呂 翾

一、國(guó)土空間立體化開發(fā)中的實(shí)踐分歧與理論回應(yīng)

本文要討論的問題由位于粵港澳大灣區(qū)某綜合交通樞紐及上蓋物業(yè)項(xiàng)目為例引出。基于空間開發(fā)規(guī)劃，該項(xiàng)目在其某子項(xiàng)目的一定縱向與橫向空間范圍內(nèi)形成了五大空間主體：（1）某道路地表空間A；（2）因工程技術(shù)和規(guī)劃原因而形成的某道路地下空間B；（3）某綜合交通樞紐地上、地表及地下復(fù)合空間C；（4）三條地鐵線路站點(diǎn)及軌道等地下空間D；（5）某地鐵延長(zhǎng)線地下空間E。經(jīng)空間權(quán)屬核查，A 空間某一段與D 地下空間的平面投影存在重疊，客體范圍難以實(shí)際區(qū)分。從功能上觀察，D 空間不是A 空間與某綜合交通樞紐的必備部分，導(dǎo)致A 空間、B 空間與周邊其他項(xiàng)目土地權(quán)利空間的地下部分存在空間重疊與梳理難題。

A 空間項(xiàng)目于2013 年1 月已辦理建筑工程規(guī)劃許可證，同年11 月辦理了環(huán)評(píng)批復(fù)，2016 年3月通過建設(shè)工程方案設(shè)計(jì)核查，2016 年6 月確定了選址意見書，核發(fā)了預(yù)審意見。由工程項(xiàng)目進(jìn)度可見，在用地方案圖、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程許可證、施工圖確定前，該工程施工就已經(jīng)開始，隨后才開始邊施工邊辦理各項(xiàng)審批手續(xù)，此一做法明顯與法定的建設(shè)用地出讓審批程序相沖突?！?〕依照我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等規(guī)定，地表建設(shè)用地使用權(quán)出讓的一般程序是：根據(jù)控制性詳規(guī)擬定土地使用權(quán)出讓合同→辦理土地使用權(quán)權(quán)屬登記→辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證→頒發(fā)建設(shè)工程施工許可證。但是，若依傳統(tǒng)的審批程序，則可能會(huì)出現(xiàn)最終竣工的建設(shè)工程偏離相應(yīng)規(guī)范條件之情形，一旦偏離程度超出誤差允許范圍致項(xiàng)目無法進(jìn)入驗(yàn)收程序或驗(yàn)收不合格，項(xiàng)目將面臨無法辦理房地產(chǎn)登記、不能取得房地產(chǎn)權(quán)利證明、不得投入使用等風(fēng)險(xiǎn)。

面對(duì)土地立體化利用中復(fù)雜空間權(quán)屬事前界定與建設(shè)用地規(guī)劃、工程施工許可之間的程序沖突，在尚未有明確立法依據(jù)的情況下，實(shí)踐中相關(guān)建設(shè)方提出了如下幾套變通方案予以應(yīng)對(duì)。

方案一：允許施工誤差。此方案不考慮施工情況，按照選址與預(yù)審階段確定的用地紅線（“在先文件”），在不影響相鄰宗地土地權(quán)利的基礎(chǔ)上，繼續(xù)辦理用地方案圖、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證（“在后文件”）等審批手續(xù)，并且不允許“在后文件”對(duì)“在先文件”確定的內(nèi)容框架有所突破，但是允許建筑工程在規(guī)劃驗(yàn)收時(shí)存在一定的竣工誤差?！?〕竣工誤差在允許范圍內(nèi)或超出允許范圍但由規(guī)劃部門批準(zhǔn)保留超建部分的，應(yīng)按照規(guī)定補(bǔ)繳地價(jià)，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議；竣工誤差超出允許范圍且規(guī)劃部門未批準(zhǔn)保留超建部分的，必須依法拆除。其優(yōu)點(diǎn)是能夠按照現(xiàn)行法律程序辦理用地方案圖、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)。缺點(diǎn)是辦理用地方案圖等后續(xù)手續(xù)時(shí)不允許調(diào)整用地的范圍和面積，增大了建設(shè)工程偏離規(guī)劃條件的風(fēng)險(xiǎn)。

方案二：增設(shè)確認(rèn)機(jī)制。此方案在工程規(guī)劃許可證審批環(huán)節(jié)設(shè)置了一個(gè)確認(rèn)機(jī)制，在該環(huán)節(jié)之前允許根據(jù)施工情況對(duì)“在先文件”確定的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，但要確保選址與預(yù)審環(huán)節(jié)到工程規(guī)劃許可證審批環(huán)節(jié)之間的內(nèi)容調(diào)整限制在一定范圍內(nèi)?！?〕具體方式有二：（1）在符合規(guī)劃、用地性質(zhì)不變、用地面積不增加且不涉及新增建設(shè)用地的前提下，調(diào)整面積在3000 平方米以下且調(diào)整比例在20%以內(nèi)的（道路用地僅受調(diào)整比例限制），不再另行報(bào)市政府審批。（2）在符合規(guī)劃、用地性質(zhì)不變且不涉及新增建設(shè)用地的前提下，允許增加用地面積，具體的限制比例需要通過進(jìn)一步研究確定。當(dāng)采用方式一、二進(jìn)行調(diào)整時(shí)，需要針對(duì)調(diào)整內(nèi)容簽訂補(bǔ)充協(xié)議，確定調(diào)整部分與未調(diào)整部分權(quán)屬歸屬于同一權(quán)利人。其優(yōu)點(diǎn)是確認(rèn)機(jī)制之前或可在一定范圍內(nèi)調(diào)整用地位置或建筑面積或可調(diào)整用地面積。缺點(diǎn)有二：（1）雖然相關(guān)法律法規(guī)允許建設(shè)用地使用權(quán)人在一定范圍內(nèi)變更土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)而改變建設(shè)工程用地位置、面積等事項(xiàng)，〔4〕如《土地管理法》第56 條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地使用權(quán)出讓條例》第22 條等。但是建設(shè)、規(guī)劃及國(guó)土等部門的審批仍以不違反或突破原先城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地用途計(jì)劃及指標(biāo)規(guī)劃等為前提，不按照出讓合同的約定使用土地將存在違反法律法規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)；（2）在土地立體化利用的特殊情境下，調(diào)整部分土地空間使用權(quán)是否可以協(xié)議出讓，目前相關(guān)立法對(duì)此未有定論，存在協(xié)議出讓的風(fēng)險(xiǎn)。

方案三：合同標(biāo)的彈性化。此方案允許土地出讓合同或用地方案圖的內(nèi)容本身存在一定的彈性，即合同標(biāo)的為“不超出某一數(shù)字”（這與方案二有所不同，方案二中合同標(biāo)的明確，如用地面積是一個(gè)精確數(shù)字，而非一個(gè)限定范圍）。其優(yōu)點(diǎn)是可在一定范圍內(nèi)對(duì)用地位置或建筑面積或用地面積進(jìn)行調(diào)整。缺點(diǎn)是合同標(biāo)的不精確，易滋生權(quán)力尋租。按照相關(guān)法律法規(guī)的要求，當(dāng)事人訂立的各類合同應(yīng)當(dāng)從質(zhì)量和數(shù)量上明確合同標(biāo)的，〔5〕如《合同法》第12 條第1 款第2、3 項(xiàng)，第14 條；《物權(quán)法》第138 條第2 款第2 項(xiàng)；《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第9 條第1 款第2 項(xiàng)；《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第34 條第1 款第1 項(xiàng)、第2 款。若建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中有關(guān)標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容不具體確定，則有違反法律法規(guī)之嫌。〔6〕也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第14 條規(guī)定的“內(nèi)容具體確定”是針對(duì)合同簽訂過程中“要約”條件的規(guī)定，不能被簡(jiǎn)單地理解為該法第12 條規(guī)定的“數(shù)量”也必須是具體確定的“某一數(shù)字”。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活復(fù)雜多樣，“數(shù)量”的表達(dá)方式應(yīng)允許多種方法的存在，并不能必然排除采取一定范圍區(qū)間的形式來表達(dá)。另外，雖然當(dāng)前法學(xué)界特別是行政法學(xué)界將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同界定為行政合同，但并不禁止這類合同適用《合同法》《物權(quán)法》的相關(guān)條款進(jìn)行變更。事實(shí)上，比數(shù)量變化更為重要的土地用途的變化，法律都未作絕對(duì)禁止，因此沒有必要擔(dān)心建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同允許土地出讓合同或用地方案圖的內(nèi)容本身存在一定的彈性會(huì)必然存在違反合同法律規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。參見王權(quán)典、歐仁山、呂翾：《城市土地立體化開發(fā)利用法律調(diào)控規(guī)制：結(jié)合深圳前海綜合交通樞紐建設(shè)之探索》，法律出版社2017 年版，第187 頁。

引例表面上看是要解決重疊立體空間的范圍識(shí)別與權(quán)屬界定問題，實(shí)則凸顯的是二維的權(quán)利審批與執(zhí)行監(jiān)管機(jī)制難以適應(yīng)三維的空間權(quán)利界定與運(yùn)行要求。在空間資源有限與城市建設(shè)需求相對(duì)無限的矛盾日益激烈的土地立體化、復(fù)合、單元開發(fā)的時(shí)代背景下，立體高效、多元復(fù)合、互聯(lián)互通的土地立體化開發(fā)發(fā)展戰(zhàn)略已然確立。土地空間利用不僅向縱向劃分宗地，不同宗地歸屬不同權(quán)利主體，而且土地空間多元功能混合使用，建筑空間高度復(fù)合，街坊已成為開發(fā)單元空間控制的基本單位，由此使得土地空間開發(fā)利用的法律權(quán)責(zé)關(guān)系日趨復(fù)雜，權(quán)利空間相互嵌套咬合，以至于在供應(yīng)前難以明確具體范圍，開發(fā)過程與權(quán)屬界定充滿復(fù)雜性與不確定性，而空間利用流程監(jiān)管的漸進(jìn)性，又需要根據(jù)實(shí)際開發(fā)情況通過分階段、逐步明確權(quán)利空間范圍而不斷做出調(diào)整。

由上我們可衍生出以下待解問題：（1）土地立體化利用中的空間界定與權(quán)利表達(dá)。相較于土地二維開發(fā)，土地立體化開發(fā)的空間范圍和形態(tài)更具復(fù)雜性與多元性，權(quán)利審批與運(yùn)行程序也更趨繁復(fù)，需要在整體渾一的大空間中劃設(shè)若干具體開發(fā)的小空間。那么，分層空間劃設(shè)的規(guī)劃依據(jù)為何？怎樣的空間可構(gòu)成立體開發(fā)宗地？在整體渾一的大空間范圍內(nèi)如何劃設(shè)若干具體小空間？空間范圍界定與權(quán)利表達(dá)的依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)如何設(shè)定才能方便空間物權(quán)登記？（2）空間土建預(yù)留的法律性質(zhì)。在當(dāng)前政策要求建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)行“凈地”出讓的背景下，〔7〕參見李潔：《土地一級(jí)開發(fā)中法律關(guān)系的厘定》，載《法律適用（司法案例）》2018 年第20 期。為了更好地實(shí)施土地立體化開發(fā)，對(duì)未供應(yīng)空間實(shí)施的“土建預(yù)留”的法律性質(zhì)是什么？其與在后具體空間權(quán)利的劃設(shè)、出讓與開發(fā)等行為的關(guān)聯(lián)為何？權(quán)利審批與監(jiān)管程序如何設(shè)定？（3）空間權(quán)利的設(shè)定與供應(yīng)。在立體復(fù)合用地開發(fā)中，分層建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定依據(jù)及供應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)是什么？對(duì)實(shí)踐中常見的面積較小、形狀不規(guī)則或不能進(jìn)行單體設(shè)計(jì)和單獨(dú)使用的邊角空間建設(shè)用地使用權(quán)，如何設(shè)定權(quán)利與供應(yīng)更有利于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)城融合、打造高品質(zhì)的城市空間規(guī)劃目標(biāo)？（4）分層建設(shè)用地使用權(quán)運(yùn)行的審批程序與監(jiān)管要素。對(duì)供應(yīng)前難以明確空間范圍的劃撥空間用地，如何設(shè)定審批流程以應(yīng)對(duì)此種不確定性？對(duì)已建成建筑物構(gòu)筑物的實(shí)際占用空間偏離原審批范圍的出讓型空間如何進(jìn)行權(quán)利審批與確權(quán)登記？各分層建設(shè)用地使用權(quán)之間如何進(jìn)行權(quán)利協(xié)調(diào)以減少負(fù)外部性？土地立體化利用方案隨實(shí)際開發(fā)狀況做細(xì)化調(diào)整而導(dǎo)致空間權(quán)利范圍發(fā)生變化的，審批監(jiān)管程序該如何適應(yīng)此漸進(jìn)性？

針對(duì)上述土地空間開發(fā)中遇到的分層建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、運(yùn)行與保護(hù)等實(shí)務(wù)難題，我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)分層劃設(shè)、分別確權(quán)及各權(quán)利相互間沖突與協(xié)調(diào)的私法規(guī)則只能作為制度框架與權(quán)利宣示，無法真正解決土地空間開發(fā)利用中衍生出的問題。究其原因，傳統(tǒng)二維權(quán)利審批與執(zhí)行監(jiān)管法制既難以讓抽象的權(quán)利確切表達(dá)和運(yùn)行自如，也無法很好地解決城市土地空間資源開發(fā)利用的管理與規(guī)劃問題，〔8〕參見李傳軒：《困境與突圍：土地空間資源權(quán)利化問題及其解決路徑》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2016 年春季卷，第164 頁。極易出現(xiàn)不同行政規(guī)劃就同一事項(xiàng)的強(qiáng)制性內(nèi)容作出矛盾性規(guī)定，以至于無論實(shí)施哪一個(gè)規(guī)劃都將導(dǎo)致另一個(gè)規(guī)劃無法實(shí)施的情況?！?〕參見王貴松：《調(diào)整規(guī)劃沖突的行政法理》，載《清華法學(xué)》2012 年第5 期。在現(xiàn)今的法律體系下，空間建設(shè)用地使用權(quán)的實(shí)際運(yùn)用及完善還同時(shí)涉及城鄉(xiāng)規(guī)劃法、房地產(chǎn)管理法、土地管理法、建筑標(biāo)準(zhǔn)法、建筑法、合同法甚至行政法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域?！?0〕參見陳華彬：《空間建設(shè)用地使用權(quán)探微》，載《法學(xué)》2015 年第7 期。空間開發(fā)公法層面的規(guī)制主要涉及行政規(guī)劃角度的城市地上、地下空間規(guī)劃、監(jiān)管角度的空間權(quán)屬登記及權(quán)利運(yùn)行和保護(hù)角度的土地空間權(quán)征收制度。從公法層面規(guī)制空間權(quán)并不是要否定其私權(quán)屬性，而是強(qiáng)調(diào)城市是一個(gè)場(chǎng)域，城市規(guī)劃不是消極的權(quán)利限制和秩序維護(hù)，而是致力于積極秩序的形成，它形塑了公共限制的形成過程和內(nèi)在構(gòu)成，〔11〕參見陳越峰：《城市空間利益的正當(dāng)分配——從規(guī)劃行政許可侵犯相鄰權(quán)益案切入》，載《法學(xué)研究》2015 年第1 期。規(guī)劃法是一個(gè)以公法要素為主、私法要素參與的法領(lǐng)域，〔12〕參見肖軍：《論城市規(guī)劃法上的空中空間利用制度》，載《法學(xué)家》2015 年第5 期。所以，應(yīng)當(dāng)以公民對(duì)城市空間的公法權(quán)利作為分析、解決城市空間利益爭(zhēng)端的起點(diǎn)?！?3〕參見陳國(guó)棟：《公法權(quán)利視角下的城市空間利益爭(zhēng)端及其解決》，載《行政法學(xué)研究》2018 年第2 期。

二、國(guó)土空間立體化利用的規(guī)劃指引

（一）“分層”理念缺失與空間規(guī)劃成效不彰

我國(guó)城市發(fā)展雖早已進(jìn)入空間時(shí)代，但土地立體化利用的實(shí)效卻不彰顯，問題首先出在規(guī)劃上。目前地下空間開發(fā)規(guī)劃暴露出法律法規(guī)缺少強(qiáng)制性約束、各類地下空間開發(fā)規(guī)劃部門不統(tǒng)一、地下空間專項(xiàng)規(guī)劃落實(shí)不到位等問題，〔14〕參見史浩明：《我國(guó)地下空間開發(fā)法制體系的反思與完善》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第5 期。而且存在專項(xiàng)規(guī)劃對(duì)下層次規(guī)劃有效指引內(nèi)容少、操作性不足，地下空間規(guī)劃未能與地面規(guī)劃編制體系一致，出現(xiàn)地上地下“兩層皮”的現(xiàn)象?！?5〕參見趙秀梅：《土地空間權(quán)法律問題研究》，法律出版社2019 年版，第44 頁?？刂菩栽敿?xì)規(guī)劃只針對(duì)重點(diǎn)地區(qū)編制，而修建性詳細(xì)規(guī)劃的缺失導(dǎo)致實(shí)施層面留有諸多空白，加上滿足管理需求的決策依據(jù)闕如，使得現(xiàn)階段涉及的地下空間單體建筑、軌道站點(diǎn)交通規(guī)劃、重要節(jié)點(diǎn)城市設(shè)計(jì)等都處于個(gè)案處理狀態(tài)，導(dǎo)致規(guī)劃邊界不一致，無端增加了規(guī)劃管理與實(shí)施的難度?！?6〕參見蔡玉軍、張宇：《深圳市地下空間規(guī)劃的若干思考》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)》2013 年第9 期。

在規(guī)劃實(shí)施層面，不同部門基于上位規(guī)劃的審批決定可能滋生分歧，〔17〕參見張彧：《論我國(guó)行政規(guī)劃法制的缺陷與完善——以城市軌道交通建設(shè)為例》，載《城市規(guī)劃》2017 年第8 期。與目前空間規(guī)劃法律體系及法律規(guī)范缺失“分層”概念有關(guān)。建設(shè)用地分層使用權(quán)的設(shè)立旨在建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，通過對(duì)土地不同空間范圍內(nèi)用途的區(qū)分，實(shí)現(xiàn)對(duì)有限土地的綜合開發(fā)利用。〔18〕參見施建輝：《建設(shè)用地分層使用權(quán)的實(shí)踐考察及立法完善——以南京地鐵建設(shè)為例》，載《法商研究》2016 年第3 期。地下空間規(guī)劃管理若沒有土地范圍界定或者沒有一致的紅線劃分標(biāo)準(zhǔn)，則規(guī)劃部門便無法提供三維用地界線，土地管理部門就無法明確地下空間的使用權(quán)屬，當(dāng)遇到豎向交叉情況時(shí)，地下建設(shè)項(xiàng)目開發(fā)者與地表使用者的權(quán)益便會(huì)因無法做到彼此兼顧保護(hù)，而導(dǎo)致后續(xù)地下空間的用地管理無法進(jìn)行?！?9〕同前注〔6〕，王權(quán)典、歐仁山、呂翾書，第74 頁。城市規(guī)劃需要通過立法創(chuàng)設(shè)規(guī)劃保證義務(wù)，為規(guī)劃?rùn)C(jī)構(gòu)設(shè)定依規(guī)劃目標(biāo)實(shí)現(xiàn)規(guī)劃內(nèi)容的規(guī)劃給付義務(wù)，從而使私人在自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)承受社會(huì)負(fù)擔(dān)的同時(shí)享有規(guī)劃給付義務(wù)的履行擔(dān)保?！?0〕參見朱冰：《論我國(guó)規(guī)劃保證義務(wù)的立法結(jié)構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2017 年第2 期。所以說，空間范圍及權(quán)屬界定是土地立體化開發(fā)的前提，也是土地空間規(guī)劃法須首要明確之事項(xiàng)。

城市地下空間規(guī)劃是在城市總體規(guī)劃的基礎(chǔ)上，各級(jí)人民政府或城市規(guī)劃建設(shè)主管機(jī)關(guān)為城市地下空間的開發(fā)建設(shè)所描畫的藍(lán)圖，并通過各種手段保證其得以實(shí)施的活動(dòng)?！?1〕參見郭慶珠：《城市地下空間規(guī)劃法治研究：基于生態(tài)城市的面向》，中國(guó)法制出版社2016 年版，第59-60 頁。城市總體規(guī)劃走向“立體管理”是未來的發(fā)展趨勢(shì)，需要綜合考慮地上、地下各類功能的混合使用?！?2〕參見楊保軍、張菁、董珂：《空間規(guī)劃體系下城市總體規(guī)劃作用的再認(rèn)識(shí)》，載《城市規(guī)劃》2016 年第3 期。因空間建設(shè)用地使用權(quán)對(duì)空間的實(shí)際利用受制于地質(zhì)條件而難以事先明確其立體界線，加上各空間建設(shè)用地使用權(quán)之間的協(xié)調(diào)配合較為困難，〔23〕參見張鵬、史浩明：《論中國(guó)空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立》，載《中國(guó)土地科學(xué)》2012 年第1 期。故無論是空間權(quán)屬界定，還是管理權(quán)責(zé)劃分與協(xié)調(diào)，都必須要明確規(guī)劃先行，方能事后執(zhí)行到位。

我國(guó)許多大中型城市出臺(tái)的有關(guān)空間開發(fā)利用的法律規(guī)范，〔24〕在北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫以“地下空間”為關(guān)鍵詞檢索，檢索到3 項(xiàng)地方性法規(guī)和18 項(xiàng)地方政府規(guī)章。內(nèi)容大多涉及土地空間尤其是地下空間開發(fā)利用的基本原則、空間概念界定與分層利用、空間規(guī)劃內(nèi)容與實(shí)際建設(shè)管理、法律責(zé)任等，且各地制定的空間利用專項(xiàng)規(guī)劃與控制性詳細(xì)規(guī)劃的內(nèi)容亦相對(duì)完善，前者涵蓋開發(fā)戰(zhàn)略、規(guī)劃目標(biāo)、平面布局和分區(qū)管控、豎向分層劃分、重點(diǎn)地區(qū)建設(shè)范圍、地下地上空間一體化安排、開發(fā)步驟、人民防空、環(huán)境保護(hù)和安全保障措施等方面，后者則是對(duì)地下空間開發(fā)利用各項(xiàng)控制指標(biāo)提出規(guī)劃控制和引導(dǎo)要求，包括開發(fā)范圍、深度、強(qiáng)度、使用性質(zhì)、出入口位置、互連互通要求、人防建設(shè)要求、大型地下市政基礎(chǔ)設(shè)施的安全保護(hù)區(qū)范圍等。那么，如何做到更高效地利用地下空間功能布局，更合理地安排地下空間建設(shè)時(shí)序，更科學(xué)地與城市總體規(guī)劃體系相銜接便成為要進(jìn)一步解決的問題。〔25〕參見邵繼中、王海豐：《中國(guó)地下空間規(guī)劃現(xiàn)狀與趨勢(shì)》，載《現(xiàn)代城市研究》2013 年第1 期。

（二）“分層”理念的回歸及其指標(biāo)意涵

土地立體化開發(fā)涉及規(guī)劃編制，土地一級(jí)開發(fā)、土地儲(chǔ)備與供應(yīng)等主要前期準(zhǔn)備，空間出讓（土地二級(jí)開發(fā)）、“雙規(guī)”（建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可）審批、建設(shè)工程開工驗(yàn)線、建設(shè)工程規(guī)劃驗(yàn)收，取得建（構(gòu)）筑物產(chǎn)權(quán)登記等系列流程。其中的規(guī)劃編制與空間出讓最為關(guān)鍵，前者涉及科學(xué)編制土地立體化利用專項(xiàng)規(guī)劃，完善城市控制性詳細(xì)規(guī)劃中涉及土地立體化利用的內(nèi)容，確立土地立體化開發(fā)的規(guī)則指引與權(quán)利協(xié)調(diào)；后者以地役權(quán)、地鄰關(guān)系等手段實(shí)現(xiàn)立體化空間還原，構(gòu)建具體的空間權(quán)利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)土地空間立體化的分層出讓。

土地空間利用規(guī)劃?rùn)?quán)的行使以維護(hù)公共利益為前提，但落實(shí)到具體空間范圍時(shí)會(huì)對(duì)相關(guān)權(quán)利人的空間權(quán)利構(gòu)成限制。因此，在劃分政府規(guī)劃?rùn)?quán)行使邊界時(shí)，需要承認(rèn)并保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的空間權(quán)利?！?6〕參見李林林、靳相木、吳次芳：《國(guó)土空間規(guī)劃立法的邏輯路徑與基本問題》，載《中國(guó)土地科學(xué)》2019 年第1 期。我國(guó)當(dāng)前法律確定的分層建設(shè)用地使用權(quán)具有大陸法系德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等地上權(quán)的基本用益屬性，與美國(guó)獨(dú)立空間法中的空間權(quán)在功能上也高度契合?？臻g權(quán)由土地所有權(quán)人的國(guó)家或者集體所有，私主體只能通過建設(shè)用地使用權(quán)的分層出讓取得對(duì)地表之上、下空間的使用權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)出讓時(shí)，應(yīng)在合同中明確規(guī)定建設(shè)物、構(gòu)筑物以及附屬設(shè)施占用的空間范圍，并以此確定建設(shè)用地使用權(quán)人取得空間權(quán)利的行使范圍，即以離開地表的土地上空或地下的一定空間為客體，權(quán)利人可排他地予以支配，并經(jīng)登記使其成為獨(dú)立的物權(quán)?！?7〕同前注〔10〕，陳華彬文。

在土地空間開發(fā)規(guī)劃的諸多要素中，“豎向分層劃分”決定了其他各項(xiàng)空間開發(fā)規(guī)劃要素（包含“地下地上空間一體化安排”）的運(yùn)行實(shí)施。相較于傳統(tǒng)地下空間控制性詳細(xì)規(guī)劃屬于“被動(dòng)”型補(bǔ)充性控規(guī)，土地立體化空間規(guī)劃則屬于“主動(dòng)”型地下空間控規(guī)，在此基礎(chǔ)上完成地上、地下空間一體化的控制性詳細(xì)規(guī)劃?！?8〕參見赫磊、戴慎志、束昱：《城市地下空間規(guī)劃編制若干問題的探討》，載《地下空間與工程學(xué)報(bào)》2011 年第5 期。實(shí)質(zhì)上，在私產(chǎn)保護(hù)入憲和物權(quán)法實(shí)施的背景下，控制性詳細(xì)規(guī)劃不再僅僅是一種塑造城市空間的“技術(shù)”文本，還是干預(yù)物權(quán)制度的法律文本?！?9〕參見何明俊：《控制性詳細(xì)規(guī)劃行政“立法”的法理分析》，載《城市規(guī)劃》2013 年第7 期。在內(nèi)容上，土地立體化空間規(guī)劃采用三維地籍管理方法和技術(shù)，三維產(chǎn)權(quán)體的主體是“三維空間”，而該空間需要用三維幾何體來表達(dá)其空間范圍，以“體”占有的方式表達(dá)空間特征?！?0〕參見羅平、羅婷文等：《土地管理三維思維——土地立體化利用管理技術(shù)》，科學(xué)出版社2018 年版，第145 頁。三維宗地透視圖中對(duì)于不可見的界址線以虛線表示，其他內(nèi)容基本可參照傳統(tǒng)宗地圖的編制方法，同時(shí)增加宗地體積、起止高程等信息。〔31〕同前注〔15〕，趙秀梅書，第180 頁。對(duì)于地下工程，應(yīng)著重表示與地上的連通關(guān)系，無論出入口、電梯井等附屬設(shè)施是否取得地表建設(shè)用地使用權(quán)，都應(yīng)載于地籍圖上，并標(biāo)注相應(yīng)的權(quán)利類型?！?2〕參見王瑞：《上海城市土地空間權(quán)利體系與登記研究》，載《上海國(guó)土資源》2014 年第3 期。

所以，我國(guó)土地立體化空間的規(guī)劃指引應(yīng)結(jié)合實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題，著重規(guī)定如下事項(xiàng)：（1）空間資源調(diào)查和評(píng)估制度；（2）空間規(guī)劃制定和管理制度，包括規(guī)劃編制審批主體、規(guī)劃的階段和效力、與已有規(guī)劃的關(guān)系和銜接、強(qiáng)制性內(nèi)容、規(guī)劃許可管理制度；（3）空間土地使用權(quán)管理制度，包括空間土地使用權(quán)的取得、出讓金的確定；（4）空間建設(shè)制度，包括相鄰關(guān)系的協(xié)調(diào)、連通要求、質(zhì)量安全控制、施工許可管理、竣工驗(yàn)收管理；（5）空間產(chǎn)權(quán)登記制度；（6）空間使用管理制度等。

三、三維視閾：空間權(quán)利的表達(dá)與設(shè)定

（一）“三維體”的法律表達(dá)及其規(guī)范依據(jù)

分層設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)被稱為立體宗地，是權(quán)屬界線封閉且能夠獨(dú)立使用，在地表、地上或地下單獨(dú)設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的立體空間。對(duì)于連續(xù)兩宗已設(shè)定產(chǎn)權(quán)地塊的地上、地下空間，主要功能為連通的，不具備上述條件也可以設(shè)立立體宗地。

立體宗地是立體化開發(fā)形成的特殊宗地，國(guó)家關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)單元設(shè)定的技術(shù)規(guī)范及相關(guān)規(guī)定原則上適用于立體宗地的劃分。《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》中有“不動(dòng)產(chǎn)單元”的定義，〔33〕不動(dòng)產(chǎn)單元是指權(quán)屬界線封閉且具有獨(dú)立使用價(jià)值的空間。參見《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》，國(guó)土資規(guī)〔2016〕6 號(hào)。從出入口條件、市政接口條件、消防人防、登記要求等方面設(shè)定立體宗地的設(shè)立條件，〔34〕其應(yīng)當(dāng)具備的基本條件是：（1）出入條件，包括獨(dú)立出入口、共有出入口或有條件設(shè)立通行地役權(quán)等；（2）市政接口條件，包括給水、排水、供電、供冷、供熱、通信、燃?xì)夂屯L(fēng)等；（3）滿足消防、地質(zhì)環(huán)境、人民防空等相關(guān)要求；（4）滿足不動(dòng)產(chǎn)登記要求等。參見《不動(dòng)產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》，國(guó)土資規(guī)〔2016〕6 號(hào)。明確立體宗地設(shè)立條件具有必要性；《不動(dòng)產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則》明確了“共有宗”的設(shè)定規(guī)則，〔35〕例如，5.1 宗地劃分規(guī)則……c）兩個(gè)或兩個(gè)以上農(nóng)民集體共同所有的地塊，且土地所有權(quán)界線難以劃清的，應(yīng)設(shè)為共有宗。d）兩個(gè)或兩個(gè)以上權(quán)利人共同使用的地塊，且土地使用權(quán)界線難以劃清的，應(yīng)設(shè)為共用宗。參見《不動(dòng)產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則》，國(guó)土資廳函〔2017〕1029 號(hào)。這為立體宗地設(shè)定提供了法制基礎(chǔ)。實(shí)踐中有已供應(yīng)空間的立體化開發(fā)項(xiàng)目因不具備供應(yīng)條件導(dǎo)致分層建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同解除的案例，如深圳豐盛町地下商業(yè)街北側(cè)地下商業(yè)空間，在供應(yīng)前未明確地下市政雨水箱涵退讓距離且不滿足人防建設(shè)條件，導(dǎo)致后期具體項(xiàng)目建設(shè)時(shí)因缺乏標(biāo)準(zhǔn)，不能取得審批。〔36〕具體表現(xiàn)為豐盛町地下商業(yè)街與地鐵站點(diǎn)、地下過街和周邊建筑的連接設(shè)計(jì)深度不夠，專業(yè)性不強(qiáng)，項(xiàng)目之間的連通、協(xié)調(diào)未能在工程設(shè)計(jì)中做詳細(xì)設(shè)計(jì)，如缺乏與建筑及通道之間接口的定位、標(biāo)高等。同前注〔30〕，羅平、羅婷文等書，第163 頁?？梢姡皇侨我蛔诘囟伎杀恢苯庸?yīng)，土地立體化開發(fā)形成的空間尤其如此。

依據(jù)法定規(guī)劃劃分宗地，是實(shí)現(xiàn)土地空間資源整體和局部效益最大化的實(shí)踐需要。在分層建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立中，核發(fā)的選址意見書、用地方案圖、劃撥決定書和建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同等涉及三維空間權(quán)屬的，應(yīng)當(dāng)用三維界址與權(quán)屬圖件方式來明確權(quán)屬空間。在技術(shù)層面，三維地籍管理技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新研究與嘗試已經(jīng)能夠滿足三維界址與權(quán)屬圖件的電子化方式制作，借助電子化方式制作的三維界址與權(quán)屬圖件能夠更好地實(shí)現(xiàn)分層設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬空間表達(dá)及展示，滿足對(duì)空間的有效查詢、分析等進(jìn)一步的管理需求。電子化方式制作的三維界址及權(quán)屬圖件的效力與《國(guó)務(wù)院關(guān)于在線政務(wù)服務(wù)的若干規(guī)定》（國(guó)令第716 號(hào)）“電子證照和加蓋電子印章的電子材料可以作為辦理政務(wù)服務(wù)事項(xiàng)的依據(jù)”的規(guī)定相銜接，可照此規(guī)定進(jìn)行規(guī)范與管理。

（二）立體宗地的設(shè)定思路及路徑

以專項(xiàng)規(guī)劃與控制性詳規(guī)為基礎(chǔ)，雖可解決同一宗地不同空間同步開發(fā)的空間區(qū)分與權(quán)屬界定問題，但對(duì)先后開發(fā)而需控制預(yù)留以協(xié)調(diào)空間權(quán)利的情形則難以應(yīng)對(duì)。如引例中綜合工程形成的不同用途空間重疊就是因不同主體于不同時(shí)序采取不同用地方式因缺乏預(yù)留協(xié)調(diào)造成的。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)土地需求的日益強(qiáng)烈，土地的利用正逐漸走向立體式，如空中走廊、立交橋或地下街、地下交通等，類似的相鄰空間利用關(guān)系約定制度也隨之出現(xiàn)?！?7〕參見張鵬：《論我國(guó)相鄰空間利用關(guān)系約定制度的構(gòu)建》，載《法商研究》2013 年第1 期。私人可以城市規(guī)劃的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)設(shè)定地役權(quán)，重新分配規(guī)劃內(nèi)的相鄰權(quán)益，以滿足個(gè)體更為多元的利益需求，〔38〕參見辛巧巧、李永軍：《城市規(guī)劃與不動(dòng)產(chǎn)的役權(quán)性利用》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年第2 期。對(duì)不滿足出入口和市政接口等條件的，可考慮設(shè)置公共地役權(quán)、共有權(quán)等來解決立體宗地的設(shè)立問題。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，立體宗地設(shè)立的出入條件主要包括獨(dú)立出入口、共有出入口和通行地役權(quán)等三種情形，需視情況分別采取不同規(guī)制路徑。

1.對(duì)于不能滿足獨(dú)立出入口、市政接口等條件的相鄰宗地，通常要求先供應(yīng)的土地在其劃撥決定書或建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中，為在后供應(yīng)的宗地設(shè)置出入口或市政接口的條件。具體方式為，為相鄰未供應(yīng)宗地設(shè)置地役權(quán)的，不必單獨(dú)訂立地役權(quán)合同；為相鄰已供應(yīng)宗地設(shè)立地役權(quán)的，既可單獨(dú)簽訂地役權(quán)合同，也可在劃撥決定書或建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中附加地役權(quán)條款。對(duì)這類公權(quán)主體通過利用私人不動(dòng)產(chǎn)而獲得經(jīng)濟(jì)性利益，同時(shí)導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人正當(dāng)利益受損的情形，應(yīng)納入公共地役權(quán)的調(diào)整范圍，〔39〕參見張珵：《公共地役權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)利益沖突調(diào)和中的適用》，載《求是學(xué)刊》2015 年第6 期。這是因?yàn)楣驳匾蹤?quán)中“不特定公眾利益”的識(shí)別度較高，且內(nèi)容相對(duì)固定，所以可基于法律規(guī)定而直接明確其內(nèi)容。〔40〕參見馬強(qiáng)偉：《油氣管道鋪設(shè)中的用地問題及解決思路——從公共地役權(quán)理論到空間建設(shè)用地使用權(quán)》，載《法治研究》2017 年第6 期。在公用事業(yè)單位依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法、土地管理法的相關(guān)規(guī)定擬定公用事業(yè)地役權(quán)所需的基本條款、取得行政主管機(jī)關(guān)的許可后，需進(jìn)行送達(dá)并公示，履行支付補(bǔ)償、告知相關(guān)注意事項(xiàng)等義務(wù)。〔41〕參見耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013 年第6 期。

2.未供應(yīng)地需要在已供應(yīng)地上設(shè)置地役權(quán)的，由自然資源主管部門代表未供應(yīng)地一方與供役地權(quán)利人簽訂地役權(quán)合同，地役權(quán)隨建設(shè)用地使用權(quán)的出讓而同時(shí)轉(zhuǎn)讓。此類地役權(quán)可以為經(jīng)營(yíng)屬性，公共地役權(quán)的具體補(bǔ)償費(fèi)用可以協(xié)商，但當(dāng)事人不得因補(bǔ)償不到位而拒絕或影響設(shè)置公共地役權(quán)。

3.未供應(yīng)地需要通過在已供應(yīng)地上設(shè)立地役權(quán)的方式才能滿足立體宗地的設(shè)定條件時(shí)，由自然資源主管部門作為土地所有權(quán)人代表與供役地權(quán)利人簽訂地役權(quán)合同。已出讓整塊空間用地在分宗后，各小塊空間之間通過設(shè)立共有宗地的方式滿足出入條件或者市政接口條件的，其連接的共有宗地內(nèi)不得包含經(jīng)營(yíng)性用途，相連宗地權(quán)利人可以協(xié)議方式約定各自享有的份額。

四、空間一級(jí)開發(fā) ：空間權(quán)利的分別供應(yīng)

（一）“空間土建預(yù)留”的法律屬性與土地一級(jí)開發(fā)

圍繞立體復(fù)合用地的設(shè)立與開發(fā)利用，以分層建設(shè)用地使用權(quán)為核心，梳理空間開發(fā)權(quán)利體系，規(guī)范空間權(quán)利表達(dá)，管理空間供應(yīng)與權(quán)屬關(guān)系，其中的重點(diǎn)是建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立和供應(yīng)。實(shí)踐中，立體用地視情況分采“分別供應(yīng)”與“整體供應(yīng)”。前者側(cè)重“分”，包含立體宗地設(shè)立條件和劃分原則，同時(shí)對(duì)立體一級(jí)開發(fā)提出滿足立體宗地的設(shè)計(jì)要求；后者側(cè)重“整”，按照要求進(jìn)行立體復(fù)合用地的整體供應(yīng) 。土地立體化利用中，考慮到施工的安全性和經(jīng)濟(jì)性，實(shí)踐中一般對(duì)整體空間進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃、一體設(shè)計(jì)，在先行開發(fā)已供應(yīng)空間時(shí)，對(duì)未供應(yīng)空間實(shí)施土建預(yù)留，以保證后續(xù)開發(fā)空間的規(guī)整明晰。這一步驟在土地平面利用中是不存在的，與二維權(quán)利運(yùn)行與監(jiān)管機(jī)制亦不兼容，理論上極易引發(fā)土建預(yù)留“是否屬于房地產(chǎn)開發(fā)”“是否符合公共資金配置方向”“是否新設(shè)審批事項(xiàng)”等涉及法律性質(zhì)、實(shí)施主體、操作路徑、資金來源與管理流程等問題?！?2〕參見杜莖深、陳簫、于鳳瑞：《土地立體利用的產(chǎn)權(quán)管理路徑分析》，載《中國(guó)土地科學(xué)》2020 年第2 期。

我國(guó)缺乏對(duì)“土地一級(jí)開發(fā)”概念的立法界定，其學(xué)理認(rèn)知是，土地一級(jí)開發(fā)，即土地前期開發(fā)，是指按照土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、土地儲(chǔ)備計(jì)劃等要求，由地方政府通過直接委托或公開招標(biāo)的方式確定開發(fā)主體，對(duì)一定區(qū)域內(nèi)納入儲(chǔ)備的土地進(jìn)行地上建筑物的拆除、地下障礙物的清除、土地平整等土地整備工作和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（即“三通一平”或“七通一平”），使土地達(dá)到供應(yīng)條件的行為。土地受讓后的建筑物開發(fā)為土地二級(jí)開發(fā)，是指某組織或個(gè)人通過有償受讓的方式將取得的某一地塊在一定年限內(nèi)的使用權(quán)按照土地利用及城鄉(xiāng)規(guī)劃、用途管制等要求以建造建構(gòu)筑物并獲得增量開發(fā)收益的行為。一級(jí)與二級(jí)開發(fā)既有聯(lián)系，又有區(qū)別。一級(jí)開發(fā)系獨(dú)立開發(fā)行為，能夠提升開發(fā)對(duì)象的經(jīng)濟(jì)效益，但終究是為了讓對(duì)象具備基本的二級(jí)開發(fā)條件，所以在目的意義上二者關(guān)系密切，但在行為性質(zhì)與法律意義上，二者又有著如下明顯的區(qū)別。

1. 建設(shè)用地使用權(quán)的取得與否。土地一級(jí)開發(fā)后，開發(fā)主體仍不能直接取得待開發(fā)地塊的土地使用權(quán)，而是由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)納入土地儲(chǔ)備庫，在土地二級(jí)開發(fā)前，土地所有權(quán)和使用權(quán)均歸屬國(guó)家。二級(jí)開發(fā)主體取得該地塊的建設(shè)用地使用權(quán)是進(jìn)行二級(jí)開發(fā)的前提。

2. 開發(fā)內(nèi)容不同。一級(jí)開發(fā)主要包括土地整理和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，不屬于土地供應(yīng)，所形成的未供應(yīng)空間不具備規(guī)劃用地性質(zhì)，由具有土地一級(jí)開發(fā)資格的單位或已取得相鄰宗地建設(shè)用地使用權(quán)的人組織實(shí)施。在土地立體化利用的特殊情境下，其是土地權(quán)利空間的商品化過程，可描述為：建造一個(gè)土地權(quán)利盒（Box），該盒子既不要求在權(quán)屬上清晰單一、界址明確，也無須達(dá)到“熟地”標(biāo)準(zhǔn)。〔43〕“熟地”是指已完成土地開發(fā)等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（“幾通一平”），形成建設(shè)用地條件可直接用于建設(shè)的土地。相應(yīng)地，“生地”是指已完成土地征收，未進(jìn)行或部分進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施配套開發(fā)和土地平整而未形成建設(shè)用地條件的土地。二級(jí)開發(fā)則是土地儲(chǔ)備與供應(yīng)機(jī)構(gòu)在土地空間達(dá)到“凈地”〔44〕“凈地”是指權(quán)屬單一的已完成土地開發(fā)等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，形成建設(shè)用地條件可直接用于建設(shè)的土地。在權(quán)屬上，凈地要求地塊權(quán)屬清晰單一、界址明確、不存在抵押或查封等情況，達(dá)到“熟地”標(biāo)準(zhǔn)。需說明的是，目前我國(guó)相關(guān)法規(guī)政策對(duì)土地二級(jí)開發(fā)設(shè)置了“凈地”標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)其內(nèi)涵各地做法有所不同，形成以下觀點(diǎn)：一是權(quán)利清晰說。凈地是土地權(quán)利清晰、無法律經(jīng)濟(jì)糾紛、已注銷原土地使用證、規(guī)劃設(shè)計(jì)條件明確、具備動(dòng)工開發(fā)基本條件的土地。（參見《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地出讓管理的意見》，南府發(fā)要求后，在一級(jí)開發(fā)所形成的土地權(quán)利盒子里進(jìn)一步構(gòu)筑建筑權(quán)利空間，此際才需要從技術(shù)和權(quán)利界定上對(duì)渾一的立體化空間內(nèi)的若干具體開發(fā)主體及類型進(jìn)一步確定建筑開發(fā)權(quán)利。

基于實(shí)踐考察與規(guī)范分析，土建預(yù)留仍歸于土地一級(jí)開發(fā)的屬性范疇，涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等內(nèi)容，其在供應(yīng)前不具備規(guī)劃用地性質(zhì)，所形成的空間應(yīng)按要求納入儲(chǔ)備，為土地二級(jí)開發(fā)施工提供前期準(zhǔn)備。待形成“凈地”品質(zhì)要求、具備規(guī)劃條件后納入空間二級(jí)開發(fā)，最終完成建筑權(quán)利空間的商品化過程。〔45〕除了“權(quán)屬單一”，立體化利用的“凈地”標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵是如何理解“熟地”?！笆斓亍笔侵竿瓿伞捌?五/三通”，且完成立體化場(chǎng)地平整的土地空間，即形成一個(gè)無需機(jī)械平整、人工簡(jiǎn)單平整即可進(jìn)入施工狀態(tài)的土地權(quán)利空間盒子。

（二）土地與建筑在權(quán)利商品化過程中的屬性關(guān)聯(lián)

我國(guó)實(shí)行城市規(guī)劃區(qū)土地國(guó)有及有償出讓制度，任何組織或個(gè)人要使用城市土地須通過有償受讓方式從國(guó)家獲得特定地塊在一定年限內(nèi)的開發(fā)使用權(quán)。國(guó)家在出讓土地前，一般會(huì)對(duì)城市土地進(jìn)行一定的“包裝打磨”，使其更符合受讓的開發(fā)使用主體的用地要求。所以，我國(guó)城市某塊土地歷經(jīng)政府出讓至具體開發(fā)利用的過程通常包含兩次開發(fā)利用行為，前者稱為“土地一級(jí)開發(fā)”，〔46〕1992 年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題的通知》將我國(guó)城市房地產(chǎn)市場(chǎng)分為三級(jí)市場(chǎng)形態(tài)，即一級(jí)（土地使用權(quán)出讓）市場(chǎng)、二級(jí)（開發(fā)經(jīng)營(yíng)）市場(chǎng)和三級(jí)（投入使用后的房地產(chǎn)交易）市場(chǎng)，筆者姑且將與一級(jí)（即土地使用權(quán)出讓）市場(chǎng)密切聯(lián)系的政府出讓前對(duì)其所有的土地進(jìn)行“包裝打磨”的開發(fā)利用行為稱為“土地一級(jí)開發(fā)”。而經(jīng)過“包裝打磨”的國(guó)有土地在一定年限的開發(fā)使用權(quán)出讓給某開發(fā)組織或個(gè)人后所實(shí)施的以建造建構(gòu)筑物實(shí)現(xiàn)增量性房地產(chǎn)開發(fā)使用價(jià)值的開發(fā)利用行為，稱為“土地二級(jí)開發(fā)”。

從一級(jí)開發(fā)到二級(jí)開發(fā)是從土地單一權(quán)利空間的“熟地”到渾一權(quán)利空間中若干具體的物質(zhì)空間的“凈地”的權(quán)利轉(zhuǎn)換，中間跨越了地方政府土地儲(chǔ)備、納入供應(yīng)計(jì)劃與土地供應(yīng)等一系列土地調(diào)控監(jiān)管程序。立體一級(jí)開發(fā)的成本原則上屬于現(xiàn)有土地開發(fā)支出范圍，應(yīng)由相關(guān)政府或其授權(quán)的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)承擔(dān)。土地儲(chǔ)備制度作為政府對(duì)土地這一公共資源進(jìn)行控制和管理的制度，具有公益性特征，必須履行有效的公共服務(wù)職能的要求?！?7〕參見沈?？。骸段覈?guó)土地儲(chǔ)備范圍的法學(xué)透視——以我國(guó)土地儲(chǔ)備的制度與實(shí)踐為分析對(duì)象》，載《政治與法律》2010 年第12 期。譬如，深圳市前海示范區(qū)立體一級(jí)開發(fā)的成本由前海管理局全額投資，取得立體一級(jí)開發(fā)所形成空間的建設(shè)用地使用權(quán)人在依規(guī)繳納地價(jià)時(shí)，還須向前海管理局支付立體一級(jí)開發(fā)的成本。一級(jí)開發(fā)后所形成的建設(shè)用地空間納入土地儲(chǔ)備庫。空間分層出讓與具體空間開發(fā)利用行為的性質(zhì)分別為土地空間權(quán)利開發(fā)與其上建筑物權(quán)利開發(fā)，前者僅涉及渾一抽象空間權(quán)利而不界定具體屬性類型，后者則是再從抽象空間權(quán)中具體劃設(shè)不同類型屬性的開發(fā)空間。是故，用土地一級(jí)開發(fā)理論解釋渾一的空間開發(fā)利用權(quán)的取得問題，能為后續(xù)具體的空間建筑物開發(fā)利用權(quán)設(shè)立提供權(quán)利的基礎(chǔ)。

在程序上，立體一級(jí)開發(fā)的空間界址參照公園和綠地劃定管理范圍線的做法，以劃定建設(shè)范圍線的方式予以明確。由于一級(jí)開發(fā)不等于供地，相應(yīng)空間不具備規(guī)劃性質(zhì)，無法出具建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等，所以應(yīng)該規(guī)范的是立體一級(jí)開發(fā)的審批程序，對(duì)整體設(shè)計(jì)方案進(jìn)行審查并劃定建設(shè)范圍線。立體一級(jí)開發(fā)的空間界址和土地開發(fā)行為以劃定的建設(shè)范圍線為依據(jù)。同時(shí)，從規(guī)劃國(guó)土執(zhí)法的角度，明確土地立體一級(jí)開發(fā)建設(shè)工程項(xiàng)目應(yīng)取得以立體一級(jí)開發(fā)建設(shè)范圍線及依據(jù)其辦理的工程技術(shù)核查和施工許可證的證明文件才能作為合法工程進(jìn)行立項(xiàng)和施工。

五、“化零為整”：立體復(fù)合用地的一體供應(yīng)

（一）整體大空間中小范圍經(jīng)營(yíng)性空間的供應(yīng)方式

方式一：參照零星地塊出讓方式進(jìn)行供應(yīng)。零星地塊（含地下空間）通常具有地塊面積較小、形狀不規(guī)則、不能進(jìn)行單體設(shè)計(jì)和單獨(dú)使用等特征，因其無法形成一塊獨(dú)立的“凈地”，故也就無法被單獨(dú)供應(yīng)，通常會(huì)采取協(xié)議出讓的方式將零星地塊歸并給相鄰的大宗地使用。例如，南京市 《市本級(jí)土地協(xié)議出讓審批與管理工作規(guī)則（試行）》（寧國(guó)土規(guī)〔2016〕1 號(hào)）規(guī)定，已出讓土地周邊的零星地塊（含地下空間），因地塊面積較小、形狀不規(guī)則、不具備單獨(dú)宗地規(guī)劃建設(shè)條件，或雖具備獨(dú)立規(guī)劃建設(shè)條件，但與相鄰已出讓地塊統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)土地利用效率效益更優(yōu)、更有利于土地節(jié)約集約利用的，將其以協(xié)議方式出讓給相鄰已出讓土地使用者。〔48〕相關(guān)的立法例還有《湖南省土地市場(chǎng)交易規(guī)則》（湘國(guó)土資發(fā)〔2008〕33 號(hào)）、《深圳市城市更新辦法實(shí)施細(xì)則》（市政府令第290 號(hào)）等。

方式二：適用綜合用地規(guī)則進(jìn)行供應(yīng)。國(guó)家在法律層面未對(duì)綜合用地作明確界定，一般認(rèn)為，綜合用地應(yīng)當(dāng)是指同一宗地包含兩種或兩種以上不同用途的土地（綜合用地中包含小范圍經(jīng)營(yíng)性空間的情形與零星用地不同 ，零星用地與其相鄰地塊是相互獨(dú)立的兩宗土地）。目前，對(duì)于綜合用地中不同用途土地面積的比例要求，國(guó)家層面并無明定，皆由各地自行探索。

方式三：視為相鄰大宗（非）經(jīng)營(yíng)性空間的配建部分。實(shí)踐中，各地試點(diǎn)的立體復(fù)合新型用地模式包括三層含義，分別是立體化豎向分層用地、“功能混合”和“空間復(fù)合”。例如，上海自貿(mào)區(qū)鼓勵(lì)通過補(bǔ)繳地價(jià)的方式將存量建設(shè)用地轉(zhuǎn)型為綜合用地，〔49〕參見《關(guān)于中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)綜合用地規(guī)劃和土地管理的試點(diǎn)意見》，滬規(guī)土資地規(guī)〔2014〕443 號(hào)，第3 條。青島對(duì)能混合利用的類型進(jìn)行明確列舉，〔50〕《城市建設(shè)綜合用地規(guī)劃和土地管理實(shí)施辦法》（青西新管發(fā)〔2018〕52 號(hào)）規(guī)定，除了9 類不能作為綜合利用與11 類可有條件混合，其他用地均可以根據(jù)國(guó)家規(guī)范、按照區(qū)域建筑規(guī)?？偭靠刂圃瓌t進(jìn)行用地及建筑功能的合理混合（第6、7、8 條）。澳門特區(qū)用地結(jié)構(gòu)中，商住用地、服務(wù)用地、旅游設(shè)施用地等具有復(fù)合功能的用地占比相當(dāng)高。〔51〕參見崔世平等：《澳門特區(qū)用地分類體系研究的背景介紹》，載《城市規(guī)劃》2014 年第S1 期，第100 頁。復(fù)合用地中主要功能用途空間與小范圍配套功能用途空間在權(quán)利設(shè)立、供應(yīng)與管理等方面存在沖突與協(xié)調(diào)。例如，規(guī)劃用地性質(zhì)為公共開放空間，主導(dǎo)用途是綠地，配建大規(guī)模商業(yè)用地，如果公益性空間與經(jīng)營(yíng)性空間分頭供地、分別建設(shè)，將導(dǎo)致公益性空間的零碎化，降低其公共功能，基于此，應(yīng)允許屬于主導(dǎo)用途適配范圍的小范圍經(jīng)營(yíng)性空間在其建筑面積占總建筑面積的比例低于一定水平的情況下，視為配建部分與其相鄰大宗經(jīng)營(yíng)性或非經(jīng)營(yíng)性空間一體供應(yīng)。確定主用途的方式有二：一是依據(jù)功能重要性，法定規(guī)劃確定的主要用途為主用途；二是依據(jù)建筑面積占比，建筑面積占比最多的用途為主用途?！?2〕參見《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引》，國(guó)土資廳發(fā)〔2016〕38 號(hào)，第7 條。根據(jù)《關(guān)于深入推進(jìn)城鎮(zhèn)化低效用地再開發(fā)的指導(dǎo)意見（試行）》（國(guó)土資發(fā)〔2016〕147號(hào)）的規(guī)定：“鼓勵(lì)集中成片開發(fā)。但單宗零星用地面積原則上不超過3 畝，且累計(jì)面積不超過改造開發(fā)項(xiàng)目總面積的10%?！?《深圳市城市規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則》（2018 年局部修訂）中對(duì)在普通工業(yè)用地（M1）上主導(dǎo)用途為廠房的，規(guī)定可配建倉庫（堆場(chǎng)）、小型商場(chǎng)、宿舍、可附設(shè)的市政設(shè)施、其他配套輔助設(shè)施等用途設(shè)施 。其中，主導(dǎo)用途的建筑面積（或各項(xiàng)主導(dǎo)用途的建筑面積之和）不宜低于總建筑面積的70%。

為了將《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》第13 條第3 款〔53〕《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》第13 條第3 款規(guī)定：“地下交通建設(shè)項(xiàng)目及附著地下交通建設(shè)項(xiàng)目開發(fā)的經(jīng)營(yíng)性地下空間，其地下建設(shè)用地使用權(quán)可以協(xié)議方式一并出讓給已經(jīng)取得地下交通建設(shè)項(xiàng)目的使用權(quán)人?！币?guī)定的協(xié)議出讓的適用范圍擴(kuò)展至地上，2012 年12 月28 日，深圳市前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)管理局、深圳市地鐵集團(tuán)有限公司、深圳市人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)三方共同簽訂了深圳市前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)土地使用權(quán)作價(jià)出資合同，將整個(gè)前海范圍內(nèi)地上、地下空間開發(fā)項(xiàng)目通過協(xié)議出讓的方式，一并出讓給已取得地下交通樞紐工程項(xiàng)目的權(quán)利人深圳地鐵公司。從合同內(nèi)容與簽約方身份及相關(guān)職權(quán)看，該合同具有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同與政府授權(quán)的商事經(jīng)營(yíng)合同的雙重屬性，〔54〕該合同中“作價(jià)出資”事項(xiàng)是已經(jīng)過深圳市政府常務(wù)會(huì)議批準(zhǔn)，且合同中確定了整體項(xiàng)目的宗地編號(hào)、土地用途、面積、期限及作價(jià)金額等出讓合同的核心內(nèi)容。避免了地下交通樞紐及其附著經(jīng)營(yíng)性地下工程項(xiàng)目以協(xié)議型建設(shè)用地使用權(quán)，以及在經(jīng)營(yíng)性為主的上蓋物業(yè)工程項(xiàng)目“招拍掛”型建設(shè)用地使用權(quán)的煩瑣操作。

此一做法在國(guó)內(nèi)其他城市亦有試驗(yàn)，如在南京市地鐵建設(shè)中，對(duì)于地鐵站點(diǎn)商業(yè)配套用地，采用先預(yù)后協(xié)議出讓的方式，即在建設(shè)前進(jìn)行預(yù)協(xié)議出讓，完善建設(shè)用地手續(xù)，建成后根據(jù)實(shí)際用地狀況確認(rèn)用地范圍，通過協(xié)議方式辦理有償出讓手續(xù)?！?5〕參見南京地鐵用地物權(quán)研究課題組：《空間建設(shè)用地物權(quán)研究——南京地鐵建設(shè)用地物權(quán)權(quán)屬調(diào)查與土地登記》，江蘇人民出版社2015 年版，第60 頁。根據(jù)實(shí)際情況，地下空間按兩層進(jìn)行計(jì)算，經(jīng)營(yíng)性建筑面積的總和不得超過宗地面積的20%，根據(jù)用地規(guī)劃的實(shí)際情況，通過計(jì)算經(jīng)營(yíng)性用地面積占宗地總面積的比例，取平均值作為參考，確定最終比例數(shù)值。在公共開放空間為主用途的特殊情形下，產(chǎn)權(quán)歸中央國(guó)家機(jī)關(guān)及省、市和區(qū)人民政府，經(jīng)營(yíng)性用途建筑面積的總和不超過立體宗地水平投影面積的20%。

小范圍零散空間的產(chǎn)生源于規(guī)劃主體信息不對(duì)稱導(dǎo)致的規(guī)劃之間的不協(xié)調(diào)。為了從根本上杜絕小范圍零散空間的出現(xiàn)，應(yīng)該創(chuàng)新規(guī)劃編制的技術(shù)流程，加強(qiáng)規(guī)劃主體之間的溝通協(xié)調(diào)，盡量消除規(guī)劃誤差。在先權(quán)利人應(yīng)被允許參與所涉地塊地下空間使用權(quán)的設(shè)立程序，對(duì)地下空間權(quán)利將對(duì)其用益物權(quán)產(chǎn)生的影響提前作出判斷或提出異議，不應(yīng)該被排除在地下空間權(quán)利設(shè)立程序之外，僅在權(quán)利受侵害后才被動(dòng)地請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在地下空間權(quán)利與該地塊既有用益物權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，與其在法律上界定何者利益優(yōu)先，不如將選擇權(quán)交由當(dāng)事人協(xié)商確定權(quán)利的自我約束和補(bǔ)償機(jī)制，務(wù)實(shí)地解決糾紛和化解矛盾 。

（二）土地空間分層的外部性及兼容性

在土地利用過程中，某一塊土地的利用活動(dòng)對(duì)相鄰?fù)恋氐馁|(zhì)量、利用方式選擇、土地價(jià)值等會(huì)產(chǎn)生影響，〔56〕參見陳麗等：《土地利用規(guī)劃中的利益均衡問題》，載《中國(guó)土地科學(xué)》2006 年第10 期。這即為土地利用的外部性問題，有正外部性與負(fù)外部性之分，其中負(fù)外部性是指某些人在利用土地過程中使其他人權(quán)益受損，卻并不為此支付足夠補(bǔ)償該危害的成本?！?7〕參見劉湘洪、徐艷晴：《土地利用的外部性及政府對(duì)策研究》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2010 年第12 期。出于維護(hù)公共利益、克服土地利用的負(fù)外部性等考量，國(guó)家使用土地規(guī)劃?rùn)?quán)，即通過分區(qū)規(guī)劃、用途限制等手段對(duì)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)作出限制，尤其是對(duì)土地的開發(fā)利用從消極被動(dòng)規(guī)制轉(zhuǎn)向了積極主動(dòng)限制?！?8〕參見孫建偉：《土地開發(fā)權(quán)應(yīng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)》，載《東方法學(xué)》2018 年第5 期。復(fù)合用地空間產(chǎn)生的復(fù)雜權(quán)屬與用途配置會(huì)在建筑用途、使用年期、指標(biāo)控制、出讓次序及優(yōu)先利用權(quán)等方面存在負(fù)外部性及兼容性問題。在建成的關(guān)聯(lián)區(qū)內(nèi)，以“融入”為審查的基本標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)在尊重建成區(qū)的現(xiàn)狀特征的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)狀形成的框架范圍進(jìn)行限縮性或擴(kuò)張性調(diào)整，這是對(duì)計(jì)劃開發(fā)建設(shè)的土地權(quán)利人的利益與周圍鄰里的利益進(jìn)行的一種權(quán)衡和決策。〔59〕參見李泠燁：《土地使用的行政規(guī)制及其憲法解釋》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015 年第3 期。對(duì)分層空間進(jìn)行界定的目的就是要讓不同空間的主體在上述方面相互間的負(fù)外部性降至最低。

1.建筑用途的兼容性。在土地綜合利用下，由于土地用途和建筑物類型在特定空間范圍內(nèi)緊密銜接，將會(huì)產(chǎn)生一系列兼容性問題：（1）橫向意義上，即同一地塊中不同用地類型共處的可能性，反映出同一地塊上多種性質(zhì)用地之間的親和與矛盾的程度；（2）縱向意義上，即同一土地使用性質(zhì)的多種選擇與置換的可能性，表現(xiàn)為土地使用性質(zhì)的“彈性”“靈活性”與“適建性”，主要反映該用地周邊環(huán)境對(duì)該地塊使用性質(zhì)的約束關(guān)系，即建設(shè)的可能性和選擇的多樣性?！?0〕參見張艷明：《城市規(guī)劃中土地使用兼容性控制的探究》，載《中國(guó)土地科學(xué)》2008 年第11 期。本文探討的土地空間分層出讓的兼容性主要指的是第一種情況。比如，城市綜合交通樞紐是以軌道與交通設(shè)施用地為主，兼容倉儲(chǔ)物流、娛樂消費(fèi)、市民休閑等其他用途的綜合用地，它們之間該如何“共處”？

通常而言，城市規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)中對(duì)常用土地的用途混合利用的兼容性規(guī)定多以“允許設(shè)置”“有條件的允許設(shè)置”和“不允許設(shè)置”來表示用地性質(zhì)間的寬容范圍和程度，這在土地管理學(xué)及建筑工程學(xué)上被稱為“土地使用相容性”或“建設(shè)用地適建性”。設(shè)立建設(shè)用地分層使用權(quán)的目的在于建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，歸根結(jié)底是對(duì)土地不同空間范圍內(nèi)的用途作出區(qū)分，以實(shí)現(xiàn)對(duì)有限土地的綜合開發(fā)利用?！?1〕同前注〔18〕，施建輝文。如何在城市規(guī)劃與建筑指引中設(shè)置有效的用途混合使用標(biāo)準(zhǔn)，將是破解土地立體化利用中土地空間分層出讓引致建筑物用途外部性內(nèi)部化的有效方式，抑或是綜合用途建筑物中不同用途的空間開發(fā)及存續(xù)出現(xiàn)外部性沖突時(shí)，讓在市場(chǎng)續(xù)期、用途、價(jià)值、風(fēng)險(xiǎn)等方面的不同空間在開發(fā)時(shí)序及利益分配上能夠協(xié)調(diào)。

2.使用年期的兼容性。根據(jù)土地使用權(quán)按用途劃分年限的出讓規(guī)則，在土地立體化分層出讓后產(chǎn)生的綜合或混合用地工程或設(shè)施將出現(xiàn)在綜合用地范圍內(nèi)不同種類建設(shè)用地使用年期及其上建筑物的使用壽命存在區(qū)別。對(duì)于由土地空間分層出讓產(chǎn)生的分層建設(shè)用地使用權(quán)使用年期不統(tǒng)一的問題，有必要確立統(tǒng)一綜合用地最高出讓年期的標(biāo)準(zhǔn)。

在當(dāng)下實(shí)踐中，對(duì)綜合用地最高出讓年期的確定主要有兩種模式：一是上海的“分別計(jì)算模式”，即以各類用途分別計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)，按涉及種類的不同用途打包確定最高年期?！?2〕參見《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)綜合用地規(guī)劃和土地管理的試點(diǎn)意見》（2014）第8 條。其優(yōu)點(diǎn)是既能兼顧各種類土地空間的不同年限，又能根據(jù)產(chǎn)業(yè)布局的實(shí)際情況為空間主體提供統(tǒng)一打包的綜合用地；缺點(diǎn)是按各類用途分別計(jì)算的具體標(biāo)準(zhǔn)難以確定且缺乏數(shù)量上的彈性。二是深圳的“彈性計(jì)算模式”，即土地使用權(quán)可分期出讓、分段計(jì)收地價(jià)?！?3〕參見《深圳市前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)土地管理改革創(chuàng)新要點(diǎn)（2013—2015 年）》。其優(yōu)點(diǎn)是較為彈性，通過區(qū)分自用和出售，自用部分主要受讓主體為中小型產(chǎn)業(yè)，采取分期出讓、分段計(jì)收地價(jià)，有助于其降低用地成本，出售部分按法定最高年限出讓，有助于統(tǒng)一年期，降低綜合用地中各種類空間在建筑標(biāo)準(zhǔn)與管理上的沖突?！?4〕如深圳前海在建設(shè)綜合交通樞紐時(shí)就通過《深圳市前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)土地使用權(quán)作價(jià)出資合同書》的形式將集商業(yè)辦公、口岸設(shè)施、交通設(shè)施和鐵路等空間用途綜合用地以統(tǒng)一的土地使用年期40 年作價(jià)。兩相比較，筆者認(rèn)為，兼顧用地主體與產(chǎn)業(yè)形態(tài)的深圳模式更值得推廣。

3.控制指標(biāo)的兼容性。三維空間的相鄰關(guān)系十分復(fù)雜，相鄰?fù)恋乜臻g規(guī)劃與土地控制指標(biāo)必須達(dá)到相互兼容才能使不同土地空間的利用達(dá)到協(xié)調(diào)狀態(tài)。但是，由于現(xiàn)行建設(shè)用地開發(fā)實(shí)行土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃為內(nèi)容的指標(biāo)管控，而立體化利用中，上、中、下空間涉及不同的利用類型所牽涉的不同的空間建設(shè)用地指標(biāo)，故而相互間需要協(xié)調(diào)?！?5〕如二類住宅用地（臨近城市主要道路及居住服務(wù)設(shè)施）與商務(wù)用地（中心重要生產(chǎn)性服務(wù)設(shè)施、地標(biāo)建筑群）可能出現(xiàn)在立體化利用中的城市綜合體中，但相關(guān)建筑法則對(duì)兩者的建設(shè)用地使用強(qiáng)度控制指標(biāo)（包括容積率、建筑密度、綠地率、建筑限高）的規(guī)定均不同。相關(guān)規(guī)定也對(duì)一定范圍內(nèi)相鄰空間之間不同用途的用地比例提出了要求?！?6〕如河北省 《開發(fā)區(qū)建設(shè)用地控制指標(biāo)實(shí)施細(xì)則（試行）》第7 條、《上海市新建公園綠地地下空間開發(fā)相關(guān)指標(biāo)控制規(guī)定》第5 條（開發(fā)指標(biāo)和項(xiàng)目控制）等。

空間開發(fā)是一項(xiàng)投資回報(bào)周期長(zhǎng)的公共事業(yè)，為了鼓勵(lì)空間開發(fā)，各地政府通常會(huì)根據(jù)實(shí)際情況給予一定的低賦稅及使用費(fèi)減免的優(yōu)惠政策。一是給予稅費(fèi)優(yōu)惠或?qū)ｍ?xiàng)補(bǔ)貼，包括對(duì)修建人防工程及配套設(shè)施空間免征投資方向調(diào)節(jié)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、營(yíng)業(yè)稅、所得稅、房產(chǎn)稅等，以及單獨(dú)修建市政公用基礎(chǔ)設(shè)施（如地下污水處理、煤氣儲(chǔ)藏、垃圾焚燒等設(shè)施、市政共同溝、地下車庫、地下道路、地下連通道等）空間免（減、緩）征城建綜合開發(fā)管理費(fèi)、市政公用設(shè)施建設(shè)費(fèi)、防洪費(fèi)、城市建設(shè)工程許可證執(zhí)照費(fèi)和建筑行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等。〔67〕《浙江省人民政府關(guān)于實(shí)施“空間換地”深化節(jié)約集約用地的意見》，浙政發(fā)〔2014〕6 號(hào)， 第2 條（第十三項(xiàng)前半部分）。二是土地出讓金優(yōu)惠，包括對(duì)經(jīng)營(yíng)性地下空間逐層遞減直至免除，〔68〕同上注，第2 條（第十三項(xiàng)后半部分）。抑或?qū)嫘缘叵驴臻g免除地價(jià)?！?9〕江西省國(guó)土資源廳《關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化住房用地供應(yīng)及促進(jìn)城市地下空間開發(fā)利用的通知》（2016 年）“五、落實(shí)支持城市（工業(yè)園區(qū)）地下空間開 發(fā)優(yōu)惠政策” 。三是地下空間開發(fā)指標(biāo)免除?！?0〕《 深圳市2016 年度城市建設(shè)與土地利用實(shí)施計(jì)劃》第23 條規(guī)定：“合理引導(dǎo)地下空間使用，實(shí)現(xiàn)立體化土地管理。該部分用地需求不占建設(shè)用地供應(yīng)計(jì)劃指標(biāo)?！?/p>

4.出讓次序的兼容性?？臻g立體利用的形式多樣，既可能是地上或地下空間單純的穿越，也可能是地上或地下一定空間單獨(dú)的占用，抑或是地表向地上或地下縱向延伸的占用，地下空間的占用與地表土地使用連為一體?！?1〕參見鄭美珍、朱國(guó)華：《中國(guó)土地地下空間權(quán)利立法研究》，載《中國(guó)土地科學(xué)》2012 年第4 期，第70 頁。我國(guó)城市地下空間規(guī)劃部門及編制單位往往關(guān)注的是地下空間對(duì)城市整體服務(wù)功能的需求，對(duì)項(xiàng)目實(shí)施過程中存在的問題則明顯預(yù)見性不足，加上規(guī)劃文件對(duì)實(shí)施時(shí)序及開發(fā)建設(shè)模式缺少建設(shè)性意見，極易導(dǎo)致地下空間規(guī)劃無法合理完整地實(shí)施?！?2〕參見沈碧輝：《城市地下空間開發(fā)形態(tài)及若干問題思考》，載《浙江建筑》2014 年第11 期。

首先，應(yīng)當(dāng)確立三維地籍管理模式，對(duì)空間利用單元進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在土地立體化利用中，由于土地的縱向功能配置，分層開發(fā)會(huì)出現(xiàn)同一宗地具備多種利用功能，借助平面單元進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)難以界定評(píng)價(jià)單元的利用類型及邊界。而以三維空間體為評(píng)價(jià)單位，可更準(zhǔn)確地對(duì)土地立體空間利用形態(tài)進(jìn)行表達(dá)，將立體化利用信息賦予到評(píng)價(jià)對(duì)象的各空間層面?！?3〕參見羅婷文、姚堯、羅平、肖琳、文楚君：《秉承三維思維的土地立體化利用評(píng)價(jià)指標(biāo)研究》，載《資源科學(xué)》2017 年第1 期。

其次，地下空間使用時(shí)，出入口、消防通道、空氣疏通、頂層設(shè)計(jì)等均可能占用到地表的一定空間，帶來地役權(quán)概念的延伸，涉及同一地塊不同層次的用益物權(quán)人關(guān)系的調(diào)整，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人依據(jù)相鄰關(guān)系規(guī)則，應(yīng)當(dāng)為各權(quán)利人提供必要的便利，并可在其權(quán)利受損時(shí)請(qǐng)求相鄰權(quán)利人給予補(bǔ)償。另外，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人為了提高自身土地的便利和效益，也可通過設(shè)定地役權(quán)取得對(duì)他人土地的利用。

5. 優(yōu)先利用權(quán)。地表使用權(quán)人開發(fā)其地下空間，與其他申請(qǐng)開發(fā)該地下空間的主體相比，是否具有優(yōu)先權(quán)，目前學(xué)界有正反兩種觀點(diǎn)：肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，空間權(quán)是土地權(quán)的延伸，如此便于處理相鄰關(guān)系；反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，空間權(quán)是一種特殊的土地物權(quán)，對(duì)地下空間開發(fā)利用在有多個(gè)申請(qǐng)人時(shí)應(yīng)通過“招投標(biāo)”方式解決。原則上，地表使用權(quán)人對(duì)其地下空間的開發(fā)利用不具有優(yōu)先權(quán)，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的行使有其特定的空間范圍——規(guī)劃批準(zhǔn)的建筑范圍（包括地面使用面積、地下使用深度及地面建筑高度），在此之外的空間范圍與地表使用權(quán)并無法律上的牽連關(guān)系，所以土地使用權(quán)人對(duì)其地下空間開發(fā)并不具有優(yōu)先權(quán)。

不過這也可視情況作具體分析，若房地產(chǎn)權(quán)人建設(shè)地上地下連體建筑或房地產(chǎn)權(quán)人在已建地下工程的情況下再開發(fā)地下空間，顯然以優(yōu)先考慮房地產(chǎn)權(quán)人為宜。盡管空間權(quán)是有別于房地產(chǎn)權(quán)（土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)）的用益物權(quán)，但因其存在共同的理論淵源及特性，故而與空間權(quán)相關(guān)的法律關(guān)系完全可依照地面空間有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)既有的法律規(guī)范加以處理，無需另制一套法律規(guī)范。

六、公私協(xié)力：空間權(quán)屬的管理

（一）“招拍掛”出讓方式供應(yīng)的空間權(quán)屬分步核定法

以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的，地上、地下空間的權(quán)屬范圍以依規(guī)劃指標(biāo)要求建設(shè)的建構(gòu)筑物的實(shí)際占用空間（不含樁基）確定。用地權(quán)屬空間采用分步核定的方式確定。在建設(shè)用地使用權(quán)出讓前，依據(jù)規(guī)劃劃定的二維或三維宗地圖在出讓合同中約定空間出讓范圍為建設(shè)實(shí)際占用的空間。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)劃指標(biāo)的要求，在劃定的二維或三維宗地圖范圍內(nèi)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，建設(shè)實(shí)際占用空間不得超出劃定的范圍。通過竣工規(guī)劃驗(yàn)收后，由有關(guān)部門精細(xì)化核定空間的實(shí)際占用范圍，以此進(jìn)行確權(quán)登記，并按照最終核定的空間簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的補(bǔ)充協(xié)議。建設(shè)實(shí)際占用空間小于出讓前劃定的三維宗地圖范圍的，不進(jìn)行地價(jià)調(diào)整，也不予補(bǔ)償。

根據(jù)《深圳市地下空間開發(fā)利用管理暫行辦法》的規(guī)定，主管部門及其派出機(jī)構(gòu)在核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確空間建構(gòu)筑物的豎向高程。然而，在實(shí)務(wù)中，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同時(shí)卻暫無技術(shù)規(guī)范或相關(guān)要求明確地下空間出讓的層高或豎向高程。為了確保公共利益并對(duì)空間建設(shè)用地使用權(quán)開發(fā)建設(shè)行為進(jìn)行一定的限制，可以采用分步核定的方式以最終建構(gòu)筑物的實(shí)際占用空間來確定地下空間的最終范圍，這相當(dāng)于設(shè)置了一種彈性的程序控制機(jī)制。參照日本2000 年頒布的《大深度地下公共使用特別法》的規(guī)定，將大深度空間的標(biāo)準(zhǔn)定為將通常建造地下室達(dá)不到的深度（地面40 米以下）和通常設(shè)置建筑物基礎(chǔ)達(dá)不到的深度（支撐層上沿起算10 米以下）作比較，哪個(gè)深就以其深度作為該地區(qū)地下深層空間的基準(zhǔn)。〔74〕參見肖軍：《論日本地下空間利用的基礎(chǔ)法制》，載《行政法學(xué)研究》2008 年第2 期。我國(guó) 蘇州市對(duì)地下空間設(shè)有收回制度，為地鐵等公共設(shè)施建設(shè)的大深度利用預(yù)留了空間，〔75〕《蘇州市地下地上空間建設(shè)用地使用權(quán)利用和登記暫行辦法》（蘇府規(guī)字〔2011〕8 號(hào)）規(guī)定，地下空間竣工后進(jìn)行土地使用權(quán)利用狀況復(fù)核，已出讓未利用的權(quán)利空間由政府收回。這是鑒于后續(xù)公共利益建設(shè)需要及空間開發(fā)的不可逆性，前期開發(fā)中未利用空間部分后續(xù)開發(fā)難以再利用的考慮，特別設(shè)置的已批未利用地下空間的收回機(jī)制。

本文引例中聽海大道下方空間由多個(gè)空間權(quán)主體構(gòu)成，各權(quán)利主體相互交錯(cuò)、權(quán)利關(guān)系復(fù)雜。由于立體化開發(fā)下前期設(shè)計(jì)方案不穩(wěn)定，空間權(quán)利界面時(shí)常變化，需據(jù)實(shí)際開發(fā)情況作進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整。例如，地鐵線路在空間上與他人用益物權(quán)交叉、重疊不可避免，地鐵建設(shè)工程在施工前很難準(zhǔn)確確定其用地范圍，需在建設(shè)過程中根據(jù)實(shí)際狀況加以適當(dāng)調(diào)整，最終的實(shí)際用地范圍需在建成后方能確定。〔76〕同前注〔18〕，施建輝文。因此，地鐵建設(shè)用地基本采取預(yù)供地模式，即對(duì)于地鐵建設(shè)用地，采用先期規(guī)劃預(yù)供地，辦理預(yù)供地手續(xù)，待建成后再按實(shí)測(cè)狀況供地。〔77〕同前注〔55〕，南京地鐵用地物權(quán)研究課題組書。除此之外，對(duì)擬出讓地塊在出讓審批前增設(shè)“地質(zhì)勘察”前置程序，以減少建設(shè)項(xiàng)目今后施工中的不確定因素，畢竟空間開發(fā)建設(shè)對(duì)地質(zhì)條件的要求相對(duì)較高，若事先不做相應(yīng)的地質(zhì)勘察即予以批準(zhǔn)，開發(fā)過程中可能會(huì)出現(xiàn)空間權(quán)利人因地質(zhì)條件而無法利用該空間的尷尬局面。

（二）以劃撥或協(xié)議方式出讓的線性工程的彈性機(jī)制

對(duì)于以劃撥或協(xié)議出讓方式取得的城市道路、軌道交通、綜合管廊等線性工程，慮及其受地質(zhì)條件及施工技術(shù)等因素的影響較大，在符合空間利用規(guī)劃，且不涉及新增建設(shè)用地、用地性質(zhì)不變的情況下，局部空間位移不超出劃撥決定書或建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同約定的空間范圍5 米且空間調(diào)整率不超過10%的范圍內(nèi)，無須反復(fù)變更劃撥決定書或出讓合同內(nèi)容；超出上述限額的，可以組織專題論證，結(jié)合技術(shù)條件確定調(diào)整的可行性，經(jīng)公示調(diào)整內(nèi)容后無異議的，按調(diào)整后的宗地空間核發(fā)劃撥決定書補(bǔ)充文件或簽訂建設(shè)用地使用權(quán)合同補(bǔ)充協(xié)議。

依據(jù)《深圳市國(guó)土規(guī)劃委關(guān)于規(guī)范劃撥用地供應(yīng)工作的通知》 的要求，劃撥用地申請(qǐng)變更其他條件（如規(guī)劃、開竣工期限、位置調(diào)整后與原用地紅線部分重合且不超過原批準(zhǔn)面積等），由各管理局審批，不再報(bào)區(qū)各級(jí)人民政府審批。審批通過的，簽發(fā)劃撥決定書補(bǔ)充文件。故對(duì)以劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的情形，完成彈性機(jī)制審批流程后，向宗地空間發(fā)生調(diào)整的建設(shè)用地使用權(quán)人核發(fā)劃撥決定書補(bǔ)充文件。在協(xié)議出讓的建設(shè)用地使用權(quán)合同中增加適用情勢(shì)變更條款，包括因地質(zhì)條件等客觀原因不能符合合同條件、規(guī)劃條件時(shí)，可簽訂補(bǔ)充協(xié)議，允許一定條件下變更合同，或允許土地出讓合同或用地方案圖的內(nèi)容本身存在一定的彈性，將合同標(biāo)的設(shè)定為“不超出某一數(shù)字”?！?8〕同前注〔6〕，王權(quán)典、歐仁山、呂翾書，第186 頁。

以城市道路、軌道交通、綜合管廊等形態(tài)為主的線性工程以劃撥或協(xié)議的方式出讓主要是基于其公益屬性和公共用途。根據(jù)用地屬性，劃撥用地基于公共利益而使用自不待言，而協(xié)議出讓則介于公益用地與商業(yè)用地之間適用，或者說，以公益為主兼顧商業(yè)用途，或者在商業(yè)用途之中嵌入空間管制。對(duì)于協(xié)議出讓建設(shè)用地使用權(quán)合同的性質(zhì)，目前有行政合同與民事合同之爭(zhēng)。民事合同觀點(diǎn)認(rèn)為，行政管理部門是作為國(guó)有土地所有者代表而非土地管理者的身份與受讓方簽訂出讓合同的，目的在于確立用益物權(quán)和雙方的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，〔79〕參見王林清：《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)辨析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第3 期。出讓合同與行政審批行為相分離?！?0〕參見張海鵬：《論國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的民事定性》，載《求是學(xué)刊》2019 年第4 期。行政合同觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)有土地出讓合同作為交易自然資源應(yīng)秉持公共性，而行政合同的公務(wù)執(zhí)行性恰好能實(shí)現(xiàn)公共資源配置效益最大化的功能目的。〔81〕參見陳國(guó)棟：《行政合同行政性新論》，載《學(xué)術(shù)界》2018 年第9 期；陳國(guó)棟：《作為公共資源配置方式的行政合同》，載《中外法學(xué)》2018 年第3 期。筆者認(rèn)為，在立體化空間出讓活動(dòng)中區(qū)分出讓合同的行政與民事定性意義不大，立體化空間利用活動(dòng)中立體空間資源也屬于廣義的公共自然資源范疇，雖 然我國(guó)一直在漸進(jìn)地推進(jìn)包括自然資源產(chǎn)權(quán)制度在內(nèi)的市場(chǎng)要素的市場(chǎng)化改革，特別在《關(guān)于統(tǒng)籌推進(jìn)自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見》（2019）中繼續(xù)強(qiáng)調(diào)“發(fā)揮市場(chǎng)配置資源的決定性作用”，但這不能否認(rèn)包括立體空間在內(nèi)的自然資源的公共屬性與公益目的，相反，以空間為形態(tài)的分層建設(shè)用地使用權(quán)在城市蔓延、人口增長(zhǎng)、產(chǎn)業(yè)聚集等所帶來的資源稀缺時(shí)代，屬于稀缺資源，在開發(fā)利用時(shí)必須遵循“空間正義”與“空間管制”之要義?！翱臻g正義”要求在國(guó)土空間利用層面上的資源財(cái)產(chǎn)權(quán)利平等，國(guó)土空間利用類型、功能變化過程中增值收益的合理分配，保障資源永續(xù)利用下的空間發(fā)展機(jī)會(huì)均等，以及制度層面的編制、審批、監(jiān)督、管理等過程的程序正義?！?2〕參見嚴(yán)金明、迪力沙提·亞庫甫、張東昇：《國(guó)土空間規(guī)劃法的立法邏輯與立法框架》，載《資源科學(xué)》2019 年第9 期?！翱臻g管制”即國(guó)土空間用途管制，本質(zhì)是政府使用資源管理權(quán)和空間治理權(quán)對(duì)自然資源利用進(jìn)行管理的行為，采用行政許可為主的管理方式?！?3〕參見［德］迪爾克·埃勒斯：《德國(guó)行政程序法法典化的發(fā)展》，展鵬賀譯，載《行政法學(xué)研究》2016 年第5 期。因此，協(xié)議出讓的線性工程空間在涉及局部空間導(dǎo)致宗地地價(jià)發(fā)生變化時(shí)，可遵循“少補(bǔ)多不退”的公私利益協(xié)調(diào)的原則，即原出讓合同約定的地價(jià)小于調(diào)整后地價(jià)的，差額部分應(yīng)當(dāng)足額補(bǔ)繳；原出讓合同約定的地價(jià)大于調(diào)整后地價(jià)的，差額部分不予退還。原則上，地價(jià)的調(diào)整也視為一種對(duì)受讓人的約束條件，限制空間建設(shè)用地使用權(quán)人在一定限額內(nèi)進(jìn)行調(diào) 整，而不是毫無約束地進(jìn)行空間調(diào)整。

（三）劃撥供應(yīng)審批流程的優(yōu)化

在土地立體化利用中，以劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的，建設(shè)單位在完成施工圖第三方審查后，向土地一級(jí)開發(fā)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)劃定三維空間，由后者報(bào)市級(jí)人民政府同意后，按規(guī)定向建設(shè)單位核發(fā)劃撥決定書。以深圳為例，按照現(xiàn)行政府投資市政類項(xiàng)目報(bào)批的建設(shè)流程要求，項(xiàng)目立項(xiàng)后，核發(fā)劃撥決定書通常作為施工圖審查的前置條件。實(shí)際操作中由于立體化利用存在出讓前確定產(chǎn)權(quán)空間等難點(diǎn)，不妨可借鑒上海和寧波兩地的經(jīng)驗(yàn)，基于劃撥方式用地的特殊性，在不突破規(guī)范要求的前提下，以提高用地審批效率為目的，在審批程序中酌情引入彈性管理機(jī)制，將核發(fā)劃撥決定書后置于施工圖審查，這樣操作亦符合《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕33 號(hào)）第12 條“調(diào)整審批時(shí)序”中明確“可以將用地預(yù)審意見作為使用土地證明文件申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，用地批準(zhǔn)手續(xù)在施工許可前完成即可”的改革精神。

優(yōu)化只適用于劃撥供應(yīng)而不適用于出讓供應(yīng)的原因有二：一是前者權(quán)利主體通常為政府，不存在利益輸送；二是若將合同后置，既與“招拍掛”規(guī)定不符，又對(duì)中標(biāo)人或競(jìng)得人項(xiàng)目融資存難，且可能存在利益輸送。

（四）運(yùn)用地役權(quán)與相鄰關(guān)系等私權(quán)機(jī)制實(shí)現(xiàn)空間的立體化還原

1. 在已供應(yīng)的立體宗地上設(shè)置地役權(quán)。已供應(yīng)立體宗地因通行、給水、排水、眺望、采光、支撐以及建造附屬設(shè)施或安放臨時(shí)附著物等事由，當(dāng)事人可按相關(guān)規(guī)定設(shè)置地役權(quán)。因公共設(shè)施的安設(shè)、使用和安全等公共利益，需要進(jìn)出、通行、穿越相關(guān)土地上空間或地下空間的，在不對(duì)土地權(quán)利人的直接經(jīng)濟(jì)利益造成損失的前提下，其不得拒絕設(shè)置地役權(quán)，且負(fù)有配合工程實(shí)施的義務(wù)。學(xué)界將地役權(quán)通常劃分為通行、給水、排水、眺望、采光、支撐、建造附屬設(shè)施或安設(shè)臨時(shí)附著物地役權(quán)等幾種主要類型，其中，采光、支撐、建造附屬設(shè)施或安設(shè)臨時(shí)附著物等事由對(duì)于立體化開發(fā)意義重大。相較于在空間權(quán)利表達(dá)時(shí)是為未供應(yīng)宗地設(shè)置地役權(quán)，旨在使其具備供應(yīng)所必需的出入口和市政接口條件，此處是為已供應(yīng)宗地設(shè)置地役權(quán)，旨在滿足宗地利用過程中的通行、給排水、眺望、采光等需求。從上述內(nèi)容可以看到，采光、支撐、建造附屬設(shè)施或安設(shè)臨時(shí)附著物地役權(quán)具有明顯的空間役權(quán)屬性。為了提升和促進(jìn)土地及其上定著物（如建筑物、構(gòu)筑物及工作物等）的利用價(jià)值，將供役、需役的對(duì)象擴(kuò)大為不動(dòng)產(chǎn)，〔84〕參見陳華彬：《從地役權(quán)到不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)——以我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)的構(gòu)建為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016 年第3 期?？臻g役權(quán)與空間建設(shè)用地使用權(quán)的客體相同，皆為土地的上下層空間，按物權(quán)法基本法理和邏輯，空間役權(quán)可歸為不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)的種概念，〔85〕參見陳國(guó)軍：《論我國(guó)役權(quán)制度的完善——以民法典編纂為視角》，載《政治與法律》2016 年第12 期。即若同一平面無權(quán)利空間的重疊，按照原有用地范圍確定土地權(quán)利空間。前述引例中，由于同一平面存在權(quán)利空間的重疊，所以需先進(jìn)行空間權(quán)利的立體化還原，分別劃設(shè)出供役地空間和需役地空間，這分為兩種情形：（1）若兩者之間可設(shè)置地役權(quán)，在其中一方土地權(quán)利空間內(nèi)設(shè)置地役權(quán)，并以此方為供役地，將重疊部分從另一方土地權(quán)利空間的用地范圍中扣除，且以此方為需役地。（2）若無法設(shè)置地役權(quán)，重疊部分在某一空間主體范圍內(nèi)部進(jìn)行騰挪后可以設(shè)置地役權(quán)的，將重疊部分從另一方土地權(quán)利空間的用地范圍中扣除，且以此方為需役地，這樣原本嵌套絞合的供需役地在空間上不再重疊，從而為設(shè)置各類地役權(quán)創(chuàng)設(shè)了前提條件。

需說明的是，前述兩種立體化空間還原均是從渾一空間中分離出需役地，由于土地或建筑物的形狀不可輕易改變，土地或建筑物的用途、使用方式及彼此間的相對(duì)位置或關(guān)系無不具有一定的穩(wěn)定性及可識(shí)別性，依據(jù)需役地來判斷地役權(quán)人的受益及供役地權(quán)利人的受損，不但客觀易行，而且需役地權(quán)利人的利益并不會(huì)因此受損?！?6〕參見朱廣新：《地役權(quán)概念的體系性解讀》，載《法學(xué)研究》2007 年第4 期。而對(duì)于在空間上無法騰挪的部分，將其中一方的用地范圍進(jìn)行調(diào)整，在設(shè)定地上權(quán)時(shí)，若其標(biāo)的之房地產(chǎn)已被包圍，則可在第三人之房地產(chǎn)上強(qiáng)制設(shè)定通道地役權(quán)，〔87〕參見張鶴：《澳門地役權(quán)取得方式的思考及借鑒》，載《政法論叢》2013 年第5 期。這種地役權(quán)屬于繼續(xù)地役權(quán)，在權(quán)利行使時(shí)無須每次必須有權(quán)利人的行為，如開設(shè)通路之通行地役權(quán)?！?8〕參見耿卓：《地役權(quán)基本范疇重述》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2014 年第4 期。

2. 適用相鄰空間利用關(guān)系約定制度?？臻g權(quán)涉及的相鄰關(guān)系，就是空間權(quán)所有人或使用人與房地產(chǎn)權(quán)所有人或使用人之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是空間權(quán)行使不應(yīng)影響房地產(chǎn)權(quán)的行使，或者房地產(chǎn)權(quán)的行使不應(yīng)影響空間權(quán)的行使。傳統(tǒng)地役權(quán)在調(diào)整空間利用關(guān)系上存在缺陷，如其調(diào)整方向是單向的，是以需役地人對(duì)供役地的利用為內(nèi)容，無法同時(shí)實(shí)現(xiàn)供役地人對(duì)需役地的利用需求?！?9〕同前注〔30〕，羅平、羅婷文等書，第171 頁。比如，地下和地表分屬不同的土地使用人，在規(guī)劃、設(shè)計(jì)、出讓、施工等環(huán)節(jié)雙方可能互相牽制，使得承重工程、配套設(shè)施等費(fèi)用分?jǐn)偡矫骐y以認(rèn)定。又如，地役權(quán)屬事后調(diào)整方式，鮮有設(shè)立時(shí)的提前告知機(jī)制。慮及空間開發(fā)權(quán)利關(guān)系協(xié)調(diào)的復(fù)雜性，可增加相鄰空間利用關(guān)系的約定作為地役權(quán)與共有宗地設(shè)置的補(bǔ)充。在不違反相關(guān)公法強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，相鄰空間的建設(shè)用地使用權(quán)人可就通行、給水、排水、眺望、采光、支撐等建設(shè)用地使用權(quán)行使過程中的相互利用和相互限制情形進(jìn)行整體互惠性的書面約定。例如，電網(wǎng)建設(shè)用地地役權(quán)在線路走廊內(nèi)的供役地上設(shè)立，供役地的范圍由當(dāng)事人雙方約定，但不得少于法律為保護(hù)輸電線路安全而強(qiáng)制規(guī)定的寬度?！?0〕參見劉貞、周滔、劉寧、鮮康：《基于地役權(quán)的電網(wǎng)建設(shè)用地土地補(bǔ)償機(jī)制設(shè)計(jì)——電網(wǎng)建設(shè)外部環(huán)境中的沖突及相互適應(yīng)機(jī)制研究之五》，載《電力學(xué)報(bào)》2010 年第5 期。為了限制供役地方濫用空間權(quán)利，通常可授權(quán)地方有關(guān)行政機(jī)關(guān)基于公共利益需要，代表需役地方與供役地方簽訂相鄰空間權(quán)利使用協(xié)議，并配以強(qiáng)制執(zhí)行效力。由政府通過協(xié)議收購、以地易地及現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)刃问?，與不動(dòng)產(chǎn)所有人進(jìn)行協(xié)商，以限制其對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行與保護(hù)目的相違背的利用活動(dòng)。〔91〕參見肖澤晟：《公物的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)——以公共地役權(quán)及其設(shè)立的視角》，載《浙江學(xué)刊》2008 年第4 期。對(duì)于后來加入的供需役雙方主體也必須遵守相關(guān)協(xié)議。當(dāng)條規(guī)是一個(gè)私人合約時(shí)，需由政府行為來強(qiáng)制實(shí)施和以這樣的方式來約束后來的購買者，雖然這些后來者未參與最初合約的簽訂。〔92〕參見［美］愛倫·斯密德：《財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇——對(duì)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考》，黃祖輝等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2006 年版，第143 頁。該協(xié)議的內(nèi)容除了遵循意思自治約定外，在權(quán)利協(xié)調(diào)與救濟(jì)上可援引公法規(guī)范，包括在設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)對(duì)利益相關(guān)人設(shè)置告知和異議程序。在創(chuàng)設(shè)空間建設(shè) 用地使用權(quán)時(shí)對(duì)相關(guān)權(quán)利人予以事先的規(guī)劃告知，將擬設(shè)的空間建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)、范圍、用途、對(duì)相鄰權(quán)利人可能產(chǎn)生的影響及擬采取的防范措施予以公示，并允以其在一定期限內(nèi)提出異議。當(dāng)事人提出申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)舉行聽證會(huì)，召集各方利害關(guān)系人參加，各自陳述觀點(diǎn)和利益需求，以便規(guī)劃部門在統(tǒng)籌各方利益時(shí)做出科學(xué)合理的規(guī)劃。對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人異議的處理，應(yīng)及時(shí)回復(fù)相關(guān)當(dāng)事人，并附理由，同時(shí)還應(yīng)增設(shè)復(fù)議程序，抑或行政訴訟程序，確保相關(guān)權(quán)利人能夠進(jìn)一步獲得救濟(jì)的權(quán)利。

七、結(jié)語

近年來，以《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》《關(guān)于統(tǒng)籌推進(jìn)自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見》《關(guān)于建立國(guó)土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實(shí)施的若干意見》等系列政策文件為指引，空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立與開發(fā)儼然成了自然資源產(chǎn)權(quán)制度改革的重要內(nèi)容。在空間立體開發(fā)中，應(yīng)先著力提升公法視角下空間開發(fā)規(guī)劃理論指引和完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)，構(gòu)建三維空間權(quán)利表達(dá)的法律形式與技術(shù)要素，并設(shè)立以“分層”理念為核心的土地立體化利用總體規(guī)劃與專項(xiàng)規(guī)劃等指引規(guī)則，明確空間范圍界定，合理劃分權(quán)屬關(guān)系，使其首先能做到“看得見”；其次在開發(fā)過程中，結(jié)合實(shí)況，依據(jù)開發(fā)空間能否獨(dú)立分宗，采用“分別”和“整體”的方式設(shè)定具體的分層空間權(quán)利，構(gòu)建以建筑用途、使用年期、用地指標(biāo)、出讓次序及優(yōu)先利用權(quán)等為要素的空間開發(fā)指引體系，讓權(quán)利“摸得著”；最后在空間開發(fā)過程與開發(fā)完畢的空間權(quán)利管理階段，面對(duì)開發(fā)過程與權(quán)屬界定的復(fù)雜性與不確定性難題，以分步核定及地役權(quán)、相鄰空間利用關(guān)系約定等公私法協(xié)動(dòng)彈性機(jī)制，視情況、分階段地解決空間權(quán)屬細(xì)化調(diào)整與監(jiān)管難題，協(xié)調(diào)權(quán)利運(yùn)行保護(hù)，使其“動(dòng)起來”，最終實(shí)現(xiàn)空間建設(shè)用地使用權(quán)在土地立體化開發(fā)運(yùn)行與監(jiān)管中的適法與落地，這也是本文寫作之目的所在。