(wù)關(guān)系內(nèi)部使用，系指與利息、違約金、損害賠償金等從債權(quán)相對而稱的原本債權(quán)，例如，《民法典》第389 條、第684 條所稱主債權(quán)。在這個意義上，借款合同法律關(guān)系中的貸款人請求借款人返還借款本金的債權(quán)即為主債權(quán)，因該主債權(quán)而派生的利息、違約金、損害賠償金等其他請求權(quán)為從債權(quán)。〔10〕參見尹田：《物權(quán)法》（第2 版），北京大學(xué)出版社2017 年版，第494 頁。為避免混淆，本文以下以原本債權(quán)指稱第二種意義上的主債權(quán)；相應(yīng)地，此種意義的主債務(wù)即被稱為原本債務(wù)。

適用擔保的主債權(quán)范圍，是指哪些主債權(quán)的實現(xiàn)可以通過設(shè)立擔保的方式予以保障?！?1〕參見王利明：《物權(quán)法研究》（下卷·第4 版），中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第327 頁?！稉７ā返? 條第1 款將可以擔保的債權(quán)范圍限定為“借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動”所生的債權(quán)。此處“借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬”是典型的合同行為，亦即被擔保的主債權(quán)必定是合同債權(quán)。該款同時使用了“等”字，若嚴格地按照例示規(guī)定解釋，被擔保的必須是合同之債，而身份關(guān)系之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債則不得設(shè)立擔保，〔12〕參見李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院〈關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第48 頁；孔祥?。骸稉７捌渌痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2001 年版，第8 頁。但這一理解有欠周全。為避免理解上的歧異，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44 號，以下簡稱《擔保法解釋》）第1 條對此作了專門規(guī)定，即“當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設(shè)定擔保的，可以認定為有效”。這一規(guī)定使得擔保債權(quán)的范圍更加明確?！睹穹ǖ洹返?87 條第1 款規(guī)定：“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔保物權(quán)?！边@一規(guī)則自可類推適用于保證。在體系解釋上，對該款中“借貸、買賣等民事活動”的范圍，尚須結(jié)合后段“為保障實現(xiàn)其債權(quán)”進行理解。對其妥適的解釋結(jié)論是，擔保適用于民事活動中所發(fā)生的所有債權(quán)，借貸、買賣僅為其中的典型?！?3〕同前注〔11〕，王利明書，第328-329 頁。所有的擔保手段均旨在擔保債務(wù)的履行，亦即只要是其履行需要擔保的主債務(wù)均可以設(shè)定擔保，至于該債務(wù)的發(fā)生原因如何，則非所問。因此，不僅因合同而產(chǎn)生的債權(quán)可以成為擔保債權(quán)，而且因侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美蛘咂渌梢?guī)定而發(fā)生的債權(quán)也可以作為擔保債權(quán)。不過，對于因侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美a(chǎn)生的債權(quán)不能通過先行設(shè)定擔保的方式加以保障，僅在因上述行為已經(jīng)產(chǎn)生債權(quán)后，才可以擔保方式保障實現(xiàn)。〔14〕參見邱聰智：《新訂債法各論》（下冊），姚志明校訂，中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第346 頁；曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第4 版），中國法制出版社2017 年版，第22 頁。

早期，主債權(quán)均系現(xiàn)有債權(quán)。例如，基于主債權(quán)債務(wù)合同（買賣合同），出賣人已經(jīng)給付適格的標的物，但買受人尚未履行給付價款的義務(wù)。不管買受人給付價款義務(wù)的履行期限是否屆滿，出賣人的相對債權(quán)均為現(xiàn)有債權(quán)。此際，擔保發(fā)生上的從屬性也就體現(xiàn)為擔保設(shè)立之時必有特定主債權(quán)的存在。在一般情況下，先有主合同的存在，而后有擔保合同，在具體表現(xiàn)上可以是二者同時訂立，或主合同訂立在先，擔保合同嗣后訂立。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，商業(yè)經(jīng)營模式不斷更新，債權(quán)發(fā)生的形式已不再局限于現(xiàn)有債權(quán)，客觀上已有發(fā)生基礎(chǔ)且于將來有發(fā)生可能性的債權(quán)，亦有設(shè)立擔保保障其實現(xiàn)的必要。例如，當事人之間已經(jīng)簽訂買賣合同，在出賣人沒有給付標的物的情形之下，出賣人請求買受人給付價款的債權(quán)即屬將來可能發(fā)生的債權(quán)，此類將來特定債權(quán)是否可以作為擔保的對象？又如，在信貸實踐中，貸款人基于風(fēng)險控制的需要，往往先設(shè)立有效的擔保，再簽訂借款合同并發(fā)放貸款；當事人之間簽訂反擔保合同擔保保證人求償權(quán)的實現(xiàn)，但在保證人尚未履行保證債務(wù)之前，其對主債務(wù)人的求償權(quán)無由發(fā)生，就此將來債權(quán)是否可以設(shè)立擔保？此外，在當事人之間存在持續(xù)交易的情形之下，連續(xù)發(fā)生不特定的多數(shù)債權(quán)，就此類主債權(quán)也有了一次性設(shè)立擔保的制度需求，以達到交易迅速、安全以及低成本、高效率的目標。學(xué)說上遂轉(zhuǎn)向?qū)膶傩宰骶徍徒忉?，認為只要將來債權(quán)已可得特定，〔15〕同前注〔8〕，謝在全文，第41 頁。或發(fā)生確定債權(quán)的原因事實在擔保權(quán)設(shè)立之時即已存在且數(shù)額預(yù)定，〔16〕參見朱伯松：《論不同抵押權(quán)之效力》，載《月旦法學(xué)雜志》2005 年第9 期，第180-181 頁；同前注〔7〕，林誠二文，第54-55 頁。即不違背擔保從屬性和擔保債權(quán)特定原則。

（二）擔保將來債權(quán)時的從屬性

擔保發(fā)生上的從屬性和擔保債權(quán)（主債權(quán)）的特定原則不宜作嚴格解釋?！?7〕參見鄒海林、常敏：《債權(quán)擔保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻出版社2005 年版，第121 頁；同前注〔4〕，崔建遠書，第757 頁。保證合同生效，債權(quán)人與保證人之間的保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系即已發(fā)生，但此時保證人無須履行保證債務(wù)，只有在“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的情形”時，保證人才履行保證債務(wù)（《民法典》第681 條）。動產(chǎn)抵押合同生效，動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立；其他物上擔保合同生效，擔保物權(quán)在滿足公示要件之時設(shè)立，但此時擔保人無須承擔擔保責(zé)任，只有在“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形”時，擔保人才承擔物上擔保責(zé)任（《民法典》第386 條）。由此可見，主債權(quán)并不以擔保設(shè)立時即已現(xiàn)實存在為必要，僅需在擔保權(quán)利可得行使之時滿足特定化要求即可。如此，為將來可能發(fā)生的債權(quán)設(shè)立擔保，非法所不許，但該將來債權(quán)嗣后若未發(fā)生，則擔保權(quán)利不生效力?！?8〕參見劉春堂：《判解民法物權(quán)》（修訂7 版），三民書局股份有限公司2010 年版，第438 頁；鄭冠宇：《民法物權(quán)》（第4 版），新學(xué)林出版股份有限公司2014 年版，第459 頁。這也是《民法典》最高額擔保制度據(jù)以展開的理論前提。因而，擔保發(fā)生上的從屬性，不能僅從其與主債權(quán)成立的時序上觀察，而主要應(yīng)置重于其與主債權(quán)的主從關(guān)系上。留置權(quán)因為保護特定債權(quán)而生，因此，只能對現(xiàn)有債權(quán)成立擔保物權(quán)，其發(fā)生上的從屬性至為明顯。至于為融資媒介的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證債權(quán)等，其發(fā)生上的從屬性較為緩和，可就將來的債權(quán)或附條件的債權(quán)而設(shè)定?！?9〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》（修訂5 版），中國政法大學(xué)出版社2011 年版，第608 頁。

《民法典》第420 條、第439 條第2 款、第690 條關(guān)于最高額抵押權(quán)、最高額質(zhì)權(quán)、最高額保證的規(guī)定已表明我國法允許為將來債權(quán)設(shè)立擔保。由此可見，被擔保的主債權(quán)無須于擔保設(shè)立時即已現(xiàn)實存在，但這并不表明就債權(quán)人與主債務(wù)人之間所有可能發(fā)生的債權(quán)設(shè)立擔保。為了防止過度擔保問題，《民法典》規(guī)定，最高額擔保是為一定范圍內(nèi)的不確定債權(quán)所提供的擔保，“一定范圍內(nèi)的債權(quán)”受到“最高債權(quán)額限度”“一定期間”“連續(xù)發(fā)生”三方面的限制。

其一，“最高債權(quán)額限度”是債權(quán)人可得行使擔保權(quán)利的最高債權(quán)金額，也是擔保人承擔擔保責(zé)任的最高風(fēng)險值?；A(chǔ)關(guān)系最高債權(quán)額的存在，是最高額擔保與一般擔保的顯著區(qū)別。應(yīng)當注意的是，“連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”的數(shù)額在擔保設(shè)立時應(yīng)不確定。如為將來特定債權(quán)提供擔保，債權(quán)之發(fā)生雖屬將來，但其數(shù)額已經(jīng)確定，即構(gòu)成為將來特定債權(quán)所設(shè)立的一般擔保，而非最高額擔保。

其二，“一定期間”即為被擔保債權(quán)的確定期間，又稱最高額擔保的發(fā)生期間、存續(xù)期間或決算期間，超過該期間而發(fā)生的主債權(quán)不屬于擔保范圍。至于在確定期間起算之前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，也可以轉(zhuǎn)入最高額擔保的債權(quán)范圍。最高額擔保的本質(zhì)特征不在于其所擔保的主債權(quán)為將來的債權(quán)，而在于所擔保的債權(quán)為不特定債權(quán)，且有最高債權(quán)額限度?！?0〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》（第2 版），北京大學(xué)出版社2017 年版，第416 頁。即使將現(xiàn)有債權(quán)納入最高額擔保范圍之內(nèi)，該現(xiàn)有債權(quán)也僅僅是作為最高額擔保范圍內(nèi)所有債權(quán)的一部分而存在，并不失其最高額擔保債權(quán)的不特定性。最高額擔保不以主債權(quán)的存在和特定為前提，僅在確定事由發(fā)生之時才可確定最高額擔保的主債權(quán)實際數(shù)額。此外，納入最高額擔保范圍的現(xiàn)有債權(quán)在最高額擔保設(shè)立之后，也可因主債務(wù)人清償?shù)仍蛳麥?，而最高額擔保不受其影響，并不隨之消滅，此也與最高額擔保的法理相符?！?1〕參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009 年版，第421 頁。

其三，“連續(xù)發(fā)生”是指在確定期間內(nèi)所發(fā)生的債權(quán)次數(shù)不確定且接連發(fā)生。〔22〕同前注〔20〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第416 頁。“連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”僅強調(diào)其將來接連發(fā)生，并不以同一基礎(chǔ)交易關(guān)系所發(fā)生者為限，也不以同類系列債權(quán)為限。因被擔保的主債權(quán)已有最高數(shù)額限制，擔保人的其他債權(quán)人可據(jù)此評價擔保人的財產(chǎn)負擔或信用能力，擔保財產(chǎn)的剩余價值亦可呈現(xiàn)，不宜再限制債權(quán)的發(fā)生原因。〔23〕同前注〔8〕，謝在全文，第51 頁。

綜上，擔保發(fā)生上的從屬性，并不僅限于在擔保設(shè)立之時主債權(quán)已經(jīng)存在；在擔保權(quán)利可得行使時主債權(quán)具有特定性，并不違反擔保從屬性原則。亦即在擔保權(quán)利設(shè)立或行使時，必須有被擔保的主債權(quán)存在。〔24〕同前注〔19〕，謝在全書，第621 頁；同前注〔6〕，劉保玉、呂文江主編書，第247 頁。以將來債權(quán)作為擔保債權(quán)范圍的，其擔保數(shù)額并不以已現(xiàn)實確定者為必要，但必須可得確定，如其數(shù)額或范圍完全不能預(yù)先確定，在解釋上應(yīng)認為擔保合同因無意識的不合意而不成立?！?5〕同前注〔14〕，邱聰智書，第348 頁。

二、擔保范圍和強度上的從屬性與擔保合同違約金條款的效力

（一）約定擔保范圍和法定擔保范圍之間的關(guān)系

擔保合同是主合同的從合同，由此決定擔保人承擔擔保責(zé)任的范圍和強度不得大于或重于主債務(wù)。〔26〕同前注〔8〕，王利明書，第244 頁；同前注〔14〕，邱聰智書，第363 頁；同前注〔6〕，劉春堂書，第346 頁。擔保范圍和強度，是指在主債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保權(quán)的其他情形之時，擔保人向債權(quán)人承擔擔保責(zé)任的限度?！?7〕同前注〔21〕，高圣平書，第164 頁。擔保制度并非使權(quán)利人全面地支配標的物的交換價值或掌控擔保人之資力，而僅在其所擔保的主債權(quán)范圍內(nèi)借由標的物的交換價值或擔保人的資力獲償?！?8〕同前注〔7〕，林誠二文，第51 頁。就擔保范圍和強度上的從屬性而言，在解釋論上應(yīng)予明確的有以下三點。

第一，關(guān)于債權(quán)人和擔保人是否可以在擔保合同中約定小于主債權(quán)的擔保范圍，《民法典》第389條規(guī)定：“擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照其約定。”第691 條規(guī)定：“保證的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照其約定?！边@就意味著《民法典》關(guān)于擔保范圍的規(guī)定屬于任意性規(guī)定，區(qū)分了約定擔保范圍和法定擔保范圍，且以約定擔保范圍優(yōu)先。當事人可就擔保范圍作出約定，明確排除或者確認相關(guān)債權(quán)是否屬于擔保責(zé)任的范圍；如當事人就此未作約定，則適用法定的擔保范圍。

以保證為例，保證債務(wù)系別異于主債務(wù)的另一種債務(wù)，具有相對獨立性，其內(nèi)容未必與主債務(wù)完全相同，但仍不得超過主債務(wù)。因此，保證人和債權(quán)人約定的保證債務(wù)可以小于或者弱于主債務(wù)。例如，債權(quán)人與保證人有減輕保證人保證責(zé)任的以下約定，其約定應(yīng)屬有效：（1）約定僅擔保原本債務(wù)而不保證利息等從債務(wù)；（2）約定僅保證原本債務(wù)的一部分而不保證其全部；（3）約定僅保證債務(wù)不履行的損害賠償而不擔保主債務(wù)的履行本身；（4）約定僅就債務(wù)人的故意或者重大過失所致不履行提供保證，而不及于主債務(wù)不履行的全面?！?9〕同前注〔14〕，邱聰智書，第363-364 頁。

第二，關(guān)于債權(quán)人和擔保人是否可以在擔保合同中約定大于主債權(quán)的擔保范圍，《民法典》未設(shè)明文。多數(shù)學(xué)者認為，擔保的范圍和強度從屬于主債務(wù)，債權(quán)人與擔保人雖可約定擔保的范圍，但其約定的擔保范圍與強度不得大于或強于主債務(wù)，否則應(yīng)縮減至主債務(wù)的限度內(nèi)。〔30〕同前注〔8〕，王利明書，第244 頁；同前注〔17〕，鄒海林、常敏書，第63 頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995 年版，第29 頁。但亦有觀點認為，在約定擔保范圍超過法定擔保范圍時，應(yīng)按法定擔保范圍強制執(zhí)行。約定擔保范圍超過法定擔保范圍的部分，不影響擔保合同的效力，超出部分依然成立，但不具有強制執(zhí)行力，如擔保人自愿加以履行，則視為贈與；擔保人在自愿履行后反悔的，也不予支持?！?1〕參見孔祥俊主編：《擔保法例解與適用》，人民法院出版社1996 年版，第157-158 頁。

以保證為例，在體系解釋上，《民法典》第691 條關(guān)于保證范圍的但書規(guī)定“保證合同另有約定的，按照約定”，應(yīng)結(jié)合《民法典》第682 條第1 款“保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同”的從屬性規(guī)定進行限縮解釋。債權(quán)人與保證人之間就擔保范圍的意思形成自由應(yīng)受限制，亦即當事人在保證合同中就保證范圍的例外約定，應(yīng)僅限于保證責(zé)任的范圍或數(shù)額小于主債務(wù)，或保證責(zé)任之強度低于主債務(wù)的情形。例如，保證債務(wù)的利率不得高于主債務(wù)的利率；主債務(wù)不必支付利息的，不得約定保證債務(wù)支付利息；主債務(wù)附有條件的，不得約定保證債務(wù)為無條件；保證債務(wù)的履行期限不得先于主債務(wù)的履行期限；債務(wù)人僅就重大過失負責(zé)的，不得約定保證人就抽象過失或具體過失負責(zé)?！?2〕參見程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006 年版，第223 頁。當事人約定的擔保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當認定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

如此解釋也符合《民法典》上擔保人求償權(quán)行使范圍的要求。擔保人在承擔擔保責(zé)任之后，自得向主債務(wù)人求償，該求償權(quán)以擔保人代償金額為限，但同時受到主債務(wù)的限制。擔保人承擔擔保責(zé)任，屬于代負履行責(zé)任或代為承擔債務(wù)不履行的賠償責(zé)任，因此，擔保人的代償金額自不得超過主債務(wù)。〔33〕值得注意的是，就物上保證人的代償金額而言，因《民法典》第389 條所定擔保范圍包括“保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用”，其必然超過主債務(wù)。此部分代償金額為保全和實現(xiàn)擔保物權(quán)所必需，雖超過主債務(wù)，但亦屬求償范圍。債權(quán)人向擔保人的請求數(shù)額超過主債務(wù)人應(yīng)予承擔的數(shù)額的，擔保人自應(yīng)主張本屬于主債務(wù)人的抗辯，以對抗債權(quán)人的請求。擔保人怠于主張該抗辯，導(dǎo)致其所承擔的責(zé)任超過主債務(wù)的，自不得就超過部分向主債務(wù)人求償。由此可見，如擔保范圍和強度超過主債務(wù)，擔保人就超過部分承擔了擔保責(zé)任，但無從向主債務(wù)人求償。

第三，擔保范圍和強度大于或強于主債務(wù)的例外情形。在債務(wù)人破產(chǎn)時，對于債權(quán)人通過破產(chǎn)程序未能實現(xiàn)的債權(quán)，保證人仍然承擔清償責(zé)任（《企業(yè)破產(chǎn)法》第124 條）；債權(quán)人對保證人享有的權(quán)利不受重整計劃或和解協(xié)議的影響（《企業(yè)破產(chǎn)法》第92 條第3 款、第101 條）。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2019〕3 號）第5 條規(guī)定：“債權(quán)人向債務(wù)人、保證人均申報全部債權(quán)的，從一方破產(chǎn)程序中獲得清償后，其對另一方的債權(quán)額不作調(diào)整，但債權(quán)人的受償額不得超出其債權(quán)總額。”這些規(guī)定都說明在債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)、重整、和解程序中，保證債務(wù)的范圍或數(shù)額可以例外地大于主債務(wù)。

（二）保證合同中約定單獨違約金條款的效力

在信貸和司法實踐中，債權(quán)人與保證人簽訂的部分保證合同就保證債務(wù)的履行單獨約定了違約金條款，如在保證合同中約定，“保證人為主債務(wù)人的債務(wù)提供連帶責(zé)任保證，保證人不承擔保證責(zé)任或違反合同約定的其他義務(wù)的，保證人應(yīng)按主合同項下主債務(wù)本金的15%（或特定的數(shù)額）向債權(quán)人另外支付違約金”。由此引發(fā)的問題是，上述保證合同中的違約金條款是否有效，以及是否有違保證合同從屬性特征。

對于前述保證合同違約金條款的效力，司法實踐中存在三種裁判觀點。第一種觀點認為此類條款有效。其主要理由在于保證責(zé)任的范圍屬于債權(quán)人與保證人意思自治的范疇，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，則合法有效?！?4〕如北京市朝陽區(qū)人民法院（2016）京0105 民初65061 號民事判決書。第二種觀點認為此條款無效。其主要理由在于保證合同對保證責(zé)任范圍的約定，雖屬意思自治范疇，但因保證合同是主合同的從合同，基于從屬性原則，保證責(zé)任的范圍及強度不能超過主債務(wù)；保證債務(wù)超過主債務(wù)的部分，使債權(quán)人獲得了從主債務(wù)人處不能獲得的利益，保證人就該部分承擔責(zé)任后無法向主債務(wù)人求償，對保證人產(chǎn)生不公平的結(jié)果?！?5〕參見四川省成都市中級人民法院（2014）成民終字第5894 號民事判決書。關(guān)于此案的詳細分析參見胡建萍、王長軍：《保證人承擔保證責(zé)任的范圍應(yīng)以主債務(wù)為限》，載《人民司法·案例》2015 年第24 期，第55-57 頁。第三種觀點認為該條款有效，但是可以適用違約金酌減規(guī)則。〔36〕如最高人民法院（2015）民提字第126 號民事判決書。其主要理由在于就保證合同的從屬性并無對應(yīng)的法律條文予以明確，否定單獨違約金條款的效力缺乏明確的法律規(guī)定。該約定并未違反社會公共利益，屬于當事人之間利益調(diào)整的范疇，自應(yīng)有效。主債務(wù)不履行的違約金和保證債務(wù)的違約金自可并行不悖，但兩者針對的原本債務(wù)畢竟具有同一性，如兩者相加明顯過高，則可通過調(diào)整違約金予以解決?！?7〕參見劉貴祥主編：《最高人民法院第一巡回法庭精選案例與裁判思路解析（一）》，法律出版社2016 年版，第47 頁。筆者認為，該條款對保證人不發(fā)生效力，理由如下。

第一，就保證責(zé)任而言，雖然《民法典》規(guī)定了“履行債務(wù)或者承擔責(zé)任”兩種形式，但在解釋上，如主債務(wù)屬于金錢債務(wù)，保證人的保證責(zé)任僅為代主債務(wù)人履行債務(wù)。在此前提下，只要保證人未代為履行主債務(wù)，主債務(wù)不履行的違約金就一直在計算和累積之中，且屬于保證范圍。如承認保證合同中單獨約定的違約金條款的效力，保證人就將承擔主債務(wù)不履行和保證債務(wù)不履行的雙重違約責(zé)任。

第二，基于保護保證人的法政策，保證人的責(zé)任不宜過重。《民法典》關(guān)于保證人權(quán)利保護體系的設(shè)計在一定程度上體現(xiàn)了這一政策考量。關(guān)于保證債權(quán)的從屬性，《民法典》定有明文，已如前述。保證范圍和強度上的從屬性在這一法政策之下就應(yīng)作嚴格解釋。在保證人不及時應(yīng)債權(quán)人的請求代為履行主債務(wù)的情形之下，主債權(quán)債務(wù)合同的違約責(zé)任條款已經(jīng)起到懲戒保證人的作用。

第三，保證人在代為履行債務(wù)之后，自得向主債務(wù)人求償。如承認保證合同中單獨的違約金條款的效力，且不能就此向主債務(wù)人追償，明顯加重了保證人的責(zé)任。實定法上否定保證人求償權(quán)的情形并不多見，主要體現(xiàn)為保證人本可主張的主債務(wù)人的抗辯卻不主張。以主債務(wù)時效經(jīng)過抗辯權(quán)為例，保證人怠于主張該抗辯權(quán)就喪失對主債務(wù)人的求償權(quán)，否則主債務(wù)人本來享有的時效利益旋即喪失殆盡。至于超過主債務(wù)范圍和強度的保證債務(wù)違約金，基于債的相對性，主債務(wù)人不負清償責(zé)任，自可就保證人的求償請求進行抗辯。

上述對保證合同中單獨約定違約金條款效力的分析，自可適用于物上擔保合同。

三、擔保效力上的從屬性和獨立保函的體系定位

（一）主合同被認定無效或被撤銷對擔保合同的影響

在主合同無效之時，擔保合同也無由發(fā)生。因此，主合同無效，則擔保合同絕對無效；擔保合同無效，則不影響主合同的效力。但《擔保法》第5 條第1 款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！贝怂^“另有約定的，按照約定”，是指當事人可依其明示的意思表示排除從屬性的適用，如無約定，仍得依從屬性特征決定擔保合同的效力。在解釋上，在主合同無效、擔保合同有效的情況下，擔保人應(yīng)就主合同無效所產(chǎn)生的民事責(zé)任負擔保責(zé)任。〔38〕關(guān)于《擔保法》第5 條第1 款的解釋分歧，參見高圣平：《獨立保證的典型化與類型化》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第1 期，第94-96 頁。但是《物權(quán)法》第172 條第1 款規(guī)定：“主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！边@就排除了當事人另作約定的可能性?！胺闪碛幸?guī)定的除外”是指《物權(quán)法》關(guān)于最高額抵（質(zhì)）押合同相對獨立性的規(guī)定。〔39〕同前注〔20〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第346 頁。

《民法典》就此作了相應(yīng)修改與統(tǒng)合，其第388 條第1 款和第682 條第1 款分別規(guī)定“主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”，“主債權(quán)債務(wù)合同無效，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”，明確排除了當事人之間就擔保合同效力從屬性的例外約定，在一定程度上限縮了當事人的意思自治空間，置重于擔保制度的保全功能。在解釋上，這兩款也類推適用于主債權(quán)債務(wù)合同被撤銷的情形，即主債權(quán)債務(wù)合同被撤銷，擔保合同也歸于無效?！?0〕同前注〔8〕，王利明書，第375 頁；同前注〔4〕，崔建遠書，第737 頁。此處所謂“法律另有規(guī)定的除外”，系指《民法典》關(guān)于最高額抵（質(zhì)）押合同、最高額保證合同相對獨立性的規(guī)定?！?1〕值得注意的是，《民法典》對擔保合同效力上從屬性的例外并未作出明確規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?21 條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但是當事人另有約定的除外。”這一規(guī)則明顯不同于一般抵押權(quán)。因為《民法典》第407 條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！庇纱丝梢?，最高額抵押權(quán)與連續(xù)發(fā)生的具體債權(quán)之間并無一一對應(yīng)關(guān)系。最高額擔保合同在效力從屬性上的例外是經(jīng)由《民法典》第421 條的解釋而得出的。在最高額擔保法律關(guān)系中，最高額擔保與連續(xù)發(fā)生的具體債權(quán)之間并無一一對應(yīng)關(guān)系，其中某一主合同被認定無效，并不影響擔保合同的效力。在最高額擔保確定之時，可將該主合同被認定無效之后債務(wù)人所應(yīng)承擔的損害賠償責(zé)任一并計入，由最高額擔保所擔保。但在解釋上，如最高額擔保所擔保的綜合授信協(xié)議被認定無效的，擔保合同應(yīng)隨之無效，不適用這一例外規(guī)則。

在《民法典》之下，當事人有關(guān)排除擔保從屬性的約定應(yīng)當被認定無效。這一解釋論與最高人民法院的司法態(tài)度相一致。例如，“獨立擔保的實質(zhì)是否定擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔保人同意而變更擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳?zé)，擔保人因主債權(quán)債務(wù)合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等，因此獨立擔保是一種擔保責(zé)任非常嚴厲的擔?！??！?2〕最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導(dǎo)》2007 年第1 輯（總第11 輯），人民法院出版社2007 年版，第57 頁。又如，“考慮到獨立擔保責(zé)任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎(chǔ)，獨立擔保只能在國際商事交易中使用，不能在國內(nèi)市場交易中運用”?！?3〕最高人民法院（2007）民二終字第117 號民事判決書。作相同處理的裁判還可參見浙江省高級人民法院（2008）浙民二終字第70 號民事判決書；最高人民法院（2018）最高法民申6281 號民事裁定書。

排除擔保從屬性的約定無效不影響擔保合同其他部分的效力，《民法典》第156 條規(guī)定，“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”。由此可見，擔保合同中關(guān)于被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額、主債務(wù)人履行債務(wù)的期限、擔保范圍等的約定仍然有效。就擔保合同與主債權(quán)債務(wù)合同之間的關(guān)系，在認定排除擔保從屬性的約定無效之后，應(yīng)依《民法典》第388 條第1 款和第682條第1 款所規(guī)定的效力上的從屬性判定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。如此即呈現(xiàn)出不同的責(zé)任分擔機制。

第一，在主債權(quán)債務(wù)合同有效且擔保合同有效的情形之下，按照從屬性擔保處理當事人之間的糾紛?！睹裆淌聦徟袝h紀要》第54 條指出：“此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務(wù)人承擔連帶保證責(zé)任?！边@一司法態(tài)度值得商榷之處在于以下三個方面。其一，主合同有效，擔保合同并非就一定都有效。否定排除擔保從屬性的約定之效力，僅僅表明擔保合同不因其中排除從屬性約定的無效而無效，并不排除擔保合同因其他原因而無效的情形。例如，約定了排除從屬性的擔保合同，自可因違反公序良俗原則而無效。因此，該條中“如果主合同有效，則擔保合同有效”之規(guī)定有失偏頗。其二，“擔保人與主債務(wù)人承擔連帶保證責(zé)任”的表述，指向在從屬性保證之下保證方式的推定。在擔保合同已就保證方式作出明確約定的情形之下，排除從屬性約定的無效并不影響保證方式約定的效力，此時自無推定規(guī)則的適用。僅在擔保合同沒有約定保證方式或約定不明確的情形之下，才推定“擔保人與主債務(wù)人承擔連帶保證責(zé)任”。此處的“連帶保證責(zé)任”應(yīng)為“連帶責(zé)任保證責(zé)任”。我國實定法將保證方式規(guī)定為“一般保證”和“連帶責(zé)任保證”?！斑B帶保證責(zé)任”與“按份保證責(zé)任”相并而稱，是就共同保證中保證人之間關(guān)系的分類?！睹穹ǖ洹芬丫捅ＷC方式的推定規(guī)則作了不同于《擔保法》的制度安排，其第686 條第2 款規(guī)定：“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責(zé)任?！痹凇睹穹ǖ洹穼嵤┲螅藭r應(yīng)推定保證人承擔的是“一般保證”。其三，該條尚未涉及物上擔保合同中排除從屬性約定被認定無效后的處理規(guī)則。此時，物上擔保合同并不因排除從屬性約定的無效而無效，如無其他令其無效的事由，物上擔保合同自屬有效。在解釋上，此時擔保物權(quán)如已設(shè)定，債權(quán)人自可依法行使其擔保物權(quán)，擔保人并無順序利益。此與保證的情形存在重大差異。

第二，在主債權(quán)債務(wù)合同有效且擔保合同無效的情形之下，適用《民法典》第388 條第2 款和第682 條第2 款，就債權(quán)人因擔保合同被認定無效所受損失，在有過錯的當事人之間進行分配。此處的“擔保合同無效”，指的是約定了排除從屬性的擔保合同因自身原因被認定無效的情形。就此，《民法典》第388 條第2 款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任?！钡?82 條第2 款規(guī)定：“保證合同被確認無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任?！贝颂帯跋鄳?yīng)的民事責(zé)任”，在性質(zhì)上屬于與其過錯相對應(yīng)的締約過失責(zé)任。就此，《擔保法解釋》第7 條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！?/p>

第三，在主債權(quán)債務(wù)合同無效導(dǎo)致?lián)：贤搽S之無效的情形之下，適用《民法典》第388 條第2 款和第682 條第2 款，視擔保人是否存在過錯，判定擔保人是否承擔相應(yīng)的締約過失責(zé)任。就此，《擔保法解釋》第8 條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責(zé)任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！薄睹裆淌聦徟袝h紀要》第54 條指出：“主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責(zé)任；擔保人有過錯的，其承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！贝颂帯皳Ｈ说倪^錯”，不是擔保人對主合同無效的過錯，而主要體現(xiàn)為擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保或擔保人對無效主合同的成立起過中介、促使的作用?！?4〕同前注〔12〕，李國光等書，第72-73 頁。在解釋上可以認為，擔保合同的存在促成了主合同的成立，債權(quán)人的信賴利益應(yīng)予保護，擔保人承擔的仍是締約過失責(zé)任?！?5〕同前注〔11〕，王利明書，第379 頁。

（二）獨立保函的體系定位

《民法典》如何規(guī)定經(jīng)由國際貿(mào)易實踐發(fā)展起來的獨立保函制度，不無爭議。在立法過程中，即有觀點認為，《民法典》應(yīng)承認包括獨立保函在內(nèi)的獨立擔保制度?！?6〕參見高圣平：《民法典擔保物權(quán)法編纂：問題與展望》，載《清華法學(xué)》2018 年第2 期，第88 頁；劉斌：《論民法典分則中人的擔保之體系重構(gòu)》，載《當代法學(xué)》2018 年第5 期，第33 頁；徐同遠：《民法典合同編草案中保證制度的完善》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第2 期，第10-12 頁。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24 號，以下簡稱《獨立保函規(guī)定》），獨立保函是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾?！蔼毩⒈：男再|(zhì)是付款承諾，開立人的義務(wù)在于依條件付款，而非在債務(wù)人不履行債務(wù)時代負履行責(zé)任。開立人付款義務(wù)的獨立性和單據(jù)性特點，使得獨立保函在效力、履行、付款金額、有效期、轉(zhuǎn)讓等方面均排除了對基礎(chǔ)交易的從屬性，具有依文本自足自治的特點?！薄?7〕張勇健、沈紅雨：《〈關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定〉的理解和適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2017 年第1 期，第25 頁。

在《獨立保函規(guī)定》公布之前，裁判中多以《擔保法》第5 條第1 款“但書”的規(guī)定作為承認國際貿(mào)易中見索即付保函（獨立保函）適法性的規(guī)范基礎(chǔ)，全國人大常委會法工委民法室的釋義書也將憑要求即付擔保（即“見索即付保函”）作為《擔保法》第5 條第1 款“但書”的例證?！?8〕同前注〔30〕，全國人大常委會法制工作委員會民法室編著書，第6 頁?！丢毩⒈：?guī)定》肯定了這一司法態(tài)度，并將其擴及國內(nèi)交易中的獨立保函。其中，第23 條規(guī)定：“當事人約定在國內(nèi)交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。”其理由主要體現(xiàn)為兩點。其一，近年來，為國內(nèi)交易開具獨立保函已經(jīng)成為我國金融機構(gòu)的一項重要業(yè)務(wù)，基于我國經(jīng)濟發(fā)展、完善信用保障制度的現(xiàn)實需要，有必要承認國內(nèi)交易中獨立保函的效力。通過將開立人的范圍限于對獨立保函風(fēng)險有成熟認知的金融機構(gòu)，在一定程度上可以防止獨立保函可能存在的欺詐及濫用付款請求權(quán)風(fēng)險。其二，遵循當事人意思自治和市場主體平等保護原則，以獨立保函不具有涉外因素為由主張保函無效，缺乏法律依據(jù)；在國際和國內(nèi)交易界限模糊的背景之下，同一基礎(chǔ)交易同時涉及國內(nèi)獨立保函和涉外獨立保函的情況大量存在，如分別采行不同的效力模式，將直接導(dǎo)致當事人權(quán)利義務(wù)失衡?！?9〕同前注〔47〕，張勇健、沈紅雨文，第26 頁。《民商事審判會議紀要》第54 條堅持了最高人民法院既有的司法態(tài)度：承認金融機構(gòu)出具的獨立保函的效力，以與《獨立保函規(guī)定》第23條相一致；否定其他情形之下的獨立擔保約定的效力，依從屬性擔保判斷當事人的權(quán)利和義務(wù)。但這兩個司法文件均未涉及國際貿(mào)易中非金融機構(gòu)出具的獨立保函的效力問題，在解釋上可以依循既有的司法態(tài)度，承認此類獨立保函的效力。

在最高人民法院看來，獨立保函在性質(zhì)上不屬于《民法典》所規(guī)定的典型擔保形式即保證?！蔼毩⒈：m然客觀上具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，但與擔保法規(guī)定的保證有本質(zhì)區(qū)別，與信用證性質(zhì)相同?！薄?0〕同前注〔47〕，張勇健、沈紅雨文，第25 頁。“當事人主張獨立保函適用擔保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持?！薄?1〕《獨立保函規(guī)定》第3 條第3 款。在《民法典》之下，是否可以通過對第682 條第1 款“主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”的解釋來解決獨立保函的適法性問題？雖然在解釋上可以將《獨立保函規(guī)定》納入“法律另有規(guī)定”的“法律”之內(nèi)，但即便如此，也僅僅解決了效力從屬性上的例外問題，而獨立保函還涉及保證人（開立人）放棄主債務(wù)人的抗辯等要素。因此，獨立保函在《民法典》上尚無“立足之地”，將其界定為一種實定法之外的非典型擔保形式應(yīng)為妥適的解釋選擇。

如此，當事人的意思表示是否被認定為獨立保函就顯得尤為重要。根據(jù)《獨立保函規(guī)定》，作此認定的兩個核心要素如下。其一，開立人僅限于“銀行或非銀行金融機構(gòu)”。金融機構(gòu)包括政策性銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、城市信用社、農(nóng)村信用社、村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀公司等?！?2〕參見《金融許可證管理辦法》第3 條第2 款。在外觀表象上，金融機構(gòu)持有“金融許可證”，但凡不持有“金融許可證”的機構(gòu)，如擔保公司、融資租賃公司等，其所開立的獨立保函均應(yīng)認定為無效。其二，文件中存在開立人見索即付的承諾，如保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責(zé)任。獨立保函記載了對應(yīng)的基礎(chǔ)交易，不影響?yīng)毩⒈：亩ㄐ浴?/p>

在司法實踐中，法院一般依照《獨立保函規(guī)定》，根據(jù)保函的文本是否符合獨立保函的形式要件判斷是否屬于獨立保函。就保函在性質(zhì)上的爭議，有裁判認為，如保函載明開立人承擔付款責(zé)任以申請人違約為條件、擔保方式為連帶責(zé)任擔保等，則表明該保函為保證，而非獨立保函?！?3〕如最高人民法院（2017）最高法民終647 號民事判決書。但也有相反觀點認為，盡管存在申請人違約等表述，但僅此不影響保函的定性?！?4〕如浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭商外初字第16 號民事判決書。此外，保函中同時存在見索即付以及擔保責(zé)任的條款，亦存在保函的定性之爭?！?5〕如湖北省武漢海事法院（2014）武海法商字第00823 號民事判決書。筆者認為，即便存在連帶責(zé)任擔保以及申請人違約的表述，只要對開立人的付款責(zé)任而言未增加實質(zhì)性的條件，即不影響保函的定性。因此，只要證明保函文本具備《獨立保函規(guī)定》第3 條所規(guī)定的要件，即應(yīng)將案涉保函定性為獨立保函。

四、擔保處分上的從屬性與金融不良資產(chǎn)處置

在主從關(guān)系之下，債權(quán)人與擔保權(quán)人屬于同一人，因此，擔保權(quán)利不能與主債權(quán)相分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。據(jù)此，擔保權(quán)利應(yīng)與其擔保的主債權(quán)共同處分，主合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)移，原則上導(dǎo)致?lián)：贤鷻?quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)移?！?6〕同前注〔8〕，王利明書，第244-245 頁；同前注〔32〕，程嘯書，第213 頁。此即所謂擔保在處分（轉(zhuǎn)移）上的從屬性，又稱擔保的隨伴性。

（一）主債權(quán)轉(zhuǎn)讓對擔保權(quán)利的影響

主債權(quán)轉(zhuǎn)讓僅涉及債權(quán)人的變化，對主債務(wù)人的履約能力不發(fā)生影響，一般不會增加擔保人的風(fēng)險和負擔，因此，擔保權(quán)利隨同主債權(quán)一并轉(zhuǎn)移就成了一般規(guī)則。〔57〕參見楊明剛：《論免責(zé)債務(wù)承擔》，載崔建遠主編：《民法九人行》（第2 卷），金橋文化出版（香港）有限公司2004 年版，第62 頁。《民法典》第549 條第1 款規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但是該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外?！北ＷC債權(quán)和擔保物權(quán)自屬從權(quán)利，應(yīng)為該條文義所能涵蓋。在此一般規(guī)則適用于保證債權(quán)和擔保物權(quán)之時，《民法典》又分別規(guī)定了特殊規(guī)則（第696 條、第407 條）。

就保證債權(quán)而言，其實現(xiàn)端賴于保證人的履行行為，通知保證人也就成了此時的考量因素。主債權(quán)轉(zhuǎn)讓之時債權(quán)人通知保證人的，保證人對受讓人承擔相應(yīng)的保證責(zé)任：主債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓時，受讓人成為保證債權(quán)人，保證法律關(guān)系在受讓人和保證人之間得以存續(xù)；主債權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，債權(quán)人和受讓人均為保證債權(quán)人。主債權(quán)轉(zhuǎn)讓之時債權(quán)人未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力?！睹穹ǖ洹返?96 條第2 款規(guī)定：“保證人與債權(quán)人約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責(zé)任或者禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)的，保證人就受讓人的債權(quán)不再承擔保證責(zé)任。”在解釋上，此類約定不得對抗（善意）第三人。此外，在最高額保證所擔保的主債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額擔保不得轉(zhuǎn)讓，但是當事人另有約定的除外（準用《民法典》第421 條）。

就擔保物權(quán)而言，債權(quán)人自可在實現(xiàn)條件成就之時，追及至標的物之所在而行使其擔保物權(quán)，就標的物進行變價并優(yōu)先受償，此前是否通知擔保人則非所問。《民法典》第407 條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！痹诮忉屔希|(zhì)權(quán)和留置權(quán)自可類推適用這一規(guī)則。此處的“法律另有規(guī)定”，指的是《民法典》第421 條關(guān)于最高額抵押權(quán)確定之前部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，最高額抵押權(quán)并不隨同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；“當事人另有約定”，包括擔保合同中約定擔保物權(quán)不隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、擔保人僅對特定的債權(quán)人承擔擔保責(zé)任或者禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)讓等情形。值得注意的是，在擔保物權(quán)隨同主債權(quán)一并轉(zhuǎn)移至受讓人之時，受讓人自可據(jù)此辦理擔保物權(quán)轉(zhuǎn)移登記，且無須擔保人同意。

依《民法典》第407 條之規(guī)定，其一，債權(quán)人不得將擔保物權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓給他人，而自己保留其債權(quán)。此時的擔保物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，受讓人無法據(jù)此取得擔保物權(quán)，因無其所擔保的主債權(quán)，擔保物權(quán)登記也無法辦理。其二，債權(quán)人不得將其債權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓給他人，而自己保留擔保物權(quán)。此時，該保留擔保物權(quán)的意思并無法律效力，擔保物權(quán)仍與主債權(quán)一起被轉(zhuǎn)讓給受讓人?！?8〕參見黃淳鈺：《普通抵押權(quán)從屬性之研究》，載《高大法學(xué)論叢》2010 年第1 期，第7-8 頁。但當事人明確約定債權(quán)人僅轉(zhuǎn)讓債權(quán)，擔保物權(quán)并不隨同轉(zhuǎn)移的，受讓人僅取得債權(quán)；債權(quán)人所保留的擔保物權(quán)因無主債權(quán)而歸于無效，擔保人自可請求注銷擔保物權(quán)登記?！?9〕同前注〔19〕，謝在全書，第638 頁。其三，債權(quán)人不得將其債權(quán)和擔保物權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給不同的兩人。此時，擔保物權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為無效，債權(quán)人存留的擔保物權(quán)因無主債權(quán)而歸于無效。就債權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，因債權(quán)人將其擔保物權(quán)另行轉(zhuǎn)讓給他人，當事人之間僅轉(zhuǎn)讓債權(quán)的意思可堪確認，此時，受讓人僅取得無擔保的債權(quán)，擔保人可請求注銷擔保物權(quán)登記?！?0〕同前注〔4〕，崔建遠書，第760 頁。其四，擔保物權(quán)不得脫離原債權(quán)為其他債權(quán)提供擔保。此時，擔保物權(quán)之抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)違反物權(quán)法定原則，自屬無效。但《民法典》第407 條并不妨礙債權(quán)可以連同擔保物權(quán)一起為其他債權(quán)提供擔保?！?1〕同前注〔19〕，謝在全書，第638 頁。例如，某一應(yīng)收賬款本有抵押權(quán)擔保，在該應(yīng)收賬款為其他債權(quán)的履行提供擔保之時，擔保權(quán)人取得附有抵押權(quán)擔保的應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)，該應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的效力及于抵押權(quán)。此外，債權(quán)人亦可僅以主債權(quán)（限于應(yīng)收賬款）出質(zhì)，而自己保留擔保物權(quán)。此時，擔保權(quán)人僅取得無附隨擔保的應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)；債權(quán)人雖以其應(yīng)收賬款出質(zhì)，但在解釋上并不失其應(yīng)收賬款，自不發(fā)生其擔保物權(quán)因無主債權(quán)存在而消滅的問題?！?2〕同前注〔19〕，謝在全書，第638-639 頁。

（二）主債務(wù)轉(zhuǎn)移對擔保權(quán)利的影響

主債務(wù)轉(zhuǎn)移，又稱債務(wù)承擔，是針對原債務(wù)人的債務(wù)在不失其同一性的前提下轉(zhuǎn)由第三人承擔而言。其中，轉(zhuǎn)由第三人對債權(quán)人負債務(wù)履行責(zé)任的，為免責(zé)的債務(wù)承擔；由第三人與原債務(wù)人共同對債權(quán)人負連帶責(zé)任的，為并存的債務(wù)承擔?！?3〕同前注〔8〕，王利明書，第299 頁。主債務(wù)的轉(zhuǎn)移涉及履行主債務(wù)的義務(wù)人的變化，擔保人基于對原債務(wù)人的履約能力為主債務(wù)的履行提供擔保，承擔人是否如原債務(wù)人一樣具有相應(yīng)的履約能力，非擔保人在提供擔保時所能預(yù)估。如此，主債務(wù)的轉(zhuǎn)移關(guān)涉擔保人利益，未經(jīng)擔保人同意的主債務(wù)轉(zhuǎn)移雖可在當事人之間發(fā)生效力，但不得對擔保人主張，擔保人在轉(zhuǎn)移的主債務(wù)范圍內(nèi)免除擔保責(zé)任?！?4〕同前注〔11〕，王利明書，第371-372 頁；同前注〔57〕，楊明剛文，第62 頁；程嘯：《擔保物權(quán)研究》（第2 版），中國人民大學(xué)出版社2019 年版，第45 頁?！睹穹ǖ洹返?97 條、第391 條均規(guī)定，未經(jīng)保證人或物上保證人書面同意，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)，保證人或物上保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔擔保責(zé)任。但前條但書規(guī)定“債權(quán)人和保證人另有約定的除外”，后條并無此規(guī)定。在解釋上，如債權(quán)人和物上保證人在擔保合同中另有約定的，亦不適用前述規(guī)定。值得注意的是，《民法典》第391 條僅限于第三人提供物的擔保的情形，在債務(wù)人自己提供物的擔保之時，即使主債務(wù)轉(zhuǎn)移且未經(jīng)債務(wù)人（擔保人）同意，債務(wù)人仍應(yīng)承擔擔保責(zé)任。

學(xué)說上認為，就并存的債務(wù)承擔而言，原債務(wù)人并未脫離債的關(guān)系，未超出保證人或物上保證人提供擔保之時的預(yù)期，且在并存的債務(wù)承擔的情形，第三人加入債的關(guān)系，與原債務(wù)人共負連帶責(zé)任，增加了債權(quán)受償?shù)目赡苄?，對于保證人或物上保證人并無不利?！?5〕同前注〔8〕，王利明書，第300 頁；同前注〔17〕，鄒海林、常敏書，第69 頁。因此，《民法典》第697 條、第391條不適用于并存的債務(wù)承擔的情形?！睹穹ǖ洹吩凇逗贤ā飞系膫鶆?wù)承擔規(guī)則之外新增債務(wù)加入規(guī)則（《民法典》第552 條），在解釋上可以認為《民法典》第551 條僅指免責(zé)的債務(wù)承擔情形。〔66〕我國學(xué)說上對《合同法》第84 條（《民法典》第551 條與此內(nèi)容相同，未作修改）是否承認并存的債務(wù)承擔一直存在爭議。同前注〔57〕，楊明剛文，第20 頁以下。經(jīng)債權(quán)人同意，在債務(wù)人將部分債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人之時，就該部分債務(wù)而言，原債務(wù)人并不負連帶之責(zé)，亦屬免責(zé)的債務(wù)承擔的亞類型——部分免責(zé)的債務(wù)承擔?！?7〕同前注〔57〕，楊明剛文，第20 頁；同前注〔64〕，程嘯書，第46 頁。而《民法典》第552 條所定債務(wù)加入規(guī)則即屬并存的債務(wù)承擔情形。與此相對應(yīng)，《民法典》第697 條、第391 條所稱“債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)”，也僅限于發(fā)生免除原債務(wù)人全部或者部分債務(wù)的情形。

（三）金融不良資產(chǎn)處置中的擔保物權(quán)轉(zhuǎn)移

金融不良資產(chǎn)處置實踐會涉及貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓時原擔保權(quán)利隨同轉(zhuǎn)移的問題。相關(guān)解釋論的展開與前文“主債權(quán)轉(zhuǎn)讓對擔保權(quán)利的影響”之論述相同，但《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第37 條第1款規(guī)定：“抵押權(quán)可以隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓。抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當簽訂抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并辦理抵押權(quán)變更登記〔68〕在《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其實施細則之下，不動產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)辦理“轉(zhuǎn)移登記”。此處的“變更登記”實為“轉(zhuǎn)移登記”。。抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原抵押權(quán)人應(yīng)當告知抵押人。”如此，在實踐中，受讓人享有抵押權(quán)是否應(yīng)以辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記為前提條件？如受讓人未辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，是否可就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償并對抗其他債權(quán)人？有觀點認為，不動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為生效要件，雖然抵押權(quán)因其所擔保的債權(quán)的轉(zhuǎn)讓隨同轉(zhuǎn)移給受讓人，且無須抵押人同意，但必須辦理抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，未經(jīng)登記的，不生效力。〔69〕同前注〔4〕，崔建遠書，第760 頁；同前注〔64〕，程嘯書，第29 頁。但也有觀點認為，在主債權(quán)轉(zhuǎn)讓之時，抵押權(quán)隨同轉(zhuǎn)移給受讓人，受讓人在抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前即因法律的直接規(guī)定而取得該抵押權(quán)，自不以登記為生效要件?！?0〕同前注〔18〕，劉春堂書，第440 頁。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9 條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效?！庇纱丝梢?，就金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行不良債權(quán)而言，是否辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記對金融資產(chǎn)管理公司行使抵押權(quán)不發(fā)生影響。但是，一般債權(quán)人或者資產(chǎn)管理公司受讓非國有銀行不良債權(quán)的情形能否適用該規(guī)則？

筆者認為，抵押權(quán)是主債權(quán)的從權(quán)利，抵押權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移，在性質(zhì)上屬于抵押權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，不屬于基于法律行為的物權(quán)變動，與依法律行為所為的意定轉(zhuǎn)移須經(jīng)登記才發(fā)生轉(zhuǎn)移效力的情形有異，不以辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記為前提，也不以通知擔保人為生效條件?！?1〕參見最高人民法院（2014）民申字第1725 號民事裁定書；最高人民法院（2015）民申字第2040 號民事裁定書等。即使非屬金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行不良資產(chǎn)的情形，亦無不然?！?2〕參見河南省高級人民法院（2015）豫法立二民申字第00323 號民事裁定書?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第37 條第1 款的前引規(guī)定應(yīng)屬倡導(dǎo)性規(guī)定，鼓勵當事人之間在抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓之時辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記，以明晰標的財產(chǎn)之上的權(quán)利歸屬，并通知抵押人使其知悉抵押權(quán)人。即使認為該規(guī)定屬于強制性規(guī)定，亦非屬效力性強制性規(guī)定，不能以此否定轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)的效力?！?3〕參見河南省南陽市中級人民法院（2015）南民再終字第00026 號民事判決書；天津市第二中級人民法院 （2015）二中民二終字第951 號民事判決書等。

為防止解釋上的分歧，《民商事審判會議紀要》第62 條指出：“抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)‘從隨主’規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記〔74〕不動產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)辦理“轉(zhuǎn)移登記”。此處的“變更登記”實為“轉(zhuǎn)移登記”。等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。”在此基礎(chǔ)上，《民法典》第547 條第2 款增設(shè)規(guī)定：“受讓人取得從權(quán)利不因該從權(quán)利未履行轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響?！痹诮忉屔希瑩Ｎ餀?quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移的，受讓人所取得的擔保物權(quán)的順位同于原擔保物權(quán)人。即使其后辦理了擔保物權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，受讓人的擔保物權(quán)亦自原擔保物權(quán)登記之日取得相應(yīng)的優(yōu)先順位，而不應(yīng)依轉(zhuǎn)移登記的時點確定擔保物權(quán)的順位。

受讓人依法律規(guī)定直接取得的擔保物權(quán)，其情形與《民法典》第232 條所及者無異，根據(jù)該條規(guī)定，非經(jīng)登記不得處分。申請法院拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，自屬對擔保物權(quán)的處分。因此，受讓人因受讓債權(quán)而取得其附隨的擔保物權(quán)的，未經(jīng)轉(zhuǎn)移登記不得申請啟動實現(xiàn)擔保物權(quán)案件程序。而受讓人經(jīng)普通民事訴訟程序取得勝訴裁判并據(jù)此申請執(zhí)行者不在此限。

五、擔保消滅上的從屬性與“借新還舊”時的擔保責(zé)任

擔保權(quán)利以保障主債權(quán)實現(xiàn)為唯一目的，主債權(quán)如因清償、提存、抵銷、免除等原因而全部消滅的，擔保權(quán)利隨之消滅?；谖锷蠐：贤鶠榈膿Ｎ餀?quán)登記雖未注銷，但因擔保物權(quán)的消滅而僅具形式上的意義，已無物權(quán)的效力。擔保人此際自可基于擔保合同的消滅請求注銷擔保物權(quán)登記。主債權(quán)部分消滅，擔保權(quán)利亦部分消滅，基于擔保物權(quán)的不可分性，擔保財產(chǎn)的全部仍然擔保剩余的主債權(quán)，不過，擔保物權(quán)的效力自當縮減至該剩余主債權(quán)范圍，且擔保人可請求就消滅部分為抵押權(quán)變更登記?！?5〕同前注〔19〕，謝在全書，第641 頁。

關(guān)于擔保物權(quán)在消滅上的從屬性，《民法典》第393 條第1 項明文規(guī)定，“主債權(quán)消滅”的，“擔保物權(quán)消滅”；關(guān)于保證債權(quán)在消滅上的從屬性，《民法典》并未作出明文規(guī)定。但基于對以下兩個條文的體系解釋亦可得出相同結(jié)論。其一，《民法典》第393 條第1 項所定規(guī)則自可類推適用于保證債權(quán)。其二，《民法典》第701 條規(guī)定：“保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人放棄抗辯的，保證人仍有權(quán)向債權(quán)人主張抗辯。”由此，若主債權(quán)消滅時，保證人有權(quán)向債權(quán)人主張主債權(quán)已消滅的抗辯，《民法典》關(guān)于保證合同消滅上的從屬性規(guī)則亦昭然若揭。

信貸實踐中的“借新還舊”，即貸款到期后，借款人與貸款人簽訂新的借款合同，將新貸出的款項用于歸還舊貸的情形，是在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的一種貸款重組手段。對這一合意安排法律上并無禁止性規(guī)定，應(yīng)屬當事人意思自治范疇。就此，司法實踐中較為一致的觀點認為，新的借款合同不因旨在歸還“舊貸”而無效，擔保人亦不得以貸款用途的“改變”損及其利益而提出抗辯?！?6〕同前注〔12〕，李國光等書，第152 頁。此際，“舊貸”因清償而消滅，〔77〕裁判實踐中也有觀點認為，“借新還舊”在本質(zhì)上是對“舊貸”的一種特殊形式的展期，即延長了舊貸款的還款期限，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系存續(xù)。參見上海市高級人民法院（2016）滬民初7 號民事判決書。這一觀點屬于少數(shù)說。擔?！芭f貸”的從權(quán)利也隨之消滅?！稉７ń忉尅返?9 條針對“借新還舊”情形之下?lián)！靶沦J”清償?shù)谋ＷC人是否承擔保證責(zé)任作了規(guī)定。其一，該保證人同時也是“舊貸”的保證人的，應(yīng)承擔保證責(zé)任。其二，該保證人不是“舊貸”的保證人，但其知道或者應(yīng)當知道主合同系“借新還舊”的，應(yīng)承擔保證責(zé)任。其三，該保證人不是“舊貸”的保證人，也不知道或者不應(yīng)當知道主合同系“借新還舊”的，“顯系主合同雙方當事人惡意串通欺騙保證人”，〔78〕同前注〔12〕，李國光等書，第166 頁。根據(jù)《擔保法》第30 條第1 項“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”以及“保證人不承擔民事責(zé)任”的規(guī)定，保證人既不承擔保證責(zé)任，也不承擔締約過失責(zé)任。

《民法典》刪去了《擔保法》第30 條的規(guī)定?！稉７ā返?0 條第1 項的內(nèi)容涉及《民法典》第154 條即“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”的適用。《擔保法》第30 條第2 項的內(nèi)容涉及《民法典》第148 條、第150 條（即一方以欺詐或脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方或受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷）的適用。由此可見，保證人意思表示的瑕疵不再適用特別規(guī)定，而直接適用《民法典》總則編的一般規(guī)定。至于其法律后果，《民法典》第157 條規(guī)定：“有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。”在解釋上可以認為，在前述情形之下，如保證人沒有過錯，無須承擔締約過失責(zé)任，如此即與《擔保法》第30 條的效果相同，《擔保法解釋》第39 條在《民法典》實施之后實際上仍有適用空間。

就《擔保法解釋》第39 條可否類推適用于物上擔保，尤其是以登記為公示方法的物上擔保的情形，不無疑問。不同裁判中體現(xiàn)的解釋論并不相同。一種觀點認為，在物上擔保的情形，“借新還舊”同樣會改變擔保人在提供擔保時對擔保風(fēng)險的預(yù)期，同樣會加重擔保人的擔保責(zé)任，且導(dǎo)致對其不公平的結(jié)果，可以類推適用《擔保法解釋》第39 條關(guān)于保證擔保的相關(guān)規(guī)定?！?9〕參見最高人民法院（2010）民二終字第72 號民事判決書；最高人民法院（2014）民提字第136 號民事判決書；最高人民法院（2015）民提字第178 號民事判決書。另可參見最高人民法院民事審判第二庭編：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第355 頁。另一種觀點認為，《擔保法解釋》第39 條的規(guī)定僅適用于擔保人承擔保證責(zé)任的情形。不動產(chǎn)抵押權(quán)經(jīng)依法登記即發(fā)生效力，無論抵押人是否知道所抵押擔保的借款改變了用途，均不影響抵押權(quán)的效力。〔80〕參見最高人民法院（2015）民申字第2592 號民事裁定書。

在解釋上，抵押合同、質(zhì)押合同與保證合同一樣，均屬擔保合同，同樣存在主合同當事人雙方串通而騙取第三人提供抵押、質(zhì)押，或者主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段使第三人在違背真實意思的情況下提供抵押、質(zhì)押的情形?！稉７ń忉尅返?9 條“借新還舊”情形下的解釋方案自有類推適用于抵押合同、質(zhì)押合同的空間。就此，上述《擔保法解釋》第39 條“借新還舊”情形下的第二、三種解釋方案準用于抵押人、出質(zhì)人，應(yīng)無歧義，但關(guān)于“新貸”和“舊貸”的保證人為同一人之時的第一種解釋方案，是否仍得類推適用，尚值研究。

在保證的情形，“舊貸”因清償而消滅，擔保“舊貸”的保證合同也消滅，同一保證人為“新貸”再次提供保證，無意思表示上的瑕疵，自應(yīng)承擔保證責(zé)任。但在抵押、質(zhì)押的情形，“舊貸”因清償而消滅，擔保“舊貸”的抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)也消滅，此時，基于原擔保合同所為的擔保物權(quán)登記即使未注銷，也無實體法上的登記效力；雖然同一擔保人就“新貸”和同一債權(quán)人簽訂了抵押合同或質(zhì)押合同，但未就重新設(shè)立的抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)辦理登記，對于采行登記生效主義的抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)而言，即為抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)未設(shè)定，債權(quán)人就擔保財產(chǎn)并不取得優(yōu)先受償權(quán)。此際，即使抵押人或出質(zhì)人就“新貸”和“舊貸”都提供了物上擔保，但就“新貸”因未辦理設(shè)立登記而無法起到物上擔保的作用，上述《擔保法解釋》第39條“借新還舊”情形下的第一種解釋方案也就無法類推適用于抵押、質(zhì)押的情形?！睹裆淌聦徟袝h紀要》第57 條指出，“舊貸”因清償而消滅，其上的擔保物權(quán)也隨之消滅；債權(quán)人以擔保人尚未進行注銷登記為由，主張擔保人仍應(yīng)承擔相應(yīng)的擔保責(zé)任的，人民法院不予支持，即屬此理。

關(guān)于當事人約定原已登記的擔保物權(quán)繼續(xù)擔?！靶沦J”的處理，裁判實踐中存在分歧。一種觀點認為，抵押人和債權(quán)人約定將“舊貸”已清償?shù)崔k理注銷登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)用以擔?！靶沦J”，因雙方未重新辦理抵押權(quán)設(shè)立登記，應(yīng)認定該抵押權(quán)未有效設(shè)立，未注銷的抵押權(quán)不具有擔?！靶沦J”的法律效果，抵押人不應(yīng)承擔抵押擔保責(zé)任。此時，可以基于各方當事人真實的意思表示，運用法律行為轉(zhuǎn)換理論，將抵押人的責(zé)任界定為為“新貸”承擔保證擔保責(zé)任?！?1〕參見最高人民法院（2015）民申字第2354 號民事裁定書。但也有另一種觀點認為，“舊貸”已因清償歸于消滅，但當事人并未在主債權(quán)受償后在登記機構(gòu)申請注銷抵押登記并繳銷他項權(quán)利證書，因此，在其所擔保的主債權(quán)消滅后并不必然發(fā)生抵押權(quán)也隨之消滅的法律后果，抵押登記仍然發(fā)生法律效力。抵押人與抵押權(quán)人約定將此未注銷的抵押權(quán)用于擔?！靶沦J”并不違反法律的禁止性規(guī)定?！?2〕參見最高人民法院（2017）最高法民終210 號民事判決書。就此，《民商事審判會議紀要》第57 條認為，當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的，未注銷登記的擔保物權(quán)仍然可以擔?！靶沦J”。擔保人“僅須對新貸承擔擔保責(zé)任，對其并無不公”。〔83〕同前注〔79〕，最高人民法院民事審判第二庭編書，第355 頁。同時，標的物上擔保登記的持續(xù)存在，足以公示標的物上的權(quán)利負擔，不會危及與擔保人就標的物進行交易的其他第三人的利益。

《民商事審判會議紀要》的這一司法態(tài)度可能危及他人的利益，并引發(fā)既有通說的改變。例如，抵押人以其不動產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)之后，又將該不動產(chǎn)出租給承租人，此后抵押人“借新還舊”并約定原不動產(chǎn)抵押權(quán)繼續(xù)為“新貸”提供抵押擔保。此時，如采該紀要所持觀點，而且“新貸”的不動產(chǎn)抵押權(quán)的順位以原登記時間為判斷時點，則承租人的租賃權(quán)不能對抗該抵押權(quán)；但如堅持擔保在消滅上的從屬性，擔?！芭f貸”的不動產(chǎn)抵押權(quán)因主債權(quán)清償而消滅，即使抵押人再以同一不動產(chǎn)為“新貸”設(shè)定抵押權(quán)，抵押權(quán)的順位亦應(yīng)以新的登記時間為判斷時點，承租人的租賃權(quán)也就可以對抗在其后設(shè)立的不動產(chǎn)抵押權(quán)。又如，抵押人以同一不動產(chǎn)先后為債權(quán)人甲、乙、丙設(shè)定了三個抵押權(quán)，此后甲與抵押人約定“借新還舊”，并約定原抵押權(quán)繼續(xù)為“新貸”提供抵押擔保。此時，甲的抵押權(quán)順位固定，仍為以原登記時間為標準而確定的順位。如此，將改變既有抵押權(quán)順位升進的主張，〔84〕同前注〔11〕，王利明書，第447-448 頁；同前注〔4〕，梁慧星、陳華彬書，第285 頁；同前注〔4〕，崔建遠書，第808 頁。而采納抵押權(quán)順位固定的觀點。這一解釋論又與《民商事審判會議紀要》堅守的擔保從屬性存在評價沖突。

六、結(jié)語

《民法典》所規(guī)定的債權(quán)擔保方式均屬保全性，〔85〕同前注〔4〕，崔建遠書，第757 頁。擔保的從屬性也就成了理解《民法典》擔保制度的基石，裁判實踐中的眾多解釋分歧均與此相關(guān)。從《民法典》既有的擔保規(guī)則體系來看，不同種類的擔保權(quán)利在從屬性上尚有強弱之別，在從屬性的效力或認定上亦產(chǎn)生不同影響。〔86〕同前注〔64〕，程嘯書，第29 頁。為擔保具體的特定債權(quán)而成立的保證債權(quán)、一般抵押權(quán)、一般質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，其從屬性體現(xiàn)得尤為明顯，舉凡擔保權(quán)利的發(fā)生、范圍、效力、處分和消滅，均高度依附于主債權(quán)；上述擔保權(quán)利在擔保將來可得特定的債權(quán)之時，出現(xiàn)了從屬性緩和的趨勢，以因應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展，但以將來特定債權(quán)的原因事實既已存在為前提?！?7〕同前注〔7〕，林誠二文，第53-55 頁。為擔保一定范圍內(nèi)不特定債權(quán)而成立的最高額保證、最高額抵押權(quán)、最高額質(zhì)權(quán)，其從屬性進一步弱化和緩和，〔88〕參見陳榮?。骸杜_灣最高額抵押權(quán)“立法”之評析（上）》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2008 年第1 期，第20 頁。上述擔保權(quán)利所擔保的主債權(quán)是否發(fā)生、轉(zhuǎn)移或消滅，均不確定，因此，其原則上不受主債權(quán)債務(wù)關(guān)系變動的影響，但在最高額擔保確定事由發(fā)生之時，其從屬性要求再度嚴格，與擔保特定債權(quán)而成立的擔保權(quán)利已無差異。在《民法典》否認獨立擔保的基本政策選擇之下，基于擔保制度的規(guī)范目的，尚無法否定從屬性的存在。一個欠缺從屬性的擔保制度，在法律上應(yīng)無獨立存在的實益?！?9〕同前注〔7〕，林誠二文，第62 頁。