章 樺

一、問題的提出

數(shù)額與情節(jié)在貪污罪定罪量刑過程中的關(guān)系是一直困擾立法、司法的疑難問題，歷次的立法修正或司法解釋呈現(xiàn)出在數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系中糾纏和徘徊的局面，從1952 年的《中華人民共和國懲治貪污條例》（下文簡稱為《貪污條例》）到2016 年的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱為《貪賄司法解釋》），數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系時而突破，時而回歸，呈現(xiàn)出“回歸有余而突破不足”〔1〕梁云寶：《回歸上的突破：貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)修正評析》，載《政治與法律》2016 年第11 期，第33 頁。的局面。長達64 年的時間，數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系似乎成為一個無法破解的歷史難題，帶來刑事立法科學(xué)性和合理性的諸多質(zhì)疑，并直接影響司法實踐定罪量刑的公正性。

理論界對數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系呈現(xiàn)出爭議大、困惑多、難以形成共識的局面。高銘暄教授認為，“貪污數(shù)額是衡量貪污犯罪成立與否、刑罰輕重的主要依據(jù)”，〔2〕高銘暄、范連玉：《略析貪污罪中貪污數(shù)額起點與共犯責(zé)任》，載《云南社會科學(xué)》2014 年第1 期，第121 頁。但數(shù)額與情節(jié)之間的影響力程度不明朗，基于數(shù)額明確性和易操作性，容易形成司法實踐的數(shù)額超載和忽略情節(jié)現(xiàn)象，產(chǎn)生定罪量刑過程中的不均衡；趙秉志教授提出了數(shù)額與情節(jié)并重的二元標準：“將數(shù)額和情節(jié)都作為衡量貪賄行為社會危害程度的基本依據(jù)，使之在貪污受賄犯罪的定罪量刑中都發(fā)揮決定性的作用?！薄?〕趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，載《中國法學(xué)》2015 年第1 期，第42 頁。但情節(jié)決定性作用“應(yīng)擇一重選擇”，〔4〕周斌、李豪：《刑法修正案（九）：終身監(jiān)禁切斷嚴重貪腐犯罪退路》，載《法制日報》2015 年9 月6 日，第5 版?；蛘摺皩?shù)額僅僅作為入罪標準，以情節(jié)為主導(dǎo)標準”，〔5〕于志剛：《單一數(shù)額犯的司法尷尬與調(diào)和思路——以〈刑法修正案（九）〉為切入點的分析》，載《法律適用》2016 年第3 期，第96 頁。抑或“既重視數(shù)額，又重視情節(jié)，綜合考量二者之后再作出判斷”，〔6〕沈德詠主編，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小組辦公室編著：《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第383 頁。存在著不同的認識和解讀?！敦澷V司法解釋》的規(guī)定具有一定的定分止爭效果，陳興良教授認為：“數(shù)額還是基本的標準，而情節(jié)只是起到補充性的標準”，〔7〕陳興良：《〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉總置評》，載《浙江社會科學(xué)》2016 年第8 期，第18 頁。但是，仿佛又回歸到了以前的路徑，似乎“二元標準又被還原為以數(shù)額為基礎(chǔ)的一元標準”?！?〕孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究》上冊，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第73 頁。綜上爭議，主次關(guān)系不明確二者的程度大小，基于數(shù)額的具體性、明確性、適應(yīng)性，容易形成立法、司法實踐中依賴于數(shù)額的一元化傾向；并重關(guān)系的提出具有突破，但處理不好不同情節(jié)的權(quán)重大小，仍然會回歸到主次關(guān)系并依賴于數(shù)額的傾向，如劉仁文教授指出：“在定罪量刑方面賦予情節(jié)與數(shù)額同等的權(quán)重，但這并不意味著在貪污受賄罪中情節(jié)可以脫離數(shù)額獨立判斷。”〔9〕劉仁文：《貪污受賄定罪量刑的修改與評析》，載《江淮論壇》2017 年第5 期，第117 頁。所以，理論界提出數(shù)額與情節(jié)的主次關(guān)系與并重關(guān)系，只是提出了問題，但并未實質(zhì)性地解決問題，如若不明確數(shù)額與情節(jié)的相互作用力程度、具體情節(jié)之間的影響力大小，仍然會導(dǎo)致立法、司法解釋在二者關(guān)系中不斷徘徊。

“數(shù)額要素對貪污罪、受賄罪將發(fā)生怎樣不同于之前的影響，司法裁判中哪些情節(jié)將會起到關(guān)鍵性的作用，都成為目前亟須回應(yīng)的問題”，〔10〕孫超然：《論貪污罪、受賄罪中的“情節(jié)”——以高官貪腐案中裁判考量因素的實證分析為切入點》，載《政治與法律》2015年第10 期，第45 頁。在定性分析對二者關(guān)系解釋乏力、各執(zhí)己見的情形下，從實證定量研究的角度，借鑒二者關(guān)系在司法裁判環(huán)節(jié)的歷史和現(xiàn)實樣態(tài)，圍繞以下4 個問題，嘗試揭開二者關(guān)系的迷霧：其一，數(shù)額與情節(jié)到底呈現(xiàn)出何種關(guān)系；其二，《刑法修正案（九）》實施之后，數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系是否發(fā)生了實質(zhì)性的變化，嚴重情節(jié)在定罪和法定刑升格中發(fā)揮多大作用；其三，司法解釋規(guī)定的嚴重情節(jié)和總則規(guī)定的其他情節(jié)之間是什么關(guān)系；其四，所有情節(jié)各自的影響權(quán)重到底有多大，如何處理嚴重情節(jié)與從寬情節(jié)的競合。本文通過貪污罪的18392 例量刑裁判，試圖解決以上4個問題，具體結(jié)構(gòu)如下：全樣本提取貪污罪的判決書，圍繞數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系構(gòu)建模型并設(shè)置變量，通過ordinal 回歸模型對以上4 個問題進行論證并進行穩(wěn)健性檢驗，最后得出結(jié)論，試圖澄清數(shù)額與情節(jié)之間關(guān)系，為后續(xù)的立法修正、司法解釋和理論研究提供一個可供參考的標準。

二、模型構(gòu)建與變量描述

為了讓研究結(jié)論更加客觀真實，通過“中國裁判文書網(wǎng)”對截至2018 年5 月的數(shù)據(jù)進行全樣本采集，對涉及31 個省、市、自治區(qū)，共計15057 份貪污罪的判決書進行重復(fù)性排除、錯誤性篩查，以每個被告人作為一個觀測單位，進行數(shù)據(jù)錄入和清洗，得到了我國貪污罪18392 例裁量數(shù)據(jù)庫，基于此數(shù)據(jù)庫進行變量設(shè)計、模型構(gòu)建和實證考察。

（一）刑罰階梯模型構(gòu)建

《刑法修正案（九）》提升了情節(jié)的作用，將數(shù)額和嚴重情節(jié)一并列于法條中，決定貪污罪的定罪和法定刑升格?；诖耍瑢?shù)額、嚴重情節(jié)放在與定罪、法定刑升格的關(guān)系中進行考察，構(gòu)建的模型不是發(fā)現(xiàn)數(shù)額和情節(jié)對刑期（連續(xù)性變量）的影響，而是根據(jù)貪污罪的法定刑區(qū)分為不同的刑罰階梯，按照《貪賄司法解釋》的規(guī)定，定義嚴重情節(jié)和未規(guī)定的其他情節(jié)，通過數(shù)額和情節(jié)在不同刑罰階梯中的作用，探索核心解釋變量數(shù)額和嚴重情節(jié)之間的關(guān)系、司法解釋規(guī)定情節(jié)和未規(guī)定情節(jié)之間的關(guān)系。所以因變量設(shè)置為刑罰的階梯，由于階梯是一個有序變量，采用ordinal 有序回歸構(gòu)建如下模型：

grades 表示刑罰階梯，α 為常數(shù)項，amount 表示貪污的數(shù)額，serious 表示是否具備《貪賄司法解釋》所規(guī)定的嚴重情節(jié)。X'、Y'、z'表示一組變量，X'表示可能影響刑罰階梯的其他情節(jié)（犯罪作用大小、是否存在犯罪未遂、是否坦白、是否自首、是否立功、是否認罪悔罪），Y'表示犯罪主體特征（性別、年齡、文化程度、國家工作人員類型、職務(wù)級別），z'表示其他案件特征（審判形式、是否取保候?qū)彙⑹欠裼修q護人），μc表示控制不同經(jīng)濟帶的影響，μt控制不同年份人均GDP 的影響，ε為誤差干擾項。

（二）變量設(shè)計與描述

1.被解釋變量：貪污罪的刑罰階梯

《刑法修正案（九）》將貪污罪的法定刑分為4 檔刑期：3 年以下有期徒刑或者拘役；3 年以上10年以下有期徒刑；10 年以上有期徒刑或者無期徒刑；無期徒刑或者死刑。樣本中，免于刑事處罰共計4002 例，占21.8%；拘役871 例，占4.7%；有期徒刑13505 例，占73.4%；無期徒刑14 例，僅占0.1%。由于免于刑事處罰所占比例較大，并且根據(jù)《刑法》第37 條的規(guī)定，免于刑事處罰對數(shù)額和情節(jié)的反應(yīng)較為敏感，所以將免于刑事處罰單獨設(shè)置為一個刑罰階梯，以更加精準評價數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系。樣本中沒有涉及死刑判決，加之無期徒刑的比例較小，將10 年以上有期徒刑和無期徒刑合并為1 個刑罰階梯。結(jié)合《刑法修正案（九）》規(guī)定，將貪污罪的刑罰定義為以下4 個階梯：第1 個階梯為免于刑事處罰；第2 個階梯為3 年以下有期徒刑、拘役；第3 個階梯為3 年以上10 年以下有期徒刑；第4 個階梯為10 年以上有期徒刑或者無期徒刑?！?1〕由于我國刑法規(guī)定的“以上”“以下”包括本數(shù)，按照《貪賄司法解釋》的規(guī)定，根據(jù)數(shù)額和情節(jié)因素的不同，將3 年有期徒刑、10 年有期徒刑所屬法定刑進行區(qū)分后，放入正確的刑罰階梯。18392 例量刑事裁判中，《刑法修正案（九）》實施之前和之后的案例數(shù)分別為6975 例和11417 例，為了保證被解釋變量的一致性，對所有案例都按照以上階梯進行編碼整理。

2.關(guān)鍵解釋變量：貪污數(shù)額、嚴重情節(jié)和其他情節(jié)

貪污數(shù)額：判決書記載了起訴的貪污數(shù)額、法院最終認定的貪污數(shù)額、個人分贓數(shù)額，3 種數(shù)額在同一判決書中的金額可能不同，由于法院最終認定的貪污數(shù)額決定了刑罰的階梯，所以選取法院認定的貪污數(shù)額作為關(guān)鍵解釋變量。樣本中貪污數(shù)額最小值為0.2 萬元，最大值為52000 萬元，均值為25.7 萬元，標準差為397.1，由于不符合正態(tài)分布，將貪污數(shù)額取自然對數(shù)進行分析，取自然對數(shù)后，最小值為-1.63，最大值為10.86，均值為2.02，標準差為1.24，基本符合正態(tài)分布。

嚴重情節(jié)：《貪賄司法解釋》“列舉規(guī)定了5 種情節(jié)并且還規(guī)定了造成惡劣影響或其他嚴重后果的兜底情節(jié)”，〔12〕趙?。骸敦澪圪V賂罪各論》，法律出版社2017 年版，第5 頁。列舉的5 種嚴重情節(jié)包括：貪污救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；曾因故意犯罪受過刑事追究的；贓款贓物用于非法活動的；拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的。對于贓款贓物用于非法活動的情節(jié)，由于《貪賄司法解釋》之前的判決書對于該項情節(jié)的記載并不明確，該情節(jié)未能體現(xiàn)在本研究之中；對于拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的情節(jié)，與判決書明確記載的是否退贓具備相關(guān)性，以退贓替代該情節(jié)，當(dāng)然有可能導(dǎo)致分析結(jié)論的誤差。最后，將司法解釋的嚴重情節(jié)是否貪污特定款物、是否受過黨紀或行政處分、是否受過刑事追究、是否退贓等變量進行合并整理，形成是否 具有嚴重情節(jié)的綜合變量，作為一個獨立的關(guān)鍵性解釋變量。

其他情節(jié)：《貪賄司法解釋》規(guī)定的5 種嚴重情節(jié)，可以決定刑罰階梯的上升，《刑法修正案（九）》對如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的，規(guī)定可以從寬處理，但遺憾的是“《刑法修正案（九）》針對貪污受賄罪作出的重要從寬情節(jié)的具體適用，《解釋》卻沒有進行細化解釋”，〔13〕劉憲權(quán)：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析》，載《法學(xué)》2016 年第5 期，第91 頁。容易造成司法實踐對于從輕、減輕情節(jié)的忽視?！爱?dāng)這種加重處罰情節(jié)與從寬量刑情節(jié)沖突時，司法解釋如何選擇，也是一個解釋難題?！薄?4〕姜濤：《貪污受賄犯罪之量刑標準的再界定》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第47 頁。雖然有學(xué)者提出“不能簡單地對沖或者抵消，因為相互之間的作用雖然相反，但作用的力度未必相等”，〔15〕孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究》下冊，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第1216 頁。但各種情節(jié)的作用力度到底有多大，現(xiàn)有理論研究并未給出具體標準，也會造成司法人員的適用困惑。根據(jù)刑法總則的規(guī)定，設(shè)計了犯罪作用大小、〔16〕犯罪作用大小主要是為了區(qū)分從犯與主犯，我國刑法沒有對單獨犯和主犯進行加重或減輕處罰的規(guī)定，為了不讓樣本形成缺失，將單獨犯與主犯放一個變量值中進行分析。是否存在犯罪未遂（含部分未遂）、〔17〕樣本中的案例更多呈現(xiàn)出貪污金額的部分未遂，為了考察這一情節(jié)的影響力，為后續(xù)司法裁判提供參考，本文將其納入模型，所以該變量主要解釋了部分未遂的情況。是否坦白、是否自首、是否立功、是否認罪悔罪等變量，作為可能影響刑罰階梯的其他情節(jié)，以發(fā)現(xiàn)各種情節(jié)之間的關(guān)系，并試圖解決嚴重情節(jié)和從寬情節(jié)競合的難題。

3.控制變量：犯罪主體、地域、經(jīng)濟水平與訴訟程序

主體特征：包括犯罪主體的年齡、性別、文化程度及國家工作人員的類型、職務(wù)級別等因素。犯罪主體年齡呈現(xiàn)出正態(tài)分布，以44 歲為均數(shù)，往高低年齡段遞減。文化程度以文盲、小學(xué)文化、初中/中專文化、高中文化、大專/本科文化、碩士研究生和博士研究生進行有序分類編碼，大專/本科以上文化占有效樣本的比例為27.84%，高學(xué)歷的貪污犯罪主體越來越多?！?8〕參見林哲、馬長生等：《腐敗犯罪學(xué)研究》，北京大學(xué)出版社2002 年版，第415-416 頁。國家工作人員類型分為5 類：國家機關(guān)人員，國有事業(yè)單位人員，國有企業(yè)單位人員，國家機關(guān)，國有公司，企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員和其他依法從事公務(wù)的人員。職務(wù)級別分為其他人員、一般干部、鄉(xiāng)科級干部、縣處級干部、廳局級干部和省部級及以上干部。但遺憾的是，對于性別、年齡、文化程度、職務(wù)級別變量存在較大的缺失值，為了保持數(shù)據(jù)的完整性，增加模型的準確度和可解釋性，對于存在較大缺失值且在模型中沒有顯著影響的變量，在模型的擬合過程中予以刪除。

不同經(jīng)濟帶：“由于我國各個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的司法部門傾向于將賄賂犯罪的起點自行認定為5 萬元”，〔19〕王秀梅：《論賄賂犯罪的破窗理論與零容忍懲治對策》，載《法學(xué)評論》2009 年第4 期，第69 頁。借鑒“我國部分地區(qū)對受賄罪的量刑存在顯著差異”〔20〕王劍波：《我國受賄罪量刑地區(qū)差異問題實證研究》，載《中國法學(xué)》2016 年第4 期，第253 頁。的研究結(jié)論，基于受賄罪與貪污罪同樣存在數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，控制由于地域差異導(dǎo)致的審判影響。借鑒我國按照經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平和地理位置相結(jié)合原則而劃分為三大經(jīng)濟地帶的標準，將樣本涉及的31 個省市自治區(qū)劃分為東部沿海經(jīng)濟帶、中部經(jīng)濟帶和西部經(jīng)濟帶?！?1〕東部沿海經(jīng)濟帶包括：遼寧、北京、天津、上海、河北、山東、江蘇、浙江、福建、廣東、廣西、海南；中部經(jīng)濟帶包括：黑龍江、吉林、山西、內(nèi)蒙古、安徽、河南、湖北、湖南、江西；西部經(jīng)濟帶包括：重慶、四川、云南、貴州、西藏、陜西、甘肅、青海、寧夏、新疆。

各年度人均GDP：〔22〕截至成稿之日，國家統(tǒng)計局未公布2018 年的人均GDP 數(shù)據(jù)，但根據(jù)統(tǒng)計局的GDP 數(shù)據(jù)和年末人口總量，測算出來大致為64521 元。考慮到“數(shù)額犯中的犯罪數(shù)額與經(jīng)濟發(fā)展狀況關(guān)系密切”，〔23〕胡學(xué)相：《貪污罪數(shù)額標準的定量模式分析》，載《法學(xué)》2014 年第11 期，第138 頁。參考“規(guī)定犯罪數(shù)額的計算依據(jù)為案發(fā)時案發(fā)地的上年度人均國民生產(chǎn)總值”〔24〕孫春雨：《關(guān)于犯罪數(shù)額的幾個問題》，載《法學(xué)雜志》2006 年第3 期，第100 頁。的標準，控制各年度人均GDP 對定罪量刑的影響，不僅解決了各年度人均GDP 對入罪的影響，也解決了不同年份之間的差異。由于各年度人均GDP 是以萬元為單位的連續(xù)性變量，為了保持與犯罪數(shù)額處于同一自變量的量綱級別，對人均GDP 取自然對數(shù)進行分析。

訴訟程序特征：控制是否取保候?qū)?、是否有辯護人、獨任審理或合議庭審理等因素可能對刑罰階梯產(chǎn)生的影響。

以上被解釋變量、關(guān)鍵解釋變量、控制變量的指標描述和統(tǒng)計情況詳見表1。

表1 主要變量的說明和統(tǒng)計描述

（續(xù)表）

三、回歸分析與實證結(jié)果

《刑法修正案（九）》于2015年11月1日正式實施，以此時間點將數(shù)據(jù)分為兩組分別進行回歸分析。為了保證數(shù)據(jù)的完整性，在回歸過程中，刪除了存在缺失值且對模型沒有顯著影響的變量。原始模型Exp（B）參數(shù)存在大于1 的危險因素和小于1 的保護因素，形成參數(shù)上的正向和負向關(guān)系，為了能便于比較各種因素對刑罰階梯的影響力大小，根據(jù)危險因素和保護因素之間的倒數(shù)關(guān)系，統(tǒng)一調(diào)整為正向關(guān)系進行比較。

（一）刑法修正前后數(shù)額與嚴重情節(jié)的關(guān)系

《刑法修正案（九）》實施以前，數(shù)額因素在決定不同的刑罰階梯上占據(jù)了主導(dǎo)地位，影響作用最大，調(diào)整Exp （B）值為6.274；《貪賄司法解釋》規(guī)定的嚴重情節(jié)雖然與模型存在線性關(guān)系，但在模型中的影響作用最小，調(diào)整Exp （B）值為1.350；而《貪賄司法解釋》未規(guī)定的其他情節(jié)對刑罰的階梯影響力相比嚴重情節(jié)更大，依次為犯罪中的作用大?。?.292）、自首（3.268）、認罪悔罪（1.736）、是否存在犯罪未遂（1.435）、立功（1.434）（參見表2 列1 模型）。

《刑法修正案（九）》實施以后，數(shù)額因素的影響力從6.274 降到5.817，數(shù)額的影響力雖然有所下降，但縱觀整個模型，數(shù)額因素仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。《貪賄司法解釋》規(guī)定的嚴重情節(jié)從1.350 提高為1.613，嚴重情節(jié)的地位和作用有所凸顯，扭轉(zhuǎn)了嚴重情節(jié)在《刑法修正案（九）》之前影響力最小的尷尬境地，高于是否存在犯罪未遂（1.278）、認罪悔罪（1.149）的影響力，但仍然低于犯罪中的作用大小（4.808）、立功（2.272）、自首（1.965）（參見表2 列2 模型）。

所有樣本中，數(shù)額因素的影響力為5.019，遠遠高于司法解釋規(guī)定的嚴重情節(jié)（1.481），嚴重情節(jié)的影響力依然小于犯罪作用大?。?.984）、自首（2.111）、立功（1.741）（參見表2 列3 模型）。

由以上結(jié)果得出，數(shù)額與情節(jié)總體呈現(xiàn)出“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系，《刑法修正案（九）》實施之前，數(shù)額占據(jù)絕對的影響力，嚴重情節(jié)并未得到足夠的重視。刑法修正后，數(shù)額影響力有所下降，嚴重情節(jié)的地位相對其他情節(jié)而言得到了明顯的突破，但數(shù)額影響力是嚴重情節(jié)的3.67 倍，數(shù)額與情節(jié)在決定定罪和法定刑升格上的關(guān)系仍然是“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”。

表2 數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系〔25〕根據(jù)ordinal 回歸模型所預(yù)測的4 個檔期類別與原有4 個檔期進行交叉表（crosstab）統(tǒng)計，得出預(yù)測的階梯與數(shù)額階梯的匹配程度，由此表明了模型的準確度。

（二）具體嚴重情節(jié)之間的關(guān)系

貪污罪的定罪和法定刑升格并未改變“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系，但嚴重情節(jié)在整體上已經(jīng)實現(xiàn)了一定的突破，那么進一步探索幾種不同的嚴重情節(jié)是否在修正前后存在改變，如何改變及其作用力大小。將嚴重情節(jié)變量還原為原始變量是否屬于特定款物、是否受過黨紀或行政處分、是否受過刑事追究、是否退贓，在控制其他變量后，再次進行回歸分析。

《刑法修正案（九）》實施以前，是否貪污救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的，對定罪和法定刑的提升沒有顯著影響（P ＞0.1），但修法后，該情節(jié)對定罪和法定刑的升格產(chǎn)生了顯著影響（P ＜0.01），調(diào)整Exp （B）值由1.125 提高為1.647，地位得到明顯的提高；是否受過黨紀或行政處分在《刑法修正案（九）》實施以前對貪污罪的定罪和法定刑升格沒有顯著影響（P ＞0.1），但修法后，該情節(jié)對定罪和法定刑的升格產(chǎn)生了顯著影響（P ＜0.01），調(diào)整Exp （B）值由1.203 提高為2.525，提高了一倍，地位得到顯著提高；是否受過刑事追究在《刑法修正案（九）》實施以前對貪污罪的定罪和法定刑的升格沒有顯著影響（P ＞0.1），但修法后，該情節(jié)的影響雖然不顯著（P ＞0.1），但調(diào)整Exp （B）值由1.124 提高為1.351，地位有一定的提升；而對于是否退贓，雖然在修法前后都對定罪和法定刑升格存在顯著影響（P ＜0.01），但影響力有所下降，從1.883 降低為1.175 （參見表3 列1、列2 模型）。這個結(jié)果并不符合研究的預(yù)期，可能由以下原因?qū)е拢浩湟?，如前變量設(shè)計所述，對于拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的情節(jié)，由于與判決書明確記載的是否退贓具備相關(guān)性，以是否退贓替代該情節(jié)可能形成誤差。其二，對于拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的情節(jié)是個綜合性的情節(jié)，司法實踐中的理解可能與是否退贓存在差異。其三，從模型的角度考慮，嚴重情節(jié)中的其他因素獲得了質(zhì)的突破，在其他嚴重情節(jié)影響力大幅提高的情形下，導(dǎo)致這一情節(jié)的影響力相對下降。

表3 嚴重情節(jié)之間的關(guān)系

（續(xù)表）

從以上結(jié)果得出，在《刑法修正案（九）》實施后，具體的嚴重情節(jié)呈現(xiàn)出對定罪和法定刑升格影響力提高的趨勢，是否屬于特定款物和是否受過黨紀或行政處分兩個情節(jié)的影響力具有質(zhì)的突破，但也存在其他嚴重情節(jié)影響力不足的情況?！敦澷V司法解釋》將5 類具體的嚴重情節(jié)置于同樣的地位，但各種具體情節(jié)對定罪和法定刑升格的影響力卻存在較大差距，嚴重情節(jié)之間的作用力并不平衡，可能造成定罪量刑上的不均衡。另外，4 種具體情節(jié)的影響力大小依次為是否受過黨紀或行政處分（2.525）、是否特定款物（1.647）、是否受過刑事追究（1.351）、是否退贓（1.175）（參見表3 列2 模型），人身危險性情節(jié)的影響力排在第一且作用力的合計最大，結(jié)合《貪賄司法解釋》關(guān)于嚴重情節(jié)的規(guī)定，對貪污罪的入罪和法定刑升格，更加重視人身危險性情節(jié)。

（三）所有具體情節(jié)之間的關(guān)系

《刑法修正案（九）》規(guī)定了貪污罪的從寬條款，即在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，在第1 個刑罰階梯，可以從輕、減輕或者免除處罰。但是，《刑法修正案（九）》的從寬規(guī)定不全面，并未結(jié)合刑法總則進行規(guī)定，忽略了諸如犯罪作用大小、自首、立功、未遂等情節(jié)的規(guī)定，加之《貪賄司法解釋》只細化了嚴重情節(jié)且并未規(guī)定從寬情節(jié)，可能導(dǎo)致從寬情節(jié)適用的局限和束縛。將《貪賄司法解釋》規(guī)定的5 種嚴重情節(jié)與判決書載明的其他法定和酌定情節(jié)相結(jié)合，分為兩大類情節(jié)：一類主要反映了社會危害性的情節(jié)，包括是否屬于特定款物、是否存在犯罪未遂、犯罪作用大小、退贓；另一類主要反映人身危險性程度情節(jié)，包括是否受過黨紀或行政處分、是否受過刑事追究、自首、立功、認罪悔罪，分析基準參考表3 中各情節(jié)的調(diào)整Exp （B）值?！?6〕Exp 值表示在控制其他因素的前提下，某自變量的改變會導(dǎo)致因變量發(fā)生概率增加或者減少的倍數(shù)，由于除數(shù)額以外的各種情節(jié)都是兩分類變量，本研究借鑒這一指標，嘗試性地進行各種情節(jié)之間影響力大小的對比。

表4 具體情節(jié)之間的關(guān)系

《刑法修正案（九）》實施之前，人身危險性情節(jié)的影響力合計為8.593，社會危害性情節(jié)的影響力合計為8.901（參見表4 列1 模型），人身危險性情節(jié)的影響力小于社會危害性情節(jié)，修法之前更重視社會危害性情節(jié)；《刑法修正案（九）》實施以后，人身危險性情節(jié)的影響力合計為9.315，社會危害性情節(jié)的影響力合計為8.766（參見表4 列2 模型），人身危險性情節(jié)的影響力大于社會危害性情節(jié)，修法之后更重視人身危險性情節(jié)。此外，《刑法修正案（九）》 實施以后，社會危害性情節(jié)的影響力有所下降，下降了0.135，人身危險性情節(jié)的影響力得到很大提高，提高了0.722（參見表4 列3 模型）。可以看出，貪污罪的定罪和法定刑升格，隱藏著從重視社會危害性情節(jié)向人身危險性情節(jié)轉(zhuǎn)變。

《刑法修正案（九）》實施之前，各種情節(jié)影響定罪和刑罰階梯的排序依次為，犯罪作用大?。?.329）、自首（3.209）、退贓（1.883）、認罪悔罪（1.632）、是否存在犯罪未遂（1.564）、立功（1.425）、是否受過黨紀或行政處分（1.203）、屬于特定款物（1.125）、受過刑事處罰（1.124）。犯罪作用大小和自首的影響力最大，是否屬于特定款物和是否受過刑事處罰的影響力最小，影響力的均值為1.944，中位數(shù)為1.564（參見表4 列1 模型）?！敦澷V司法解釋》規(guī)定的是否受過黨紀或行政處分、是否屬于特定款物、是否受過刑事處罰的影響力都未達到平均值，也未超過中位數(shù)，相對其他情節(jié)而言在貪污罪定罪和法定刑升格中的影響力小。《刑法修正案（九）》實施以后，各種情節(jié)影響定罪和刑罰階梯的排序依次為，犯罪作用大小（4.762）、是否受過黨紀或行政處分（2.525）、立功（2.275）、自首（1.986）、是否屬于特定款物（1.647）、是否受過刑事處罰（1.351）、是否存在犯罪未遂（1.182）、認罪悔罪（1.178）、退贓（1.175）。司法解釋規(guī)定的嚴重情節(jié)得到重視，是否受過黨紀或行政處分（2.525）、是否屬于特定款物（1.647）、是否受過刑事處罰（1.351）的權(quán)重有明顯的提高（參見表4 列2 模型）?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┮院?，情節(jié)的影響力合計大小有所提高，但提高的幅度并不大，僅為0.587。情節(jié)中是否受過黨紀或行政處分、是否屬于特定款物的作用力提高最大，分別為1.322 和0.522。司法解釋規(guī)定情節(jié)影響力的提高，勢必降低其他情節(jié)的作用大小。自首、退贓、認罪悔罪的作用有所下降，自首下降最多，為-1.223（參見表4 列3 模型）?？梢钥闯?，在“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”關(guān)系未改變的情形下，情節(jié)地位的突破在于司法解釋規(guī)定的嚴重情節(jié)提高與其他情節(jié)的相對下降，具體而言，呈現(xiàn)出嚴重情節(jié)中人身危險性情節(jié)的提高與其他社會危害性情節(jié)的相對下降。

四、穩(wěn)健性檢驗

《刑法修正案（九）》于2015 年11 月1 日正式實施，雖然提升了情節(jié)的地位，但并未給出具體的標準?！敦澷V司法解釋》于2016 年4 月18 日正式實施，給出了數(shù)額和情節(jié)關(guān)系的具體標準，二者之間存在6 個月的缺乏明確標準期，我們剔除了這個缺乏標準時期的案例，對《貪賄司法解釋》實施后的案例進行穩(wěn)健性檢驗。

《貪賄司法解釋》實施后，數(shù)額與情節(jié)仍然呈現(xiàn)出“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系，數(shù)額的調(diào)整Exp （B）為5.808，司法解釋規(guī)定情節(jié)的調(diào)整Exp （B）為1.613，數(shù)額的影響仍然遠高于司法解釋規(guī)定的嚴重情節(jié)（參見表5 列2A 模型）；《貪賄司法解釋》實施后，數(shù)額的影響力有所降低，調(diào)整Exp （B）降低了0.466，情節(jié)的影響力有所提高，調(diào)整Exp （B）提高了0.263（參見表5 列3A 模型）?？梢?，在決定貪污罪定罪和法定刑升格上，《貪賄司法解釋》實施后，數(shù)額的地位有所下降，嚴重情節(jié)的地位有所提高，但仍然呈現(xiàn)出“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系。

《貪賄司法解釋》實施后，各種情節(jié)影響定罪和刑罰階梯的排序依次為，犯罪作用大?。?.808）、是否受過黨紀或行政處分（2.959）、立功（2.231）、自首（2.047）、是否屬于特定款物（1.669）、退贓（1.171）、是否受過刑事處罰（1.159）、認罪悔罪（1.133）、是否存在犯罪未遂（1.113）（參見表5 列2B 模型），司法解釋的嚴重情節(jié)與前文所述的《刑法修正案（九）》之后的排列次序基本一致。同時，司法解釋規(guī)定的嚴重情節(jié)得到提高，是否受過黨紀或行政處分、是否屬于特定款物、是否受過刑事處罰的權(quán)重有明顯的提高，分別提高了1.756、0.544、0.035，提高的幅度和《刑法修正案（九）》之后的結(jié)果基本一致（參見表5 列3B 模型）。

數(shù)額與嚴重情節(jié)的關(guān)系、不同具體情節(jié)之間的關(guān)系，通過《貪賄司法解釋》后的數(shù)據(jù)進行穩(wěn)健性檢驗，結(jié)論基本一致。

表5 數(shù)額與情節(jié)的穩(wěn)健性分析

五、實證研究結(jié)論及未來進路

（一）堅守、突破與轉(zhuǎn)變

“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”關(guān)系的堅守?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┮郧埃瑪?shù)額因素在決定不同的刑罰階梯上作用最大。雖然在《刑法修正案（九）》實施以后，數(shù)額的地位有所下降，符合立法修正目的和理論界的期待，但數(shù)額因素仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，該地位并未因立法的修正和理論界的呼聲而改變。數(shù)額與情節(jié)之間仍然呈現(xiàn)出“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系，數(shù)額因素影響力仍然高于嚴重情節(jié)。

嚴重情節(jié)突破中的不均衡?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┮郧埃瑖乐厍楣?jié)整體上對定罪和法定刑升格影響力微弱。《刑法修正案（九）》實施以后，嚴重情節(jié)對定罪和法定刑升格產(chǎn)生了明顯的影響，符合立法修正目的和理論界的期待。具體的各種嚴重情節(jié)對定罪和法定刑升格的影響力得到提高，是否屬于特定款物和是否受過黨紀或行政處分兩個情節(jié)影響力具有質(zhì)的突破，人身危險性情節(jié)的影響力得到了足夠的重視，其他嚴重情節(jié)的作用相對較低，同時各種具體嚴重情節(jié)之間的影響力并不均衡。

社會危害性情節(jié)向人身危險性情節(jié)的轉(zhuǎn)變?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┲?，社會危害性情節(jié)的影響力略大于人身危險性情節(jié)，更重視社會危害性情節(jié)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┮院?，社會危害性情節(jié)的影響力有所下降，人身危險性情節(jié)的影響力得到很大提高，而且人身危險性情節(jié)的影響力大于社會危害性情節(jié)的影響力，更加重視人身危險性情節(jié)。在貪污罪的定罪和法定刑升格的各種情節(jié)中，隱藏著從重視社會危害性情節(jié)向人身危險性情節(jié)的轉(zhuǎn)變。

忽略的重要情節(jié)也在悄然變化。《貪賄司法解釋》忽略了對犯罪作用大小、自首、立功、認罪悔罪、是否存在犯罪未遂等從寬情節(jié)的細化規(guī)定，《刑法修正案（九）》實施之前后，犯罪作用大小的影響力在定罪和法定刑升格中未產(chǎn)生明顯變化，但在嚴重情節(jié)的影響力提高的情形下，自首、認罪悔罪、退贓、是否存在犯罪未遂等情節(jié)的影響力相對下降。

（二）堅守與突破中的反思

1.“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”堅守中的理性

犯罪數(shù)額體現(xiàn)出社會危險性的大小，本身就是定罪量刑的情節(jié)之一。但是，長期以來涉及數(shù)額的犯罪，習(xí)慣于將數(shù)額單獨與情節(jié)并列探討，貪污罪的立法和司法解釋也采用了區(qū)分的表達，在這樣的語境下，自然呈現(xiàn)出二者關(guān)系的糾纏。貪污罪的立法修正更多地呈現(xiàn)出“并合式純正數(shù)額犯”的特征，在“立法技術(shù)上既重數(shù)額又重其他的情節(jié)”，〔27〕唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005 年版，第68 頁。將數(shù)額與情節(jié)并列為定罪和法定刑升格的要件，但仍然以數(shù)額為基礎(chǔ)，情節(jié)是在具備一定數(shù)額的基礎(chǔ)上才發(fā)揮評價作用。從1952 年的《貪污條例》、〔28〕《貪污條例》第4 條規(guī)定了11 種從重、加重處罰情節(jié)，第5 條規(guī)定了4 種從輕、減輕、免于刑事處罰情節(jié)。1988年的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（下文簡稱為《補充規(guī)定》）、〔29〕《補充規(guī)定》第2 條規(guī)定了情節(jié)較輕、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重給予減輕、免于刑事處罰、法定刑升格的條件，還特別說明了犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的減輕、免處情節(jié)?！?9刑法”、〔30〕“79 刑法”規(guī)定了數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重的，處5 年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。“97刑法”〔31〕“97 刑法”規(guī)定了“情節(jié)較重”“情節(jié)特別嚴重”的法定刑升格條款和犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的具體減輕、免于刑事處罰條款。到《刑法修正案（九）》，64年間的歷次修改，都重視情節(jié)在貪污罪定罪和法定刑升格、減輕法定刑的地位和作用。但數(shù)額具備明確性，情節(jié)包含了法定情節(jié)和酌定情節(jié)，各種情節(jié)又具備從重、從輕、減輕和免于刑事處罰的功能，多種情節(jié)一旦競合，較為復(fù)雜且難以把握，在司法實踐中，明確性的數(shù)額便成為貪污罪定罪量刑可以依賴并且更多依賴的依據(jù)，產(chǎn)生了理論界所謂的“唯數(shù)額論”和“數(shù)額中心論”。在批判“唯數(shù)額論”和“數(shù)額中心論”的浪潮中，《刑法修正案（九）》將數(shù)額與嚴重情節(jié)放在了同等的地位，形成了數(shù)額與情節(jié)的“二元論”，學(xué)者們紛紛拍案叫好，但好景不長，時隔6 個月，囿于對明確性數(shù)額的內(nèi)生性需求，不明確數(shù)額和紛繁情節(jié)可能導(dǎo)致司法適用混亂的風(fēng)險，《貪賄司法解釋》將數(shù)額和嚴重情節(jié)的關(guān)系再一次回歸到“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的路徑。從實證研究結(jié)果上看，20 年的司法裁判（1999—2018）呈現(xiàn)出數(shù)額因素在貪污罪定罪和法定刑升格中占據(jù)了主導(dǎo)地位，而且該主導(dǎo)地位并未因為《刑法修正案（九）》或《貪賄司法解釋》的修改而發(fā)生改變。

針對學(xué)界對“唯數(shù)額論”和“數(shù)額中心論”的批判，并不客觀且不全面。其一，學(xué)界誤讀了立法的規(guī)定，如前所述，貪污罪的立法并未出現(xiàn)單純依賴于數(shù)額的“獨立式純正數(shù)額犯”〔32〕獨立式純正數(shù)額犯是僅將數(shù)額作為定罪和法定刑升格的唯一條件，例如《刑法》第140 條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額5 萬元以上不滿20 萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額20 萬元以上不滿50 萬元的，處2 年以上7 年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額50 萬元以上不滿200 萬元的，處7 年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額200 萬元以上的，處15 年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！鼻樾?，貪污罪的歷次修正都重視數(shù)額和情節(jié)在定罪量刑中的雙重作用。其二，學(xué)界未正視司法實踐運行的整體真實情況，雖然數(shù)額占據(jù)著主要的地位，司法實踐中也存在極端個案的量刑不均衡，但從定罪量刑的整體狀況上來看，如前實證研究結(jié)果所證，情節(jié)對定罪和法定刑升格發(fā)揮著重要的影響力，且各種情節(jié)的合計影響力大于單獨數(shù)額因素的影響力。其三，情節(jié)包括從重情節(jié)和從寬情節(jié)，學(xué)界局限于數(shù)額與嚴重情節(jié)之間的關(guān)系討論定罪和法定刑升格，而忽視了數(shù)額與從寬情節(jié)之間的關(guān)系，《貪賄司法解釋》也忽視了從寬情節(jié)而未制定相應(yīng)的細化規(guī)定，導(dǎo)致對于情節(jié)的認識不全面。其四，對于數(shù)額巨大的貪污犯罪量刑上的個案不均衡，不應(yīng)完全歸結(jié)于“數(shù)額與情節(jié)”的關(guān)系處理不當(dāng)或不明確，或歸結(jié)于“唯數(shù)額論”和“數(shù)額中心論”，還在于監(jiān)禁刑（特別是無期徒刑和死刑）先天存在的懲罰邊際遞減效應(yīng)，正如實證研究結(jié)論所證“刑法修改緩解了監(jiān)禁方式的懲罰邊際遞減現(xiàn)象，但依然沒有完全消除”，〔33〕褚紅麗、魏建：《刑期與財產(chǎn)雙重約束下的腐敗懲罰——2015 年刑法修改的實證分析》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2018 年第1 期。當(dāng)數(shù)額存在巨大差異而量刑相同或數(shù)額不存在差異而量刑不同，并非“數(shù)額與情節(jié)”的關(guān)系處理不當(dāng)或歸于“唯數(shù)額論”和“數(shù)額中心論”，還應(yīng)考慮刑罰本身存在的邊際遞減效應(yīng)，因為無期徒刑或死刑已經(jīng)接近懲罰效應(yīng)的最高點，犯罪數(shù)額和嚴重情節(jié)即使增加許多倍，刑罰的威懾力或懲罰力也無法提高。

有學(xué)者指出，對于貪污受賄犯罪“只要有行為發(fā)生，無論數(shù)額大小，均可構(gòu)成犯罪已是各國通例”，〔34〕何承斌：《貪污犯罪比較研究》，法律出版社2004 年版，第226 頁。進而否認我國刑法規(guī)定數(shù)額因素的合理性。與其他國家刑法的“立法定性+司法定量”不同，我國采取的是“立法定性+立法定量”的模式，不能照搬國外刑法對于貪污罪的入罪模式，“貪污罪的數(shù)額直接反映著貪污犯罪行為的規(guī)模及其社會危害性的程度”，〔35〕于志剛主編：《多發(fā)十種職務(wù)犯罪的定罪與量刑》，中國方正出版社2001 年版，第152 頁。貪污罪作為一種貪利型瀆職犯罪，“犯罪數(shù)額就是衡量犯罪的社會危害程度進而決定罪與非罪、罪輕罪重的重要且直觀標準”，〔36〕孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011 年版，第301 頁。在定罪量刑中具有不可替代的特殊意義?！皵?shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系符合我國傳統(tǒng)的刑法觀念，與刑法自身的其他規(guī)范和犯罪構(gòu)成理論相協(xié)調(diào)，能達成與黨紀處分、行政處罰之間的統(tǒng)一，是64 年間歷次修法上的正確堅守，也是司法實踐長期形成的共識。在《貪賄司法解釋》之后，趙秉志教授也提出，數(shù)額仍然在貪賄犯罪危害程度的衡量中具有基礎(chǔ)作用，完全依賴情節(jié)往往難以量化和準確把握，容易造成量刑的隨意性空間。〔37〕參見趙秉志主編：《最新貪污賄賂司法解釋的理解與適用》，清華大學(xué)出版社2017 年版，第89 頁。以發(fā)生的小概率量刑不均衡案例，斷然否定“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”關(guān)系并不妥當(dāng)且不客觀。另外，主次關(guān)系抑或擇一關(guān)系的糾葛并非問題的實質(zhì)，如何建立數(shù)額與情節(jié)之間科學(xué)合理的標準，如何讓情節(jié)的影響力更加明確可尋，如何構(gòu)架二者的邏輯關(guān)系路徑，才是解決該問題的關(guān)鍵，對立法和司法才具備更重要的意義。

2.情節(jié)突破中的問題

《刑法修正案（九）》提升了情節(jié)的地位和作用，《貪賄司法解釋》雖然將情節(jié)拉入了原來的路徑，但從實證結(jié)果上來看，嚴重情節(jié)在定罪和法定刑升格中的作用得到了實質(zhì)性的突破，在情節(jié)的突破中，我們也發(fā)現(xiàn)了如下問題。

其一，雖然《貪賄司法解釋》將各種嚴重情節(jié)置于同等重要的地位，但不同嚴重情節(jié)的影響力并不均衡，同時從寬情節(jié)的作用有所降低。各種嚴重情節(jié)之間，人身危險性情節(jié)得到更高的重視，社會危害性情節(jié)作用相對較小，并且社會危害性情節(jié)總體影響力小于人身危險性情節(jié)?！敦澷V司法解釋》規(guī)定了曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的和曾因故意犯罪受過刑事追究的人身危險性情節(jié)，雖然“人身危險性一直沒能在刑事立法上登堂入室”，〔38〕勞佳琦：《累犯從嚴量刑適用實證研究》，載《中國法學(xué)》2016 年第1 期，第265 頁。但卻在《貪賄司法解釋》中得到體現(xiàn)，成了是否入罪的標準。不僅如此，從研究結(jié)果來看，人身危險性情節(jié)在入罪和法定刑升格中占據(jù)了更大的影響力?！吧鐣：π允欠缸锏膶傩裕松砦ｋU性是犯罪人的屬性”，〔39〕曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第232 頁。社會危害性更傾向于犯罪事實特征，人身危險性傾向于行為人特征，隨著風(fēng)險社會的到來，“危害的內(nèi)容便不再限于實際的危害，而是同時包含侵害危險”，〔40〕陳偉：《“人身危險性”與“社會危險性”的糾纏與厘定》，載《法治研究》2016 年第3 期，第60 頁。在刑事一體化的體系下，促使了“從定罪、量刑、行刑等一體化地逐一詳加考察行為人的人身危險性”〔41〕同上注，第63 頁。的可能性?！敦澷V司法解釋》規(guī)定人身危險性情節(jié)作為定罪依據(jù)考慮了行為人的特征，雖然會引來報應(yīng)刑和預(yù)防刑的爭議，但基于風(fēng)險社會的不斷強化，即使承認其合理性，但從研究結(jié)果來看，人身危險性情節(jié)的影響力大于社會危害性情節(jié)的影響力，勢必動搖責(zé)任刑的基礎(chǔ)地位，改變責(zé)任刑和預(yù)防刑之間的關(guān)系。一般而言，“適用預(yù)防刑情節(jié)要受責(zé)任刑的限制，不得超出責(zé)任刑的上限”，〔42〕王瑞君：《量刑情節(jié)的規(guī)范識別和適用研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016 年版，第151 頁。所以應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)嚴重情節(jié)中社會危害性情節(jié)較低的不平衡地位，按照《貪賄司法解釋》的規(guī)定，在定罪和法定刑升格中，至少將社會危害性情節(jié)和人身危險性情節(jié)置于同等的地位。

其二，對從寬情節(jié)的忽視及造成的影響力相對下降?！敦澷V司法解釋》規(guī)定的嚴重情節(jié)具備定罪與法定刑升格的兩種功能，《刑法修正案（九）》也規(guī)定了如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓等從寬情節(jié)，具備法定刑減輕的功能，嚴重情節(jié)和從寬情節(jié)至少能共同作用于不同的法定刑。另外，結(jié)合我國《刑法》第13 條但書的規(guī)定，從寬情節(jié)也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出罪功能，“對于一些超過貪污受賄犯罪定罪數(shù)額的行為，結(jié)合犯罪情節(jié)，可以不作為犯罪處理”?！?3〕商浩文：《貪污受賄犯罪“但書”規(guī)定之出罪機制研究》，載《江西社會科學(xué)》2018 年第11 期，第182 頁?！敦澷V司法解釋》采取了“數(shù)額標準+從重情節(jié)”〔44〕劉偉麗：《我國腐敗犯罪的刑法規(guī)制》，中國人民公安大學(xué)出版社2017 年版，第96 頁。的模式，并未對從寬情節(jié)進行細化，同時《刑法修正案（九）》也未對犯罪作用大小、犯罪未遂等可以減輕法定刑的罪中情節(jié)進行規(guī)定，從而可能導(dǎo)致在新法修改后，從寬情節(jié)的作用力下降。實證研究結(jié)果也證明，除了犯罪作用大小未產(chǎn)生明顯變化外，自首、認罪悔罪、退贓、犯罪未遂等情節(jié)在定罪量刑過程中的作用力相對降低。嚴重情節(jié)地位的提升和從寬情節(jié)的下降，雖然反映了對貪污罪從嚴懲處的刑事政策，但與刑法總論規(guī)定并不協(xié)調(diào)，嚴重情節(jié)和從寬情節(jié)應(yīng)共同決定貪污罪的定罪和法定刑，否則仍然會造成不同裁判的量刑差異，所以對從寬情節(jié)亟須在刑法的修正或司法解釋中加以正視。

其三，《貪賄司法解釋》遺漏的情節(jié)和情節(jié)之間的競合問題。明確從寬情節(jié)后，嚴重情節(jié)和從寬情節(jié)應(yīng)具備何種地位，對于遺漏的情節(jié)和情節(jié)競合問題如何處理，勢必會帶來理論界的困惑。如前所述，社會危害性情節(jié)至少應(yīng)與人身危險性情節(jié)置于同等重要的地位，《貪賄司法解釋》規(guī)定的人身危險性情節(jié)不僅應(yīng)與社會危害性情節(jié)具備同等的影響力，而且對于其他未規(guī)定的情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)讓社會危害性情節(jié)和人身危險性情節(jié)整體上具備相當(dāng)?shù)挠绊懥?。借鑒我國刑法學(xué)界情節(jié)適用的原則〔45〕情節(jié)適用的原則包括全面適用原則、綜合適用原則和禁止重復(fù)評價原則。參見蔣明：《量刑情節(jié)研究》，中國方正出版社2004 年版，第217-218 頁。和情節(jié)沖突的6 種代表性觀點〔46〕6 種代表性觀點包括：整體綜合判斷說、分別綜合判斷說、優(yōu)勢情節(jié)適用說、絕對抵消說、相對抵消說、抵消及排斥結(jié)合說。參見陳煒：《量刑情節(jié)論——量刑情節(jié)疑難問題探析》，法律出版社2009 年版，第179-181 頁。的合理內(nèi)核，根據(jù)實證研究各情節(jié)影響力的大小，結(jié)合我國《刑法》第13 條“但書”的規(guī)定，確立社會危害性情節(jié)和影響力最大情節(jié)優(yōu)先適用的原則，提出以下路徑供立法和司法實踐參考（參見表6）。

表6 數(shù)額與情節(jié)的競合路徑〔47〕這里的出罪主要是指進入審判程序前的黨紀處分、行政處罰或不起訴，如若進入到審理階段，選擇免予刑事處罰較為妥當(dāng)。

（三）數(shù)額與情節(jié)關(guān)系的未來進路

立法應(yīng)具備明確性?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬桓闹皩τ谪澪圩锏娜唛L立法表述，用數(shù)額和情節(jié)兩個詞語替代了貪污罪的罪狀，雖然對情節(jié)的突破有巨大貢獻，看似化繁為簡，但導(dǎo)致了明確性的喪失，容易產(chǎn)生誤解和困惑：其一，數(shù)額應(yīng)是概括數(shù)額還是具體數(shù)額？其二，嚴重情節(jié)包含哪些情節(jié)？其三，從寬情節(jié)居于何種地位？其四，數(shù)額與情節(jié)到底是什么關(guān)系？形成了對該條款的多種解釋可能性，數(shù)額相對較為明確，但“情節(jié)一詞的內(nèi)涵不確定，造成定罪情節(jié)、量刑情節(jié)含義的模糊”，〔48〕趙秉志、彭新林：《量刑情節(jié)與量刑方法專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2009 年版，第67 頁。導(dǎo)致貪污罪定罪量刑明確性的喪失?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定的情節(jié)不僅影響定罪，而且影響法定刑升格，未來的立法修正應(yīng)堅持明確性的原則，在認可貪污罪“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”關(guān)系的基礎(chǔ)上，基于“交叉情節(jié)具有理論上的可分割性”，〔49〕周金剛：《量刑情節(jié)研究》，法律出版社2012 年版，第86 頁。將情節(jié)的兩種功能交叉性進行正確界分，將定罪情節(jié)或法定刑升格情節(jié)放入與之對應(yīng)的比較體系中。具體而言，定罪情節(jié)應(yīng)和但書情節(jié)相對應(yīng)，法定刑升格情節(jié)應(yīng)和其他減輕情節(jié)相對應(yīng)。同時，立法的修正應(yīng)對嚴重情節(jié)、從寬情節(jié)進行概括性描述。

司法解釋應(yīng)具備可操作性?！敦澷V司法解釋》僅重視了數(shù)額與嚴重情節(jié)的關(guān)系，缺乏對從寬情節(jié)的細化規(guī)定，進而忽略了從寬情節(jié)與數(shù)額的關(guān)系，忽略了從寬情節(jié)與嚴重情節(jié)的關(guān)系。最高人民法院應(yīng)對此制定相應(yīng)的細化規(guī)定，否則仍然會造成貪污罪定罪量刑的不均衡。具體而言，其一，當(dāng)數(shù)額達到《貪賄司法解釋》要求的基本標準，具備社會危害性，影響力大的從寬減輕情節(jié)可以作為免于刑事處罰和法定刑降低的條件，但不適合不起訴或者判無罪，畢竟數(shù)額因素占據(jù)主要的影響力。其二，當(dāng)數(shù)額未達到基本標準的要求，同時存在嚴重情節(jié)和從寬減輕情節(jié)，應(yīng)明確系何種嚴重情節(jié)或從寬減輕情節(jié)，根據(jù)影響力的大小，決定是否入罪、是否升格法定刑或升檔后從輕。

理論研究的著力方向。學(xué)界對于一元論或二元論的分歧，僅是提出了可能的問題，并沒有實質(zhì)上解決問題。數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系，不應(yīng)歸結(jié)于“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的立法選擇和司法現(xiàn)狀，關(guān)鍵在于解決情節(jié)在二者關(guān)系中的作用大小和情節(jié)出現(xiàn)競合時的路徑選擇，學(xué)界一直未能解決上述關(guān)鍵性問題，導(dǎo)致了非實質(zhì)性爭議的持續(xù)、立法和司法的模糊。數(shù)額與情節(jié)、嚴重情節(jié)之間、嚴重情節(jié)與從寬情節(jié)在定罪量刑中的影響力程度，應(yīng)是未來貪污罪理論架構(gòu)和具體規(guī)則涉及的重要方向。從研究方法上看，理論研究應(yīng)在充分了解貪污罪整體狀況的基礎(chǔ)上，進行論證和提出建議對策，雖然小概率個案具有研究價值，也能補充理論上的空白，但小概率個案沒有認識問題的全貌，以偏概全地誤解了貪污罪的真實狀況，從而導(dǎo)致無意義的爭論。另外，通過貪污罪量刑的極端個案不均衡，進而得出貪污罪量刑失衡的普遍性，論證并不客觀且缺乏證明力?！?0〕參見劉仁文：《貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)制》，社會科學(xué)文獻出版社2015 年版，第156-195 頁。實證定量化研究雖然也存在著自身機械性的缺陷和小概率錯誤，但相對定性研究而言，更具有全面性和務(wù)實性。正如周光權(quán)教授在2019 年兩會中提出的，“刑法學(xué)的目標是解決各種實務(wù)難題、關(guān)注蒼生疾苦”，〔51〕朱寧寧：《周光權(quán)代表：依憲立法不辱使命》，載《法制日報》2019 年3 月7 日，第5 版。貪污罪數(shù)額與情節(jié)關(guān)系的研究，應(yīng)更加重視實證的定量分析，進行裁判文書的定量研究和對各級法院的實地調(diào)研，及時了解出現(xiàn)的真問題，針對性地提出對策和建議，為解決實務(wù)難題提供參考標準。

社會危害性向人身危險性的轉(zhuǎn)變。立法對于“情節(jié)犯”的設(shè)置具有一定的隨意性、缺乏必要的科學(xué)論證，表述上欠缺周延性和統(tǒng)一性，導(dǎo)致了“司法權(quán)僭越立法權(quán)”的印象和司法適用的差異?！?2〕參見李翔：《情節(jié)犯研究》（第2 版），北京大學(xué)出版社2018 年版，第193-197 頁?！缎谭ㄐ拚福ň牛分暗呢澪圩锪⒎?，對“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的認定主要是在社會危害性的基礎(chǔ)上進行入罪，對“情節(jié)較輕”的認定偏向于人身危險性角度進行出罪?！?3〕參見張世琦：《犯罪數(shù)額與情節(jié)的認定》，法律出版社2008 年版，第346 頁?！敦澷V司法解釋》將受過黨紀、行政處分或刑事追究規(guī)定為情節(jié)嚴重，將人身危險性作為入罪的標準。首先，受過黨紀、行政處分或刑事追究屬于酌定量刑情節(jié)中的前科劣跡，刑法學(xué)家馬克昌教授認為，對有前科的再犯，理應(yīng)受到比沒有前科的犯罪人較重的處罰，〔54〕參見馬克昌等：《刑法學(xué)全書》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻出版社1993 年版，第684 頁?！皯?yīng)當(dāng)將前科劣跡作為一項重要的酌定從重量刑情節(jié)在量刑中予以考慮”，〔55〕許美：《酌定量刑情節(jié)規(guī)范適用研究》，黑龍江人民出版社2016 年版，第72 頁。但是，《貪賄司法解釋》直接將其定義為具有法定性質(zhì)的入罪和法定刑升格情節(jié)，與人身危險性具備出罪功能的傳統(tǒng)刑法觀念相悖，而且改變的步伐顯得過快、過大。其次，人身危險性是否可以作為入罪標準，肯定說認為，“已然之罪的社會危害性是定罪的主要根據(jù)，但未然之罪的人身危險性也是定罪的根據(jù)”；〔56〕陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999 年版，第395 頁。否定說認為：“人身危險性只能是量刑根據(jù)，而不能與社會危害性并列作為定罪的根據(jù)”；〔57〕游偉、陸建紅：《人身危險性在我國刑法中的功能定位》，載《法學(xué)研究》2004 年第4 期，第7 頁。折中說認為，“在犯罪構(gòu)成的事實特征中并不排除說明人身危險性事實的存在，不過這一說明人身危險性事實主要指向負面評價，從而成為出罪的根據(jù)”，〔58〕張小虎：《論人身危險性的理論蘊含與罪刑地位》，載《南京社會科學(xué)》2017 年第2 期，第102 頁。理論界更多地堅持否定說和折中說，因為將人身危險性作為入罪的標準可能存在“重復(fù)評價，最終不適當(dāng)?shù)財U大了犯罪圈，侵犯了行為人的合法權(quán)益”〔59〕李永升、胡冬陽：《人身危險性導(dǎo)入罪量要素之檢討》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017 年第2 期，第103 頁。的風(fēng)險?！缎谭ㄐ拚福ň牛?規(guī)定的嚴重情節(jié)是否應(yīng)當(dāng)包括人身危險性情節(jié)，還需要理論上進行更進一步的深入研究。最后，即便認可《貪賄司法解釋》將人身危險性作為入罪的標準，也應(yīng)“考慮行為的社會危害性，在報應(yīng)的基礎(chǔ)上確立可倫理譴責(zé)的責(zé)任主義”，〔60〕王利賓：《酌定量刑情節(jié)規(guī)范適用研究》，上海社會科學(xué)院出版社2010 年版，第14 頁。即使承認《貪賄司法解釋》的合理性，但在二者的影響力大小上，人身危險性情節(jié)的整體影響力也不應(yīng)當(dāng)高于社會危害性情節(jié)。對貪污罪的定罪和法定刑升格，社會危害性仍應(yīng)當(dāng)作為基礎(chǔ)性情節(jié)，畢竟受過黨紀、行政處分或刑事追究系刑法理論中的酌定量刑情節(jié)，從理論上的酌定情節(jié)轉(zhuǎn)向《貪賄司法解釋》的具備法定性情節(jié)，從量刑情節(jié)轉(zhuǎn)向定罪情節(jié)，必須進行謹慎的論證。