潘羿嘉

2019 年6 月13 日，廣東省深圳市福田區(qū)某小區(qū)一整塊玻璃墜落砸中5 歲1 個(gè)月的莊某航，3 天后，莊某航經(jīng)搶救無效去世?！?〕參見曾逸敏：《被墜窗砸中重傷的小男孩離世》，載《深圳特區(qū)報(bào)》2019 年6 月17 日，第A12 版。此事一出，一時(shí)間高空拋（墜）物現(xiàn)象被媒體集中曝光，〔2〕參見趙麗、羅莎莎：《多地高空拋墜物致人傷亡事件頻發(fā)，誰來為頭頂安全撐起防護(hù)網(wǎng)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2019 年6 月24 日，第4 版。相關(guān)的預(yù)防懲戒等問題也引發(fā)各方關(guān)注?！?〕參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020 年第3 期，第23-26 頁(yè)。新通過的《民法典》第1254 條第1 款〔4〕盡管所舉案例發(fā)生在《民法典》通過前，但案情中暗合了該條款規(guī)定的內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返?254 條第1 款規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償?！币?guī)定了“連坐式”高空拋（墜）物侵權(quán)責(zé)任，體現(xiàn)出重在保護(hù)人民權(quán)利之意旨，彰顯了深切的人文關(guān)懷。然而，從受害人權(quán)利救濟(jì)的角度觀察，此一規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)仍是一個(gè)未解難題，邏輯上的困境亟需消解?！?〕例如，在號(hào)稱“高空墜物第一案”的重慶煙灰缸拋落傷人案中，受害人郝躍歷經(jīng)一審、二審，于2002 年6 月3 日拿到了法院的勝訴判決書，法院認(rèn)定其損失共計(jì)17.8 萬余元，由各戶各賠償8101.5 元，但直至2014 年，他只拿到了兩名被告的全額賠償和一名被告的少額賠償，總計(jì)不足兩萬元。這樣的情況在實(shí)踐中并非特例。參見重慶市第一中級(jí)人民法院（2002）渝一中民終字第1076號(hào)民事判決書；王英占：《重慶煙灰缸案已過14 年22 名被告僅3 人賠了不到2 萬》，載《成都商報(bào)》2014 年5 月13 日，第11 版。考察救濟(jì)的最終及實(shí)際效果，高空拋（墜）物受害人的權(quán)利救濟(jì)由《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條〔6〕《民法典》第1254 條第1 款基本繼承了《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條的立法精神。《侵權(quán)責(zé)任法》第87 條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！卑l(fā)展到《民法典》第1254條第1 款，單憑民法規(guī)范的一己之力似難滿足受害人的權(quán)利救濟(jì)需求，無法達(dá)到受害人權(quán)益的最終保護(hù)?；诖?，本文從《民法典》第1254 條第1 款切入，嘗試從社會(huì)法的立場(chǎng)出發(fā)引入社會(huì)補(bǔ)償制度，以補(bǔ)強(qiáng)對(duì)高空拋（墜）物受害人的保護(hù)。

一、高空拋（墜）物受害人權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景

（一）以《民法典》第1254 條第1 款為核心的類型化

類似于前引案件，學(xué)界習(xí)慣性地稱其為高空拋物致害、高空墜落物損害，為了便于敘述，下文統(tǒng)稱為高空拋（墜）物致害。相應(yīng)地，與此有關(guān)的案件可區(qū)分為高空拋物致害案件和高空墜物致害案件兩類。通常觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物致害是指行為人主觀上故意從高空拋擲物體，最終造成損害的情形；高空墜物致害是指物體被動(dòng)地從高空墜落，最終造成損害的情形。在刑法上，區(qū)分行為人主觀上的故意與過失具有重大意義，但在受害人的損害填補(bǔ)中，無論行為人主觀上是故意還是過失，都構(gòu)成過錯(cuò)，并不影響其承擔(dān)侵權(quán)賠償?shù)呢?zé)任范圍?！?〕如果高空拋（墜）物致害案件是意外事件，那么就無從填補(bǔ)受害人的損失，這一問題在侵權(quán)責(zé)任法中無法解決，也需要轉(zhuǎn)入社會(huì)法領(lǐng)域?qū)で蟠鸢?。而且在無法查明侵權(quán)人時(shí)，區(qū)分物體是拋落還是墜落也具有相當(dāng)?shù)膶?shí)踐難度。因而，以受害人的權(quán)利救濟(jì)為出發(fā)點(diǎn)，此處并不特意考察拋物和墜物之區(qū)別。

高空拋（墜）物致害案件屬于民事案件還是刑民交叉案件，這對(duì)于受害人如何救濟(jì)自身的權(quán)利影響重大。刑民交叉案件的審理有“先刑后民”“刑民并用”“先民后刑”三種模式。但在審判實(shí)踐中“先刑后民”依然是主導(dǎo)性原則?！?〕參見張衛(wèi)平：《民刑交叉訴訟關(guān)系處理的規(guī)則與法理》，載《法學(xué)研究》2018 年第3 期，第102 頁(yè)。如果案件以刑事訴訟方式審理，那么多數(shù)受害人會(huì)提起附帶民事訴訟以獲得損害填補(bǔ)。故此，是否是刑民交叉案件是類型化過程中必須要考量的因素。

在民法典時(shí)代，高空拋（墜）物受害人之權(quán)利救濟(jì)以《民法典》第1254 條第1 款為核心展開。該條款對(duì)“難以確定具體侵權(quán)人”的情形作出了特別規(guī)定，是受害人在此情形下要求損害填補(bǔ)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。據(jù)此，該條文以可否查明侵權(quán)人為類型要素，將高空拋（墜）物致害案件區(qū)分為可查明侵權(quán)人的情形與不可查明侵權(quán)人的情形，再結(jié)合是否為刑民交叉案件的類型要素，我們可將高空拋（墜）物致害案件細(xì)分為以下情形。

1.可查明侵權(quán)人的情形

第一種情形是民事案件。如果高空拋（墜）物致害案件適用民事訴訟程序，而且能夠查明侵權(quán)人，那么就可按照一般侵權(quán)行為來處理。此際，請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的一般條款，〔9〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011 年版，第23-25 頁(yè)。即《民法典》第1165 條第1 款。

第二種情形是刑民交叉案件。高空拋（墜）物致害構(gòu)成犯罪的案件已非個(gè)例。2019 年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25 號(hào)）特別強(qiáng)調(diào)要準(zhǔn)確認(rèn)定高空拋（墜）物犯罪，依法從重懲治，切實(shí)維護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。在司法實(shí)踐中，高空拋（墜）物可能涉及的罪名有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、重大責(zé)任事故罪等?！?0〕參見李江蓉、黎乃忠：《高空向公共場(chǎng)所拋物致人死亡的刑事責(zé)任認(rèn)定》，載《人民司法》2015 年第20 期，第19-21 頁(yè)。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處的案例有：深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法刑一終字第23 號(hào)刑事裁定書等；以過失致人死亡罪判處的案例有：南康區(qū)人民法院（2016）贛0703 刑初397 號(hào)刑事判決書等；以過失致人重傷罪判處的案例有：上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01 刑終629 號(hào)刑事裁定書等；以重大責(zé)任事故罪判處的案例有：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)庫(kù)爾勒墾區(qū)人民法院（2015）庫(kù)墾刑初字第00021 號(hào)刑事判決書等。依據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第101 條之規(guī)定，被害人以訴訟途徑維護(hù)自身合法權(quán)利的，就不再是通過純粹的民事訴訟，而是通過刑事附帶民事訴訟獲得司法救濟(jì)?！?1〕參見彭誠(chéng)信：《損失補(bǔ)償之債：一種新型的法定之債——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87 條評(píng)析》，載《中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010 年第6 期，第43 頁(yè)。在刑事附帶民事訴訟中，被害人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也是《民法典》第1165 條第1 款，與前一種情形并無二致。只是需要注意的是，審判實(shí)踐中刑事附帶民事訴訟對(duì)于賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)等的態(tài)度與單純民事訴訟的態(tài)度存在細(xì)微差別，前者通常是在考慮罪犯的賠償能力后，為了避免“空判”，會(huì)適當(dāng)縮小賠償范圍、降低賠償金額，這在一定程度上間接地?fù)p害了被害人的利益。另外，依據(jù)《刑事訴訟法》第104 條之規(guī)定，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，或者為了防止刑事案件審判的過分遲延，可在刑事案件審判后再審理。是故，刑事附帶民事訴訟的審理時(shí)間只能等于或晚于刑事案件的審理時(shí)間。眾所周知，通常情況下刑事案件從立案、偵查、提起公訴到審判的時(shí)間較長(zhǎng)，如此下來，刑事附帶民事訴訟的時(shí)間同樣曠日持久，這對(duì)于亟需權(quán)利救濟(jì)的被害人而言無疑是雪上加霜，于保護(hù)被害人權(quán)益不利。

2. 無法查明侵權(quán)人的情形

第一種情形是民事案件。在無法查明侵權(quán)人的情形下，高空拋（墜）物受害人的應(yīng)對(duì)方式多集中體現(xiàn)為公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤⑿姓?guī)制、訴諸法院等。其中，經(jīng)由法院提起民事訴訟是最為常見的方式，所占比例遠(yuǎn)高于其他形式。特別是在2010 年《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，這一趨勢(shì)得到了進(jìn)一步強(qiáng)化，選擇訴諸法院的比例超過了90%?！?2〕參見重慶市第三中級(jí)人民法院課題組：《權(quán)衡與博弈：高空拋物致害責(zé)任的路徑抉擇——兼評(píng)〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87 條》，載《法律適用》2012 年第12 期，第63 頁(yè)。

第二種情形是刑民交叉案件。如果確認(rèn)是刑民交叉案件，但同時(shí)又無法查明侵權(quán)人的，那么在司法程序上就會(huì)陷入一種窘境。由于案件未能偵破，故而無法找到可為案件負(fù)責(zé)的罪犯。如前所述，依據(jù)《刑事訴訟法》第104 條的規(guī)定，附帶民事訴訟的審理不可能早于刑事案件的審理，更不可能早于刑事案件的偵破，所以，附帶民事訴訟就只能一拖再拖，成為難以企及之選項(xiàng)。此際，受害人的處理方式就會(huì)如同第一種情形那樣，轉(zhuǎn)向直接提起民事訴訟。〔13〕參見遼寧省鞍山市中級(jí)人民法院（2017）遼03 民終2787 號(hào)民事判決書。該判決書有如下論述：“在向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后無法確定具體侵害人的情況下，使處于弱勢(shì)地位受害人能獲得及時(shí)救濟(jì)，使無辜受害人能夠得到特殊的保護(hù)，使建筑物的使用人受到警示，要求建筑物管理人加強(qiáng)安全管理，使不特定公眾人員在樓下經(jīng)過時(shí)的安全不受到威脅，應(yīng)該適用本條規(guī)定。”

分析可見，上述兩種情形的最終結(jié)果可謂是殊途同歸，皆起訴所有“可能加害的建筑物使用人”。

（二）受害人權(quán)利救濟(jì)的困境

《民法典》第1254 條第1 款規(guī)定的責(zé)任方式實(shí)質(zhì)上是“連坐式”的，筆者以為，該種責(zé)任方式無論是從受害人的個(gè)人視角，還是從社會(huì)的整體視角來審視，對(duì)受害人權(quán)利救濟(jì)的意義無異于是形式大于實(shí)質(zhì)的，在實(shí)施過程中極易陷入困境。

1. 基于受害人的視角

首先，在目前的制度安排下，受害人很難通過除訴訟以外的其他途徑主張其合法權(quán)利，一旦進(jìn)入訴訟程序，整個(gè)過程就會(huì)是冗長(zhǎng)而復(fù)雜的。民事訴訟的過程將要耗費(fèi)大量的財(cái)力、物力。高空拋（墜）物致害案件如何確定“可能加害的建筑物使用人”則是一個(gè)非常棘手的問題。試想，如果受害人只是偶爾路過某高層建筑物，對(duì)該建筑物的所有人、管理人、使用人等都一無所知，而該建筑物又是類似北京市天通苑那樣的超級(jí)社區(qū)，一棟樓有幾十層、多個(gè)單元，里面還有合租、共有等各類情形，涉及的人數(shù)無疑將是一個(gè)可怕的數(shù)字。如何能夠一一確認(rèn)這些人的情況非?？简?yàn)受害人。對(duì)此情況，甚至有可通過“行政訴訟—民事訴訟”所謂“復(fù)合”結(jié)構(gòu)的侵權(quán)訴訟來最終維護(hù)受害人權(quán)利的建議。〔14〕參見李迎春、杜慶華：《論高空拋物侵權(quán)訴訟的復(fù)合結(jié)構(gòu)——基于〈侵權(quán)責(zé)任法〉第八十七條的規(guī)范分析》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2011 年第3 期，第67-70 頁(yè)。

其次，受害人訴訟的結(jié)果具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。由于各地法院在裁判過程中對(duì)損害填補(bǔ)的范圍、承擔(dān)責(zé)任的主體等認(rèn)識(shí)有分歧，所以裁判結(jié)果的可預(yù)見性難以令人滿意，這于受害人而言無疑也是不利的因素。

最后，即使受害人的請(qǐng)求最終獲得法院支持，判決結(jié)果的執(zhí)行也可能遭遇困難。前文提及的“重慶煙灰缸拋落傷人案”即是一個(gè)生動(dòng)的注解。而且，在執(zhí)行過程中往往還會(huì)引發(fā)進(jìn)一步的矛盾?！?5〕參見韓強(qiáng)：《論拋擲物、墜落物致?lián)p責(zé)任的限制適用——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87 條的困境及其破解》，載《法律科學(xué)》2014 年第2 期，第140 頁(yè)。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，92%以上的被告不服判決，選擇上訴；執(zhí)行的情況也令人堪憂，總體執(zhí)行標(biāo)的到位率不到2.8%，35.6%的當(dāng)事人走上了信訪的道路?！?6〕同前注〔12〕，重慶市第三中級(jí)人民法院課題組文，第63 頁(yè)。梳理被執(zhí)行人拒絕執(zhí)行的原因不外乎不理解判決、無足夠的賠償能力、認(rèn)為自己是被冤枉的等。

2. 基于社會(huì)的視角

其一，支持這項(xiàng)法律制度的一個(gè)重要理由是“連坐式”的責(zé)任方式有利于促使建筑物使用人相互監(jiān)督，從而盡可能地找出真正的侵權(quán)人。但是，實(shí)則不然，出于兩方面的原因，這項(xiàng)法律制度甚至可能妨礙查出真正的侵權(quán)人。一方面，《民法典》第1254 條第1 款規(guī)定的“可能加害的建筑物使用人”缺少?gòu)?qiáng)大的動(dòng)力去查找真兇，因?yàn)樗麄兠媾R的選擇主要有三：（1）采取措施，尋找真正的侵權(quán)人；（2）搜集證據(jù)，證明自己不是侵權(quán)人；（3）面對(duì)高昂的成本，選擇什么都不做、被動(dòng)等待。前兩種選擇是分別通過正反不同的方式證明自己不是侵權(quán)人。然而，根據(jù)對(duì)現(xiàn)實(shí)案件的調(diào)查，有超過70%的當(dāng)事人會(huì)選擇第三種方式，一個(gè)重要的原因是前兩種證明都成本極高、難度極大，而最終自證清白的比例極低?！?7〕同上注。另一方面，受害人查出真正侵權(quán)人的意愿也會(huì)大大降低，甚至有可能會(huì)故意阻礙對(duì)真相的探尋。因?yàn)椤斑B坐式”侵權(quán)責(zé)任可以讓受害人向更多的人請(qǐng)求損害填補(bǔ)，有可能得到更多的利益。例如，如果真正的侵權(quán)人完全沒有賠償能力，那么受害人的理性選擇就是不去揭開真相，轉(zhuǎn)而去向其他無辜的“可能加害的建筑物使用人”索賠，這樣做可最大化自己的經(jīng)濟(jì)利益。簡(jiǎn)而言之，這項(xiàng)法律制度存在引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的可能，使得受害人不會(huì)投入全部精力去查出“真兇”，甚至還可能會(huì)故意隱匿真相?！?8〕參見張里安、孟睿偲：《論建筑物上墜物致人損害的責(zé)任——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87 條研究》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2014 年第11 期，第220-221 頁(yè)。

其二，于整個(gè)社會(huì)而言，這項(xiàng)法律制度的運(yùn)行成本非常高昂?！?9〕1961 年，羅納德·科斯（Ronold H. Coase）和蓋多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）分別發(fā)表了關(guān)于侵權(quán)法的文章，拉開了侵權(quán)法研究明確地應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具的歷史大幕。科斯引入了“社會(huì)成本”的概念來論證普通法上侵權(quán)法判例的邏輯理性；卡拉布雷西則直接著手構(gòu)建一套嶄新的處理意外事故的法律制度，最終實(shí)現(xiàn)提高社會(huì)效率的目的。參見［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，王強(qiáng)、楊媛譯，北京大學(xué)出版社2005 年版，第4-9 頁(yè)。正如新西蘭伍德豪斯皇家委員會(huì)（The Woodhouse Royal Commission）在1976 年完成的《皇家委員會(huì)的個(gè)人傷害賠償報(bào)告》中所言，傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任制度存在四大缺陷：一是民事賠償程序不利于受害人的康復(fù)，對(duì)未來的預(yù)防更是毫無益處；二是即使轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的歸責(zé)原則，侵權(quán)責(zé)任法也無法完全填補(bǔ)受害人的損害，而且歸責(zé)原則的肆意修改會(huì)造成更多的不利后果；三是侵權(quán)責(zé)任法對(duì)個(gè)別的受害人能夠提供較全面的賠償，但當(dāng)受害人的規(guī)模擴(kuò)大為小規(guī)模團(tuán)體時(shí)，其賠償力度就會(huì)變小，而且會(huì)隨受害人人數(shù)規(guī)模的擴(kuò)大而不斷減小，直至演變成象征意義的賠償；四是侵權(quán)責(zé)任法的運(yùn)轉(zhuǎn)是效率低下的，實(shí)證研究表明，于勝訴的原告而言，為了獲得每60 元的賠償，就需要支付40 元的行政和其他費(fèi)用?！?0〕See Compensation for Personal Injury in New Zealand: Report of the Royal Commission of Inquiry （1967）, p. 47, http://digitool.auckland.ac.nz/R/?func=dbin-jump-full&object_id=33050&local_base=GEN01, last visit on March 15, 2020.這些缺陷在高空拋（墜）物致害案件中體現(xiàn)得尤為突出。整個(gè)社會(huì)將大量的資源投入到制度本身的運(yùn)轉(zhuǎn)上，而不是為了填補(bǔ)受害人的損害，這本身就不夠經(jīng)濟(jì)。

二、高空拋（墜）物受害人侵權(quán)賠償?shù)臐撛诿?/h2>

（一）受害人承擔(dān)損害不符合損害填補(bǔ)的正當(dāng)要求

不可否認(rèn)，高空拋（墜）物受害人的損害是慘痛而巨大的。而能進(jìn)入公眾視野的案件大多是受害人受到了嚴(yán)重的人身?yè)p害，如有終生喪失勞動(dòng)能力的，有成為植物人的，更嚴(yán)重的情況是被砸身亡的。受害者涵括才來到人世間的嬰兒、本該頤養(yǎng)天年的老人、年富力強(qiáng)的一家之主、正值青春燦爛的青年人，一瞬間他們的人生軌跡就被從天而降的一個(gè)煙灰缸、一只蘋果等而徹底改變。在多數(shù)情形中，他們是非常無辜的，如只是路過的路人甲，沒有任何的過錯(cuò)。難不成每個(gè)人都頭戴鋼盔才有勇氣走在高樓大廈之下嗎？所以說，由受害人承擔(dān)損害的規(guī)則違背了憲法保障人權(quán)的基本精神，忽視了有關(guān)公共安全的公共政策考量，從任何角度都難以令人理解。〔21〕參見王利明：《拋擲物致人損害的責(zé)任》，載《政法論壇》2006 年第6 期，第30-33 頁(yè)。隨著城市的發(fā)展，各地的高樓大廈只會(huì)越來越多。原本這類案件主要集中在北上廣深等大城市，如今已向更廣的區(qū)域蔓延。面對(duì)這種不可逆轉(zhuǎn)的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，立法必須有所因應(yīng)，對(duì)高空拋（墜）物的受害人有所補(bǔ)償。

（二）違背侵權(quán)責(zé)任法的邏輯規(guī)律

1.違背侵權(quán)責(zé)任法的歷史邏輯

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“連坐式”高空拋（墜）物侵權(quán)責(zé)任從歷史淵源上與古羅馬法一脈相承，是大陸法系民法發(fā)展的必然趨勢(shì)?！?2〕參見楊垠紅：《高空不明拋擲物致害責(zé)任之比較研究》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第6 期，第20-21頁(yè)；秦偉、王莉莉：《高空拋物致害責(zé)任再認(rèn)識(shí)——兼評(píng)〈侵權(quán)責(zé)任法〉第八十七條》，載《東岳論叢》2011 年第10 期，第181 頁(yè)；焦富民：《羅馬法物件致人損害責(zé)任制度的設(shè)計(jì)及其啟示》，載《法學(xué)雜志》2009 年第11 期，第42-43 頁(yè)。其實(shí)，筆者認(rèn)為這種主張略顯牽強(qiáng)。古羅馬時(shí)期最早的成文法《十二銅表法》以個(gè)別列舉的形式規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任。《阿奎利亞法》發(fā)展了《十二銅表法》的立法成果，以較為概括的形式規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任，并提出了“不法”（iniuria）的概念。最早此概念被限定為故意侵害，后被羅馬法學(xué)家擴(kuò)張解釋為包含了“過失侵害”之意，深遠(yuǎn)地影響了后世大陸法系在侵權(quán)責(zé)任法方面的立法?！?3〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第40-42 頁(yè)。此概念后來發(fā)展成為過錯(cuò)歸責(zé)原則，從理念上說，顯然并不支持《民法典》第1254 條第1 款的規(guī)定。有學(xué)說認(rèn)為，《法學(xué)階梯》 中列舉的準(zhǔn)私犯與高空拋（墜）物致害屬于同一種情形。具體而言，準(zhǔn)私犯（quasi ex delicto）共有四種類型，其中第二種是“建筑物的占有人對(duì)從該建筑物中向公共場(chǎng)所投擲或者傾倒的任何物品所造成的損害承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任，不管有關(guān)的投擲行為或者傾倒行為是由誰實(shí)施的”?！?4〕［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2010 年版，第207 頁(yè)。然而，何為“準(zhǔn)私犯”，其具有怎樣的特征，至今都是一個(gè)爭(zhēng)論不休的問題，對(duì)其較為主流的解釋有二：一是準(zhǔn)私犯是粗心大意的不法行為；二是準(zhǔn)私犯意味著替代責(zé)任?！?5〕同上注，第207-208 頁(yè)。此處的“替代責(zé)任”是建筑物的占有人對(duì)處于自己控制下的建筑物負(fù)有責(zé)任，類似于現(xiàn)在用人單位對(duì)其員工所負(fù)有的責(zé)任。依循上述兩種解釋都可以看到，在本質(zhì)上其與《民法典》第1254 條第1 款有著顯著區(qū)別。還有一個(gè)證據(jù)則是，同樣繼受羅馬法的大陸法系主要國(guó)家在民法上都未規(guī)定高空拋（墜）物致害案件的責(zé)任?！?6〕同前注〔21〕，王利明文，第25 頁(yè)。即使是在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其所謂“民法”中也無類似之規(guī)定?！?7〕參見謝哲勝：《高層建筑墜落物致人損害的責(zé)任》，載《月旦民商法雜志》2005 年第9 期，第133-134 頁(yè)。而在少數(shù)有相關(guān)立法的國(guó)家，其具體內(nèi)容也有待作進(jìn)一步考證，尚不足為據(jù)?！?8〕有文獻(xiàn)曾提到，少數(shù)國(guó)家的民法規(guī)定了建筑物的拋（墜）物造成的損害由建筑物的占有人或使用人承擔(dān)。比如，《埃塞俄比亞民法典》第2080 條、《巴西新民法典》第938 條、《智利民法典》第2328 條。但是，這里并未規(guī)定“連坐式”的侵權(quán)責(zé)任。（同前注〔18〕，張里安、孟睿偲文，第217 頁(yè)。）還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《埃塞比亞民法典》第2142 條也是類似的規(guī)定，內(nèi)容是“如果損害是由數(shù)人中的某個(gè)人造成的，并且不能查明所涉及的哪個(gè)人是侵權(quán)人，法院在衡平需要時(shí)，可命令可能造成損害，并且在其中確定可找到侵權(quán)人的那一群人共同賠償損害。在此等情形，法院可命令依法無疑要對(duì)損害的不確定侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的人賠償損害?！边@一條文似乎更類似我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第10 條，背后的理論是共同危險(xiǎn)行為理論。（同前注〔15〕，韓強(qiáng)文，第138 頁(yè)。）

高空拋（墜）物侵權(quán)責(zé)任的實(shí)踐最早可追溯到前述的“重慶煙灰缸拋落傷人案”。該案的裁判參照的是一起花盆被大風(fēng)從高樓吹落砸死老人的案件和美國(guó)侵權(quán)法的市場(chǎng)份額原則（market liability）?！?9〕參見關(guān)濤：《對(duì)高層建筑墜落物致害案件中集體歸責(zé)問題的研究》，載《月旦民商法雜志》2005 年第9 期，第122、130 頁(yè)。判決結(jié)果一度引起了較大爭(zhēng)議，以至于后來類似案件中出現(xiàn)了迥然不同的判決結(jié)果。更有甚者，如“丹東張景華被花盆砸傷案”，審理歷經(jīng)一審、二審、重審、再次二審，裁判結(jié)果猶如過山車般地出現(xiàn)了徹底反轉(zhuǎn)。在認(rèn)定事實(shí)不變的前提下，同一法院作出完全不同的裁判，個(gè)中緣由著實(shí)耐人尋味?！?0〕參見周永坤：《高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判》，載《法學(xué)》2007 年第5 期，第49-50 頁(yè)。

“重慶煙灰缸拋落傷人案”等事件深遠(yuǎn)地影響了我國(guó)的立法和司法實(shí)踐。2002 年，全國(guó)人大法工委提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》 在“物件致人損害責(zé)任”的第56 條作出了“從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，不能確定具體侵權(quán)人的，由該建筑物的全體使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但使用人能夠證明自己不是具體侵權(quán)人的除外”的規(guī)定?！?1〕同前注〔21〕，王利明文，第29 頁(yè)。2004 年，在“山東菜板傷人案”中，《最高人民法院關(guān)于李義棟等五人與柳宗和等十五人人身傷害賠償糾紛案的電話答復(fù)》（〔2004〕民監(jiān)他字第4 號(hào)）中明確支持“十一個(gè)被告應(yīng)均擔(dān)受害人的損失”?！?2〕參見楊立新等：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007 年版，第124 頁(yè)。司法機(jī)關(guān)意見的精神在侵權(quán)責(zé)任法立法過程中得以保留?！?3〕參見李霞：《高空拋物致人損害的法律救濟(jì)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87 條為中心》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011 年第1 期，第114 頁(yè)。在此問題上，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)基本達(dá)成了一致。自此以后，無論是全國(guó)人大法工委的立法草案，還是學(xué)者的立法建議稿，都對(duì)高空拋（墜）物致害責(zé)任作出了規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法（草案）（第二次審議稿）》第83 條延續(xù)了這一規(guī)定，第三次審議稿第86 條又將“由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)賠償責(zé)任”修改為“由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”。從“賠償”到“補(bǔ)償”的修改意在緩解實(shí)踐中的矛盾、解決糾紛，屬于實(shí)用主義的妥協(xié)，而非出自學(xué)理性、體系性的思考。〔34〕參見王軼：《作為債之獨(dú)立類型的法定補(bǔ)償義務(wù)》，載《法學(xué)研究》2014 年第2 期，第122 頁(yè)。盡管這一條文仍有來自實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的批判，但最終定型為《侵權(quán)責(zé)任法》的第87 條?！睹穹ǖ洹返?254 條第1 款以此為基，再次明確了“可能加害的建筑物使用人”的追償權(quán)，進(jìn)一步強(qiáng)化了“連坐式”的責(zé)任方式。

2. 違背侵權(quán)責(zé)任法的理論邏輯

細(xì)觀《民法典》第1254 條第1 款的規(guī)定，其“補(bǔ)償”的內(nèi)涵十分模糊，事實(shí)上已等同于“賠償”。而在公法和社會(huì)法領(lǐng)域，“補(bǔ)償”與“賠償”的區(qū)別明確而清晰，即關(guān)鍵在于造成損害的行為是否合法。如果行為違法，那么則需要賠償；如果行為合法，那么需要依法補(bǔ)償?！?5〕參見葉百修：《損失補(bǔ)償法》，新學(xué)林出版股份有限公司2011 年版，第5-10 頁(yè)?！?6〕 參見張新寶、宋志紅：《論〈侵權(quán)責(zé)任法〉中的補(bǔ)償》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010 年第3 期，第39 頁(yè)。在民法領(lǐng)域，尚無類似明確之區(qū)分。從體系解釋的角度看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)高空拋（墜）物責(zé)任的適用前提很難被界定為“行為人無過錯(cuò)”，因而與“補(bǔ)償”的基本法理不符?！?6〕從歷史解釋的角度看，如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法（草案）（第三次審議稿）》將“賠償”改為“補(bǔ)償”也只是緩和矛盾的權(quán)宜之計(jì)。立法者已經(jīng)感到“賠償”的措辭不合法理，但是囿于侵權(quán)責(zé)任法的體系無法清晰地界定“補(bǔ)償”的內(nèi)涵和外延，最終在事實(shí)上又落回到“賠償”責(zé)任?！?7〕正是在這樣的問題中蘊(yùn)含著社會(huì)補(bǔ)償法的盎然生機(jī)?！把a(bǔ)償”概念的發(fā)展會(huì)自然而然地延伸至社會(huì)法領(lǐng)域，這已不是民法領(lǐng)域所能解決的問題?？梢哉f，《民法典》規(guī)定的高空拋（墜）物責(zé)任實(shí)際上就是侵權(quán)賠償責(zé)任，在諸多方面都與侵權(quán)責(zé)任法理論體系格格不入，顯得另類而突兀。

其一，歸責(zé)原則不合法理?！睹穹ǖ洹返?254 條第1 款的歸責(zé)原則不符合既有的過錯(cuò)歸責(zé)原則、過錯(cuò)推定歸責(zé)原則和無過錯(cuò)歸責(zé)原則，支持該條的學(xué)說認(rèn)為，其歸責(zé)原則是公平原則，即依據(jù)公平原則，使“可能加害的建筑物使用人”承擔(dān)責(zé)任。這顯然是對(duì)公平原則的望文生義，無視了公平原則的本義。依《民法典》第1186 條規(guī)定，公平原則是在無過錯(cuò)的前提下，受害人和行為人分擔(dān)損失。究其根本，公平原則是在過錯(cuò)責(zé)任原則基礎(chǔ)上作為補(bǔ)充和完善的一種歸責(zé)原則。高空拋（墜）物致害案件的責(zé)任分配規(guī)則是，由于難以確定行為人，故而只好在可能的侵權(quán)人中間分擔(dān)損失。分擔(dān)損失的主體完全不同于公平原則的情形，所以，公平原則說實(shí)難令人信服，〔38〕參見王成、魯智勇：《高空拋物侵權(quán)行為探究》，載《法學(xué)評(píng)論》2007 年第2 期，第141-150 頁(yè)。此類案件不適用公平原則。概言之，該條文的歸責(zé)原則難以歸類為一種特定的歸責(zé)原則，無法整合到侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則體系中。

其二，構(gòu)成要件沒有包含加害行為。例如，在侵權(quán)人拋擲物體致害案件中，真正實(shí)施加害行為的侵權(quán)人既可能在“可能加害的建筑物使用人”中，也可能不在。因而，部分甚至全部“可能加害的建筑物使用人”很可能根本沒有加害行為?！靶袨橥贫ㄕf”認(rèn)為，此時(shí)可以推定認(rèn)為“可能加害的建筑物使用人”有加害行為。〔39〕參見魯曉明：《論民事侵權(quán)行為的推定及類型化——從拋物行為展開》，載《法律科學(xué)》2008 年第4 期，第88 頁(yè)。案發(fā)當(dāng)時(shí)，明明只有一件物品拋（墜）落，何以推定數(shù)人都有加害行為？這無疑與事實(shí)相悖。存在加害行為是侵權(quán)責(zé)任成立的基本前提之一，所以，無加害行為之人卻要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然無法自圓其說。還有觀點(diǎn)利用共同危險(xiǎn)行為理論來解釋上述矛盾。然而，共同危險(xiǎn)行為的基本概念是二人以上實(shí)施行為，但是因?yàn)椴荒艽_認(rèn)造成損害的行為人是誰，所以要求全體行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果數(shù)人都從高樓上拋擲物體，最終一物體砸傷受害人，但無法確認(rèn)該物體是由誰拋擲的，那么使數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任是符合共同危險(xiǎn)行為理論的，只是這種情形顯然不符本文討論的案件類型，故而共同危險(xiǎn)行為理論在此同樣不具有參考價(jià)值。

其三，在加害行為不存在的前提下，無從討論因果關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任法中的因果關(guān)系是在加害行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)結(jié)，如果作為端點(diǎn)的加害行為都不存在，那么因果關(guān)系到底是損害結(jié)果與哪一項(xiàng)構(gòu)成要件之間的因果關(guān)系，不無疑問。

其四，責(zé)任主體外延不清，邊界模糊。根據(jù)文義解釋，責(zé)任主體是除去能夠證明自己不是具體侵權(quán)人以外的其他所有“可能加害的建筑物使用人”。因而，實(shí)踐操作是先劃定“可能加害的建筑物使用人”的范圍，然后再根據(jù)其舉證逐一排除。但是，在劃定范圍和排除個(gè)別的過程中都問題多多。例如，通常認(rèn)為一樓的住戶不可能是侵權(quán)人，因而將其排除，那么在拋（墜）物的速度很快、破壞效果很嚴(yán)重時(shí)，是不是也能排除其他低層的住戶？事實(shí)上，司法判例并沒有這樣做。又如，建筑物使用人是只指建筑物區(qū)分所有權(quán)人，還是也包括租用人等？建筑物還有很多的公共空間，那么物業(yè)管理公司是否也承擔(dān)責(zé)任？這些疑問在實(shí)際判例中也未形成統(tǒng)一的結(jié)論。極端情形是，某住戶沒有窗戶，那是否需要承擔(dān)責(zé)任？有觀點(diǎn)認(rèn)為，無窗當(dāng)然不具備拋（墜）物體的現(xiàn)實(shí)可能性，故而應(yīng)排除責(zé)任。相反的觀點(diǎn)又指出，無窗并不代表該住戶不會(huì)在建筑物的其他部分拋（墜）物體，而且，法條的規(guī)范目的在于分散損害，應(yīng)盡可能地?cái)U(kuò)大責(zé)任承擔(dān)的范圍，所以依然應(yīng)當(dāng)使之承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任主體的邊界異常模糊，使得不同案件的裁判結(jié)果往往大相徑庭。

其五，責(zé)任范圍難稱公允。依照現(xiàn)行法律制度，高空拋（墜）物造成的損害均在賠償范圍之內(nèi)，不作進(jìn)一步區(qū)分。所以，侵害財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)損害同樣是需要賠償?shù)?。那么，如果高空拋（墜）物砸壞了樓下停放的豪車，是不是也需要建筑物使用人賠償呢？豪車損害的賠償動(dòng)輒幾十萬甚至數(shù)百萬，相較于豪車所有權(quán)人，眾多無辜的建筑物使用人是否處于更加不利的境地，“連坐式”的賠償責(zé)任是否有違立法照顧弱者的初衷呢？不止于此，涉及精神損害賠償?shù)膯栴}就更加復(fù)雜了。概言之，在侵權(quán)責(zé)任法體系中，高空拋（墜）物致害案件的賠償范圍存在明顯的不合理之處。

除了上述諸方面外，還存在其他問題。比如，受害人的請(qǐng)求權(quán)是否可以被繼承？若可以，屬于哪些范圍的請(qǐng)求權(quán)可以被繼承、哪些范圍的不可以？在多數(shù)人之間的責(zé)任分配問題上，應(yīng)該適用連帶責(zé)任說，還是適用按份責(zé)任說？〔40〕同前注〔15〕，韓強(qiáng)文，第140 頁(yè)。諸如此類的疑問，不一而足。

可以想見，實(shí)施后的《民法典》第1254 條第1 款可能會(huì)對(duì)個(gè)案裁判起不到良好的指導(dǎo)作用。該條文的立法精神被過度解讀，甚至由此推導(dǎo)提煉出了“行為推定說”，并且試圖拓展應(yīng)用到其他類似的情形中?！?1〕同前注〔39〕，魯曉明文，第89-91 頁(yè)。這種“行為推定說”創(chuàng)設(shè)了類似“連坐式”的責(zé)任方式已經(jīng)影響到對(duì)侵權(quán)責(zé)任的理解和適用。早前的部分判例參照該規(guī)定精神，片面照搬到其他類別的侵權(quán)案件上，導(dǎo)致了錯(cuò)誤明顯的判決結(jié)果即是例證。〔42〕參見廣西壯族自治區(qū)防城港市中級(jí)人民法院（2017）桂06 民終1178 號(hào)民事判決書。實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界過度地解讀和類推適用造成了非常惡劣的影響，損害了法律秩序的安定性?！?3〕參見楊立新、李怡雯：《機(jī)動(dòng)車交通事故加害人不明不宜適用共同危險(xiǎn)行為規(guī)則——兼論機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任不適用高空拋物責(zé)任規(guī)則》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年第6 期，第165-167 頁(yè)。

梳理對(duì)照《民法典》第1254 條第1 款的規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任法的學(xué)說理論可以發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定很難劃歸到侵權(quán)之債的類型。甚至有學(xué)說主張，這是民法上一種新類型的法定之債（稱之為“損失補(bǔ)償之債”），可以與無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟认嗵岵⒄??！?4〕同前注〔11〕，彭誠(chéng)信文，第43-45 頁(yè)。這也從另一個(gè)方面印證了這一規(guī)定從實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對(duì)侵權(quán)法體系甚至民法體系的威脅和挑戰(zhàn)。

3. 違背侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)踐邏輯

實(shí)施后的《民法典》第1254 條第1 款在實(shí)踐運(yùn)轉(zhuǎn)過程中還存在邏輯不周延的問題。一方面，如果在判決生效后，高空拋（墜）物案件的真正侵權(quán)人被查明，那么接下來就會(huì)面臨兩難的境地：被判決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任人是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行判決，再行使追償權(quán)，還是可通過申請(qǐng)?jiān)賹徱跃葷?jì)自己的權(quán)利？若為前者，這顯然并不合理，因?yàn)橐呀?jīng)證明該責(zé)任人是無辜的，不存在承擔(dān)責(zé)任的基本前提條件；若為后者，這種情況是否屬于《民事訴訟法》第200 條第1 項(xiàng)，“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”的規(guī)定，又會(huì)涉及對(duì)《民法典》第1254 條第1 款的理解。因?yàn)樵摋l款規(guī)定的責(zé)任方式實(shí)質(zhì)上承認(rèn)的是這樣一個(gè)前提：大部分責(zé)任人是無辜的，不是真正的侵權(quán)人，故推翻原判決需要商榷論證。而且，再審也涉及眾多的當(dāng)事人，將耗費(fèi)巨大的社會(huì)成本，非常不經(jīng)濟(jì)。另一方面，如果負(fù)有侵權(quán)責(zé)任的可能侵權(quán)人沒有履行債務(wù)的能力，那么就可能會(huì)成為被執(zhí)行人，在未來個(gè)人破產(chǎn)法出臺(tái)后甚至?xí)媾R破產(chǎn)之窘境。慮及大部分可能的侵權(quán)人實(shí)際上并非真正的侵權(quán)人，這樣的后果顯得過于嚴(yán)苛，不符合公平正義的要求。

（三）侵權(quán)責(zé)任法的二元思維與損害填補(bǔ)社會(huì)化的矛盾

其實(shí)，高空拋（墜）物受害人應(yīng)有之權(quán)利救濟(jì)問題的解決需要多個(gè)部門法的相互協(xié)力。如何填補(bǔ)損害一直是侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)注重點(diǎn)，〔45〕同前注〔21〕，王利明文，第27 頁(yè)。學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界對(duì)此有過熱烈討論。其中支持賠償?shù)膶W(xué)說大多是強(qiáng)調(diào)受害人應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，如“同情弱者說”等，卻都未論證清楚為什么要讓“可能加害的建筑物使用人”賠償？這體現(xiàn)出侵權(quán)責(zé)任法的“侵權(quán)人—受害人”二元思維：既然受害人應(yīng)該得到保護(hù)，那么就應(yīng)當(dāng)讓侵權(quán)人來賠償。找不到侵權(quán)人怎么辦，那就找可能的侵權(quán)之人，即“可能加害的建筑物使用人”。

貫穿侵權(quán)責(zé)任法的基本矛盾就是受害人與侵權(quán)人（抑或可能的侵權(quán)人）之間的矛盾?！?6〕參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，載《中國(guó)法學(xué)》2009 年第4 期，第176 頁(yè)。過錯(cuò)歸責(zé)原則是近代民法受個(gè)人主義和自由主義思潮影響的產(chǎn)物，其考慮的基點(diǎn)是侵權(quán)人，唯有找到明確的侵權(quán)人，才能繼續(xù)論證加害行為、因果關(guān)系等，進(jìn)而才會(huì)有最終的損害賠償。然而，大量的工傷事故、產(chǎn)品事故等迫使人們反思過錯(cuò)歸責(zé)原則的適用性，并最終推動(dòng)了民法的現(xiàn)代化。法律制度也逐漸由侵權(quán)人為中心的思維范式向受害人為中心的思維范式過渡，強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人的權(quán)利救濟(jì)?！?7〕參見王衛(wèi)國(guó)：《過錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社2000 年版，第83 頁(yè)。

盡管如此，但侵權(quán)責(zé)任法并未能擺脫這種二元思維，始終在此基礎(chǔ)上進(jìn)行繼承與發(fā)展?？梢?，受制于“侵權(quán)人—受害人”的固有結(jié)構(gòu)，侵權(quán)責(zé)任法的權(quán)利救濟(jì)根本無法完成權(quán)利救濟(jì)的社會(huì)化轉(zhuǎn)型，致其陷入理想化的二元思維中，不能完全適用于日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)?！?8〕同前注〔11〕，彭誠(chéng)信文，第42 頁(yè)。究其原因，社會(huì)化轉(zhuǎn)型本身已經(jīng)超越了侵權(quán)責(zé)任法的范疇，突破了民法所能統(tǒng)轄的領(lǐng)域?！?9〕參見何國(guó)強(qiáng)：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下侵權(quán)法的功能變遷與制度建構(gòu)》，載《政治與法律》2019 年第7 期，第93-104 頁(yè)。其實(shí)，“有損害必有救濟(jì)”的思想在侵權(quán)責(zé)任法中是反體系性的，民法學(xué)者也承認(rèn)這個(gè)問題實(shí)際上已經(jīng)從侵權(quán)責(zé)任法的范圍內(nèi)溢出了，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，社會(huì)法是更為可靠和理想的解決方案。〔50〕同前注〔32〕，楊立新等書，第125-126 頁(yè)。

為了保護(hù)受害人，侵權(quán)責(zé)任法嘗試擴(kuò)大責(zé)任的范圍，結(jié)果卻是突破了既有的原則、理論和體系，破壞了法律內(nèi)部的秩序和安定。這就猶如一個(gè)力能扛鼎的大力士原本已可從容地舉起重物，突然又給其加上千鈞重負(fù)，致其被迫拼命地支撐，自然也就顧不得章法，用力過猛就會(huì)導(dǎo)致動(dòng)作變形，最終不但難以撐起重負(fù)，而且還會(huì)傷及自身。此際，真正需要出場(chǎng)的是社會(huì)法，一方面通過發(fā)揮其原本應(yīng)有之功能，承擔(dān)起自己的責(zé)任，另一方面也為侵權(quán)責(zé)任法卸下不堪之重負(fù)。唯其如此，侵權(quán)責(zé)任法才可恢復(fù)自己的從容淡定，重物也不會(huì)搖搖欲墜，一切又能歸于理想的狀態(tài)。

三、高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償理念之倡導(dǎo)

（一）社會(huì)補(bǔ)償之概述

1. 社會(huì)補(bǔ)償?shù)亩ㄎ?/p>

社會(huì)補(bǔ)償是基于社會(huì)連帶理念，對(duì)特定因素造成的人身?yè)p害，以社會(huì)整體力量填補(bǔ)損害的一種社會(huì)保障制度?！?1〕參見鄭尚元主編：《社會(huì)保障法》，高等教育出版社2019 年版，第314 頁(yè)。其起源于德國(guó)，現(xiàn)今已逐漸為越來越多的國(guó)家所接受。德國(guó)法上的社會(huì)補(bǔ)償（Soziale Entsch?digung）是與社會(huì)預(yù)護(hù)、社會(huì)促進(jìn)、社會(huì)救助相并列的社會(huì)安全四大體系之一?！兜聡?guó)社會(huì)法典》第一編第5 條〔52〕《德國(guó)社會(huì)法典》第一編第5 條規(guī)定：“基于國(guó)家整體對(duì)于特別犧牲之補(bǔ)償或基于照顧法上的原則而生之其他理由，人民就其所遭受之健康損害，對(duì)下列事項(xiàng)擁有請(qǐng)求權(quán)：（一）用以維持、改善以及恢復(fù)其健康與工作能力之必要措施；（二）適當(dāng)之經(jīng)濟(jì)照顧。受害者之遺屬亦得請(qǐng)求適當(dāng)之經(jīng)濟(jì)照顧?！眳⒁娕_(tái)灣社會(huì)法與社會(huì)政策學(xué)會(huì)：《社會(huì)法》，元照?qǐng)D書出版公司2015 年版，第316 頁(yè)。宣示性地規(guī)定了社會(huì)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，〔53〕Vgl. BeckOK SozR/Niedermeyer SGB I § 5 Rn. 2.明確規(guī)定了社會(huì)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人、給付內(nèi)容、補(bǔ)償范圍等，即社會(huì)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人是受害人和其遺屬；給付內(nèi)容不僅有金錢給付，也有醫(yī)療服務(wù)、康復(fù)服務(wù)等；補(bǔ)償范圍限于人身?yè)p害，不及于與人身?yè)p害無關(guān)的財(cái)產(chǎn)損害?！?4〕Vgl. Ulrich Becker, Soziales Entsch?digungsrecht - Bestand, Grunds?tze, Neuordnung, Baden-Baden: Nomos, 2018, S. 23.由此搭建起了社會(huì)補(bǔ)償?shù)幕究蚣堋?/p>

德國(guó)社會(huì)法的體系經(jīng)歷了由“舊三分法”向“新三分法”，再向“四分法”的轉(zhuǎn)變?！芭f三分法”是指社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)照護(hù)、社會(huì)扶助；“新三分法”是指社會(huì)預(yù)護(hù)、社會(huì)補(bǔ)償、社會(huì)促進(jìn)與社會(huì)扶助；四分法是指社會(huì)預(yù)護(hù)、社會(huì)補(bǔ)償、社會(huì)促進(jìn)和社會(huì)救助。社會(huì)預(yù)護(hù)的概念大致等于社會(huì)保險(xiǎn)。社會(huì)促進(jìn)旨在促進(jìn)機(jī)會(huì)平等，包括勞動(dòng)促進(jìn)、教育促進(jìn)等內(nèi)容。社會(huì)救助則提供生存的最低保障。而從社會(huì)照護(hù)到社會(huì)補(bǔ)償，是體系發(fā)展完善過程中的重要變動(dòng)。尤其值得注意的是，社會(huì)照護(hù)的資金來源是一般財(cái)政，而社會(huì)補(bǔ)償?shù)馁Y金來源不再限于一般財(cái)政，從而便具有了其他的可能性?！?5〕參見郭明政：《社會(huì)安全制度與社會(huì)法》，翰蘆圖書出版公司1997 年版，第130-131 頁(yè)。社會(huì)保障制度“四分法”分類體系的重要意義，不僅在于學(xué)理上概念的探討和研究，還在于確定制度的價(jià)值理念和資金收支。由此，各類社會(huì)保障制度的法律性質(zhì)得以確定，資金來源和去向也有了堅(jiān)實(shí)的理論支撐?！?6〕參見蔡維音：《社會(huì)福利制度之基礎(chǔ)理念及結(jié)構(gòu)——以德國(guó)法制為中心》，載《月旦法學(xué)雜志》1997 年第28 期，第26 頁(yè)。

社會(huì)保障的制度目的分為高低兩個(gè)層次。較低層次的目的是保障人性的尊嚴(yán)，較高層次的目的是維持原有的生活標(biāo)準(zhǔn)。前者的典型為社會(huì)救助，如城市居民最低生活保障會(huì)給予公民最基本的生活保障，維持其基本的生存需要，所以其保障水平是低水平的；后者的典型為社會(huì)保險(xiǎn)，如養(yǎng)老保險(xiǎn)會(huì)根據(jù)公民退休前的收入水平以一定的替代率來發(fā)放養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，所以其保障水平相對(duì)而言更高一些。從分類上看，社會(huì)補(bǔ)償更偏向于后者。因?yàn)槭芎θ嗽馐艿膿p害不是懶惰、無能等原因造成的，而是個(gè)人的不幸，所以社會(huì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)盡量維持受害人的原有生活水平，使其在身心創(chuàng)傷之外，盡量不再承受其他損失。〔57〕參見郭明政：《犯罪被害人保護(hù)法——后民法與社會(huì)法法律時(shí)期之成熟標(biāo)竿》，載《政大法學(xué)評(píng)論》1998 年第60 期，第314 頁(yè)。

2. 社會(huì)補(bǔ)償?shù)奶卣?/p>

社會(huì)補(bǔ)償在德國(guó)社會(huì)法中已赫然成為一種獨(dú)立的社會(huì)給付類型?！?8〕然而，由于社會(huì)補(bǔ)償法與國(guó)際責(zé)任法、國(guó)家補(bǔ)償法等連接緊密，因而在部分國(guó)家和地區(qū)社會(huì)補(bǔ)償法在體系上歸屬于其他的部門法，而不是社會(huì)法。但是，為何需要由共同體來承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任往往難以被論述。事實(shí)上，正如同侵權(quán)責(zé)任法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型那樣，這種共同體責(zé)任的承擔(dān)是為了能覓得充足的財(cái)源（Deep Pocket），進(jìn)而較為公平、合理地分擔(dān)損害?！兜聡?guó)社會(huì)法典》第一編第5 條確立了社會(huì)補(bǔ)償?shù)幕厩疤幔c此同時(shí)，應(yīng)給付社會(huì)補(bǔ)償?shù)那樾斡质峭耆_放的，留待在社會(huì)實(shí)踐中不斷發(fā)展完善?！?9〕需特別強(qiáng)調(diào)的是，傳統(tǒng)的社會(huì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)緊密圍繞特別犧牲情境中的人身?yè)p害展開。同前注〔54〕，Ulrich Becker 書，第23-24 頁(yè)。

社會(huì)補(bǔ)償屬于有因性給付，〔60〕Vgl. Raimund Waltermann, Sozialrecht, Heidelberg: C.F. Müller, 11. Aufl., 2014, S. 211.社會(huì)促進(jìn)和社會(huì)救助是無因性給付，這是兩者的根本差異。作為有因性給付，社會(huì)補(bǔ)償必須用于填補(bǔ)特定原因引起的損害，因而其是根據(jù)造成損害的原因來分類進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?，典型的制度如刑事犯罪被害人補(bǔ)償?shù)取Ｏ鄥^(qū)別的是，社會(huì)促進(jìn)和社會(huì)救助不會(huì)關(guān)注給予社會(huì)給付的原因。比如，城市居民最低生活保障（社會(huì)救助的一種形式）不會(huì)區(qū)別城市居民陷入生活困境的原因，而會(huì)根據(jù)實(shí)際生活水平來決定是否發(fā)放待遇。〔61〕參見郭明政：《德國(guó)暴力犯罪被害人補(bǔ)償制度之研究》，載《政大法學(xué)評(píng)論》1994 年第52 期，第184 頁(yè)。有因性的特點(diǎn)使其在一定程度上成了與強(qiáng)調(diào)因果關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任法相互競(jìng)爭(zhēng)和相互補(bǔ)充的制度?！?2〕同前注〔55〕，郭明政書。值得注意的是，依據(jù)《民法典》第1216 條的規(guī)定，機(jī)動(dòng)車交通事故侵權(quán)人不明時(shí)，道路交通事故社會(huì)救助基金應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)受害人的損害。此處的基金就具有社會(huì)法的性質(zhì)?！?3〕同前注〔43〕，楊立新、李怡雯文，第168 頁(yè)。誠(chéng)如前述，社會(huì)救助是較低標(biāo)準(zhǔn)的無因性社會(huì)給付，所以該基金不應(yīng)定位為社會(huì)救助基金，而應(yīng)定位為社會(huì)補(bǔ)償基金?！?4〕這在一定程度上也反映了社會(huì)補(bǔ)償作為一種獨(dú)立的社會(huì)給付類型尚未被人們所熟知。在法律實(shí)踐中不同類型的社會(huì)給付依然很容易被混淆。

3. 社會(huì)補(bǔ)償?shù)乃枷牖A(chǔ)

社會(huì)補(bǔ)償背后的基本理念是“共同體責(zé)任”，指的是當(dāng)個(gè)人遭受的損害是為了集體時(shí)，集體對(duì)個(gè)人遭受的這種損害負(fù)有適當(dāng)補(bǔ)償義務(wù)?！?5〕同前注〔56〕，蔡維音文，第28 頁(yè)。在德國(guó)，憲法上的社會(huì)國(guó)原則是社會(huì)補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，即當(dāng)命運(yùn)的不公偶然降臨到某個(gè)人身上時(shí)，國(guó)家作為整體有義務(wù)平衡這種不公?！?6〕Vgl. KassKomm/Seewald, 105. EL August 2019, SGB I § 5 Rn. 6, 7.

建立社會(huì)補(bǔ)償?shù)牧⒎ɡ碛捎卸海?）社會(huì)對(duì)公民有保護(hù)的義務(wù)，在未盡到義務(wù)時(shí)，需要補(bǔ)償公民遭受的損害；（2）社會(huì)連帶使得公民應(yīng)當(dāng)相互幫助以維持社會(huì)安全，在公民陷入困境時(shí)，社會(huì)應(yīng)當(dāng)以團(tuán)體的力量給予幫助?！?7〕同前注〔61〕，郭明政文，第185 頁(yè)。構(gòu)建社會(huì)補(bǔ)償制度的原因大致可歸為兩類：第一類是社會(huì)政策的要求；第二類是侵權(quán)責(zé)任制度等的內(nèi)在缺陷。第一類原因經(jīng)常表現(xiàn)為以整個(gè)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步為目標(biāo)，不得不接受一部分明知存在的風(fēng)險(xiǎn)，而這部分風(fēng)險(xiǎn)偶然地降臨在部分個(gè)體的身上。在某種意義上，這部分個(gè)體為了全社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步而遭受了損失，因而社會(huì)以整體的力量對(duì)其補(bǔ)償便具有了正當(dāng)性。典型的例子是疫苗接種、核電設(shè)施運(yùn)營(yíng)等。第二類原因經(jīng)常表現(xiàn)為盡管侵權(quán)責(zé)任法等在理論上可填補(bǔ)受害人的損害，但因舉證困難、侵權(quán)人無賠償能力、侵權(quán)人難以找到等因素，最終導(dǎo)致受害人難以得到應(yīng)有的正義。因而，基于社會(huì)連帶理念，有必要填補(bǔ)受害人的損害，使其免于因偶然的不幸而陷入生活困窘，典型的例子如刑事犯罪被害人補(bǔ)償?shù)??！?8〕參見詹豐吉：《意外事故社會(huì)保障之研究——以損害賠償與社會(huì)保障法之交互影響為中心》，臺(tái)灣政治大學(xué)2008 年碩士學(xué)位論文，第28 頁(yè)。

社會(huì)補(bǔ)償強(qiáng)調(diào)國(guó)家有義務(wù)保護(hù)公民的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等不受違法侵犯，所以當(dāng)未盡到保護(hù)義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其的不作為（Staatlicher Unterlassen）負(fù)責(zé)，補(bǔ)償受害人的損失。〔69〕Vgl. Eichenhofer Eberhard, Sozialrecht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, Rn. 418.可以看到，人身?yè)p害賠償制度經(jīng)歷了深刻的變化，開始越來越多地借助社會(huì)法來解決問題?！?0〕參見［德］格哈特·瓦格納：《當(dāng)代侵權(quán)法比較研究》，高圣平、熊丙萬譯，載《法學(xué)家》2010 年第2 期，第123 頁(yè)。1973 年，新西蘭頒布了《事故補(bǔ)償法》，起初的名稱是“Accident Compensation Act”，后來改為“Injury Prevention, Rehabilitation and Compensation Act”，更加突出了該法的預(yù)防和修復(fù)功能，且更加激進(jìn)地將所有由意外事故導(dǎo)致的死亡或身體傷害都納入社會(huì)法的范圍內(nèi)，不再通過侵權(quán)責(zé)任法的路徑予以保護(hù)，也就是說，無論是否出于他人的過錯(cuò)，都可直接請(qǐng)求社會(huì)給付。這里的“意外事故”涵蓋了交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故等在內(nèi)的各類型事故。這一制度創(chuàng)設(shè)對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)法而言無疑具有革命性的歷史意義?！?1〕同前注〔23〕，王澤鑒書，第37 頁(yè)。

（二）高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償之正當(dāng)性

1. 受害人權(quán)利本位

損害賠償補(bǔ)償制度體系由三個(gè)層次的制度組成：一是以侵權(quán)責(zé)任法為主的民法保護(hù)制度；二是以商業(yè)保險(xiǎn)等為代表的無過錯(cuò)補(bǔ)償制度（非侵權(quán)行為補(bǔ)償）；三是構(gòu)成社會(huì)安全網(wǎng)的社會(huì)保障制度。〔72〕同上注，第23 頁(yè)。

損害賠償補(bǔ)償制度起初主要是依托侵權(quán)責(zé)任法，損害填補(bǔ)也正是侵權(quán)責(zé)任法的主要功能之一。隨著時(shí)代的進(jìn)步，損害填補(bǔ)正在逐漸經(jīng)歷由傳統(tǒng)的損害轉(zhuǎn)移向現(xiàn)代的損害分散過渡的階段。這一發(fā)展趨勢(shì)歸因于損害分散具有兩大優(yōu)勢(shì)：（1）可以較為高效、合理地填補(bǔ)受害人的損害；（2）巨額的損害賠償補(bǔ)償不至于使侵權(quán)人頓時(shí)陷入困境。損害分散體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)社會(huì)化的趨勢(shì)，其理論基石是社會(huì)連帶思想?！?3〕同上注，第8-9 頁(yè)。同時(shí)，損害分散的背后是以純粹的程序正義概念為支撐的正義觀。在“無知之幕”背后，每個(gè)個(gè)體都有可能會(huì)成為被損害的受害人，這也更加強(qiáng)化了損害分散的正義性?！?4〕參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988 年版，第131 頁(yè)。因而，損害賠償補(bǔ)償制度的功能發(fā)展呈現(xiàn)出由個(gè)人正義轉(zhuǎn)向社會(huì)正義之趨勢(shì)。而作為社會(huì)控制的手段，法律所追求的正義是盡可能地滿足人們的要求和愿望。〔75〕See Roscoe Pound, Social Control Through Law, New Brunswick: Transaction Publishers, 1997, p. 64-65.

侵權(quán)責(zé)任法不斷擴(kuò)張的原因之一就是社會(huì)保障體系和保險(xiǎn)體系的孱弱導(dǎo)致了受害人得不到應(yīng)有的公平和正義，故而不得不突破既有的概念、體系和原則，才能為受害人補(bǔ)足他們應(yīng)得的一份公平和正義。〔76〕參見張俊巖：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與侵權(quán)損害救濟(jì)途徑多元化》，載《法學(xué)家》2011 年第2 期，第95 頁(yè)。作為因應(yīng)，福利國(guó)家的興起直接催生了以社會(huì)保障制度為代表的其他替代性或輔助性的制度，一定程度上削弱了侵權(quán)責(zé)任法的制度價(jià)值。受害人的損害填補(bǔ)有兩種視角：一種為侵權(quán)人責(zé)任本位，即強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人的責(zé)任，由侵權(quán)人來負(fù)責(zé)填補(bǔ)受害人遭受的損害，典型代表就是過錯(cuò)歸責(zé)原則下的侵權(quán)責(zé)任；另一種為受害人權(quán)利本位，即強(qiáng)調(diào)受害人的權(quán)利，盡可能地調(diào)動(dòng)資源來填補(bǔ)受害人遭受的損害，涉及的制度包括但不限于社會(huì)保障、商業(yè)保險(xiǎn)等?，F(xiàn)代社會(huì)的意外事故呈現(xiàn)出日趨復(fù)雜的趨勢(shì)，難以直接、清晰地界定侵權(quán)人的責(zé)任，進(jìn)而影響了對(duì)受害人權(quán)利的保護(hù)，所以法律同以權(quán)力為手段的政治和以貨幣為手段的經(jīng)濟(jì)一起共同發(fā)揮著規(guī)范社會(huì)秩序的作用?！?7〕參見［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003 年版，第98 頁(yè)。因而，受害人損害填補(bǔ)有必要實(shí)現(xiàn)后民法典時(shí)代的轉(zhuǎn)型，即“侵權(quán)人責(zé)任本位—受害人權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)型?！?8〕同前注〔68〕，詹豐吉文，第5 頁(yè)。

2. 及時(shí)便捷

社會(huì)補(bǔ)償與其他社會(huì)保障制度一樣具備及時(shí)、便捷的優(yōu)越性。社會(huì)補(bǔ)償免去了煩瑣的訴訟、執(zhí)行等環(huán)節(jié)，避免了受害人需長(zhǎng)時(shí)間等待才能得到補(bǔ)償?shù)慕o付?！?9〕參見［美］肯尼斯·R.范伯格：《補(bǔ)償?shù)恼x——美國(guó)如何應(yīng)對(duì)災(zāi)難》，孫偉等譯，法律出版社2013 年版，第174 頁(yè)。通常，刑事犯罪被害人補(bǔ)償?shù)戎贫冗€會(huì)有先行墊付的給付，可在第一時(shí)間填補(bǔ)受害人的損害。這一點(diǎn)在實(shí)踐中對(duì)于受害人的權(quán)利救濟(jì)而言意義非凡。誠(chéng)如法諺所云，遲到的正義非正義?！?0〕英國(guó)法諺：Justice delayed is justice denied。開篇提及的“重慶煙灰缸拋落傷人案”歷經(jīng)十?dāng)?shù)年都未能完成判決的執(zhí)行，對(duì)受害人無疑是極大的二次傷害。而及時(shí)、便利的社會(huì)補(bǔ)償可以更好地幫助受害人及其家庭抵御風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)社會(huì)安全，充分實(shí)現(xiàn)法律制度的正義價(jià)值?！?1〕參見［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998 年版，第293-296 頁(yè)。

3. 補(bǔ)償合理

社會(huì)補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償范圍主要是人身?yè)p害，通常并不包括財(cái)產(chǎn)損害，這既符合社會(huì)普遍認(rèn)知，也能夠集中力量更充分地填補(bǔ)人身?yè)p害。社會(huì)補(bǔ)償項(xiàng)目包括醫(yī)療費(fèi)、殯葬費(fèi)、精神損失等，還包括向遺屬提供扶助金等。

視情況不同，社會(huì)補(bǔ)償還可能提供康復(fù)服務(wù)、就業(yè)促進(jìn)服務(wù)、社會(huì)融入服務(wù)等給付，以更好地幫助受害人?！?2〕Vgl. MAH SozR, Teil G. SGB IX - Rehabilitation und Teilhabe, Das Verfahren im Rehabilitations- und Teilhaberecht, § 27 Rn.30.在資金充裕的前提下，社會(huì)補(bǔ)償還可以在人身?yè)p害嚴(yán)重時(shí)采行年金制。因?yàn)閯趧?dòng)能力的喪失、生活照顧費(fèi)用的上升等都是長(zhǎng)期性的，甚至伴隨一生的，非一筆定額的損害賠償所能彌補(bǔ)，所以更為理想的方案是，定期的、隨物價(jià)波動(dòng)而調(diào)整的給付才能有效地填補(bǔ)受害人的損失。有觀點(diǎn)主張，侵權(quán)責(zé)任法對(duì)于勞動(dòng)能力的部分或完全喪失，或者生活照顧的費(fèi)用（假肢等），可要求侵權(quán)人定期支付賠償，需要侵權(quán)人提出擔(dān)保。〔83〕同前注〔23〕，王澤鑒書，第5 頁(yè)。但是，這也對(duì)侵權(quán)人的賠償能力提出了較高的要求，實(shí)踐中很可能產(chǎn)生事倍功半之效。如果侵權(quán)人中途去世或破產(chǎn)，那么都會(huì)進(jìn)一步影響到受害人。所以說，受害人的生活將從此與侵權(quán)人的賠償能力休戚相關(guān)。

還應(yīng)該看到，社會(huì)補(bǔ)償?shù)姆秶晚?xiàng)目是不斷發(fā)展和調(diào)整的，覆蓋的給付原因也是逐漸變化的。隨著社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，整個(gè)社會(huì)保障制度的范圍可以被不斷調(diào)整，逐步將一些與公眾利益密切相關(guān)、難以通過傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法救濟(jì)的損害事故納入保障范圍中，借助社會(huì)力量去填補(bǔ)個(gè)體難以負(fù)擔(dān)的損失。〔84〕參見林嘉：《社會(huì)保險(xiǎn)對(duì)侵權(quán)救濟(jì)的影響及其發(fā)展》，載《中國(guó)法學(xué)》2005 年第3 期，第97 頁(yè)。

4. 成本低廉

社會(huì)保障體系的成本更加低廉。根據(jù)皮爾遜委員會(huì)的報(bào)告，在英國(guó)，侵權(quán)制度運(yùn)行的管理費(fèi)用能夠達(dá)到賠償額的85%，也就是說，相當(dāng)于近45%的財(cái)富消耗在了制度的運(yùn)行上，只有55%的財(cái)富用于賠償受害人，這體現(xiàn)出侵權(quán)制度運(yùn)行成本的高昂。相比之下，社會(huì)保障制度的運(yùn)行成本大約是其賠償額的12%，凸顯其更高的運(yùn)行效率?！?5〕See Cane Peter, Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law, 8th edition, Cambridge University Press, 2006, p. 390-391.故此，在總投入相同的前提下，可以有更多的資金用于填補(bǔ)受害人的損害，而不是浪費(fèi)在行政管理、訴訟等環(huán)節(jié)上，使資金的利用更加充分。

與此同時(shí)，社會(huì)補(bǔ)償也有利于促進(jìn)社會(huì)和諧，減少社會(huì)糾紛。受害人能夠得到及時(shí)合理的補(bǔ)償，建筑物使用人能夠避開“連坐式”的賠償責(zé)任，受害人與建筑物使用人之間的沖突被消解，對(duì)立情緒自然也隨之消弭?！睹穹ǖ洹返?254 條第1 款對(duì)侵權(quán)人的法律擬定實(shí)質(zhì)上類似于刑法上的有罪推定，消除這樣的法律擬定可以減少建筑物使用人的不安和恐慌。在高樓林立的社會(huì)中，居于高樓的建筑物使用人即使有再好的德行和修為，也無法完全免除對(duì)潛在“賠償”的不安，這也是社會(huì)補(bǔ)償降低的一種社會(huì)運(yùn)行成本。

（三）高空拋（墜）物致害的法律控制

1. 商業(yè)保險(xiǎn)的局限性

與高空拋（墜）物社會(huì)補(bǔ)償相互競(jìng)爭(zhēng)的制度是商業(yè)保險(xiǎn)。毫無疑問，高空拋（墜）物受害人的損害當(dāng)然可通過人身保險(xiǎn)或責(zé)任保險(xiǎn)來填補(bǔ)。但是，無論是人身保險(xiǎn)，還是責(zé)任保險(xiǎn)都只能發(fā)揮補(bǔ)充性作用，不可能真正發(fā)揮主導(dǎo)性作用。

期望受害人普遍為自己購(gòu)買人身保險(xiǎn)，并不現(xiàn)實(shí)，亦不合理。如果人人都因要在高樓大廈之下行走就去購(gòu)買人身保險(xiǎn)，那么這實(shí)際上是強(qiáng)加給行人購(gòu)買人身保險(xiǎn)的義務(wù)，是讓行人去承擔(dān)人身傷害的風(fēng)險(xiǎn)和分擔(dān)彼此可能的損害。所以，人身保險(xiǎn)只能是受害人自愿購(gòu)買以抵御風(fēng)險(xiǎn)的手段，不可被當(dāng)作理所當(dāng)然的損害填補(bǔ)途徑。再者，在一個(gè)幅員遼闊、各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的國(guó)家，想要經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的普通民眾購(gòu)買人身保險(xiǎn)本身就不常見。

如果行人購(gòu)買保險(xiǎn)不夠合理，那么要求建筑物使用人購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)是否能夠解決問題？建筑物使用人可以購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)，以此來轉(zhuǎn)移有可能對(duì)第三人承擔(dān)的人身?yè)p害賠償責(zé)任。建筑物使用人是高層建筑物之便利屬性的直接獲益者，承擔(dān)投保的義務(wù)具有正當(dāng)性。所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制建筑物使用人購(gòu)買高空拋（墜）物的責(zé)任保險(xiǎn)，即設(shè)置高空拋（墜）物的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)。但是，強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)仍有缺陷，如保險(xiǎn)公司通常會(huì)設(shè)置免責(zé)條款，把故意致人損害等因素作為免責(zé)事由，〔86〕具體內(nèi)容，可參見前注〔76〕，張俊巖文，第98 頁(yè)。使得受害人難以得到強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的賠償。而且，相比于第一方保險(xiǎn)，責(zé)任保險(xiǎn)的承保范圍要小得多。根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》第65 條第4 款之規(guī)定，責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的是“被保險(xiǎn)人對(duì)第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任”，因而責(zé)任保險(xiǎn)在本質(zhì)上是通過侵權(quán)責(zé)任這一中間制度連接起了保險(xiǎn)人與受害人，被保險(xiǎn)人的過錯(cuò)就成了影響保險(xiǎn)理賠的一個(gè)重要因素。如此一來，責(zé)任保險(xiǎn)的制度目標(biāo)就更為清晰，是為了能夠有充足的財(cái)力，以保證受害人的權(quán)利得到有效救濟(jì)?！?7〕同前注〔85〕，Cane Peter 書，第234-235 頁(yè)?？梢?，責(zé)任保險(xiǎn)重在應(yīng)對(duì)侵權(quán)人賠償能力不足的問題上仍未能妥善解決侵權(quán)責(zé)任法的其他缺陷?！?8〕當(dāng)然，機(jī)動(dòng)車道路交通強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)等強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)在制度上做了改善的設(shè)計(jì)，以進(jìn)一步解決侵權(quán)責(zé)任法的其他缺陷。在此過程中，強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)色彩漸漸褪去，逐漸向社會(huì)保障制度靠攏。比如，一個(gè)明顯的制度改善是機(jī)動(dòng)車道路交通強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人與投保人之間就保險(xiǎn)合同的糾紛不允許用來對(duì)抗交通事故的受害人。同前注〔85〕，Cane Peter 書，第246 頁(yè)。一個(gè)類似的例子可以更加直觀地說明強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)和社會(huì)補(bǔ)償之間的關(guān)系。機(jī)動(dòng)車道路交通強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)，顧名思義是典型的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)，如前所述，道路交通事故社會(huì)救助基金在本質(zhì)上可以看作是一種社會(huì)補(bǔ)償。根據(jù)《民法典》第1216 條第1 句后段的規(guī)定，當(dāng)肇事機(jī)動(dòng)車不明時(shí)，強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)不能支付搶救費(fèi)用，應(yīng)由道路交通事故社會(huì)救助基金予以墊付。肇事機(jī)動(dòng)車不明的交通事故和高空拋（墜）物致害案件存在關(guān)鍵的相同點(diǎn)：真正的侵權(quán)人難以確定。但是，第1216 條的規(guī)定相對(duì)而言更加符合社會(huì)法的法理，以社會(huì)救助托底的形式來填補(bǔ)損害。社會(huì)救助是保障層次最低的社會(huì)保障，其給付標(biāo)準(zhǔn)低，對(duì)受害人而言并不能獲得相應(yīng)的損害填補(bǔ)，所以，此處應(yīng)采社會(huì)補(bǔ)償?shù)男问礁鼮橥桩?dāng)。而且，該條文規(guī)定的責(zé)任范圍系人身傷亡的搶救、喪葬等費(fèi)用，也暗合了社會(huì)補(bǔ)償?shù)睦砟?。該制度設(shè)計(jì)并未像高空拋（墜）物責(zé)任那樣引發(fā)學(xué)術(shù)和實(shí)踐爭(zhēng)議，也從一個(gè)側(cè)面再次證明了其制度設(shè)計(jì)的合理性。

綜上可知，無論是人身保險(xiǎn)，還是責(zé)任保險(xiǎn)，皆無法充分填補(bǔ)受害人的損害。〔89〕同前注〔61〕，郭明政文，第180 頁(yè)。

2. 預(yù)防與懲罰

高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償面對(duì)的責(zé)難可能是預(yù)防與懲罰的功能不足，所以，認(rèn)真檢討高空拋（墜）物案件的預(yù)防與懲罰殊有必要。

侵權(quán)責(zé)任法確定的損害賠償本身就會(huì)對(duì)行為人起到警戒和預(yù)防作用（deterrence and prevention），進(jìn)而實(shí)現(xiàn)一定程度的預(yù)防功能。如果說上述損害預(yù)防是通過警戒來實(shí)現(xiàn)，其損害預(yù)防功能是消極性的，那么高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償基金的損害預(yù)防功能就是積極性的，因?yàn)槠浼嬗泄舶踩鸬墓δ?，可將資金投入安全防護(hù)設(shè)施的修繕更新、安全人員的配備和安全教育的普及推廣等方面。

高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償針對(duì)的問題是受害人的權(quán)利救濟(jì)，同樣，對(duì)高空拋（墜）物的預(yù)防和對(duì)真正侵權(quán)人的追償和懲罰也絕不可少。而預(yù)防和懲罰的功能更多地可通過其他法律制度來實(shí)現(xiàn)，也就是說，高空拋（墜）物致害的法律控制需要一整套的法律制度來共同協(xié)助完成，絕非單一項(xiàng)制度就可實(shí)現(xiàn)的。這也就解釋了為何侵權(quán)責(zé)任法在高空拋（墜）物的治理上表現(xiàn)不佳，其原因之一就是企圖用一項(xiàng)法律制度同時(shí)實(shí)現(xiàn)損害填補(bǔ)、預(yù)防、懲罰等多項(xiàng)功能。

以治安管理處罰法為代表的行政法可以在預(yù)防和懲罰上發(fā)揮重要作用。高空拋（墜）物行為即使沒有造成損害結(jié)果，也需要處以行政處罰，因?yàn)檫@對(duì)公共安全造成了威脅，擾亂了正常社會(huì)秩序。此外，還可以對(duì)高空拋（墜）物行為人從其他方面予以處罰制裁。《物業(yè)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)還可以進(jìn)一步對(duì)建筑物的安全防護(hù)措施提出要求，定時(shí)檢查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題要責(zé)令限期整改。對(duì)于嚴(yán)重的高空拋（墜）物案件，刑法也應(yīng)當(dāng)介入，以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪，保護(hù)人民的目的。高空拋（墜）物行為入罪不以造成損害結(jié)果為限，因?yàn)榇藭r(shí)也可能侵害到公共安全這一法益。

四、高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償體系之構(gòu)建

（一）高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償?shù)捏w系

高空拋（墜）物的治理是一個(gè)整體性的系統(tǒng)工程，主要涉及侵權(quán)責(zé)任法、行政法、刑法、社會(huì)保障法、建筑法等多個(gè)部門法。

無論是否能夠查明侵權(quán)人，都有必要將受害人覆蓋在社會(huì)補(bǔ)償?shù)慕o付范圍內(nèi)。如果無法查明侵權(quán)人，那么在《民法典》第1254 條第1 款之外，受害人就很難當(dāng)然地得到有效的權(quán)利救濟(jì)，只能依靠個(gè)人投保商業(yè)保險(xiǎn)等途徑。因而，社會(huì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)將此類情形納入補(bǔ)償范圍之內(nèi)。然而問題是，即便能夠查明侵權(quán)人，也不一定就意味著不需要社會(huì)補(bǔ)償。正如前文提到的那樣，在侵權(quán)人不具備相應(yīng)的賠償能力，或者具備賠償能力但遲遲不愿賠償?shù)惹闆r下，受害人的權(quán)利救濟(jì)仍然是一紙空文。而且，民事賠償還存在程序冗長(zhǎng)、成本高昂等缺點(diǎn)，所以，能夠查明侵權(quán)人時(shí)，依然需要社會(huì)補(bǔ)償?shù)谋Ｕ?。?dāng)然，若能查明侵權(quán)人，則社會(huì)補(bǔ)償基金可隨后向侵權(quán)人行使追償權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25 號(hào)）的第15 條也指出，要探索建立高空拋（墜）物的社會(huì)補(bǔ)償基金，〔90〕同前文提到的“道路交通事故社會(huì)救助基金”一樣，該意見原文中的“高空拋物事故社會(huì)救助基金”也混淆了社會(huì)給付的不同類型，應(yīng)當(dāng)使用“社會(huì)補(bǔ)償”，而非“社會(huì)救助”。也再次印證了建立相關(guān)社會(huì)補(bǔ)償制度的合理性和必要性。

在理論上，高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償體系可以依據(jù)高空拋（墜）物致害案件是否構(gòu)成刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。其應(yīng)然的體系為：構(gòu)成刑事案件的，社會(huì)補(bǔ)償?shù)男问骄唧w表現(xiàn)為刑事犯罪被害人補(bǔ)償；〔91〕刑事犯罪被害人補(bǔ)償，又稱為刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償、犯罪被害人補(bǔ)償，是一種典型的社會(huì)補(bǔ)償制度。這一制度由英國(guó)法學(xué)家邊沁提出，經(jīng)由意大利犯罪實(shí)證學(xué)派的加羅法洛、菲利等繼承發(fā)揚(yáng)，最終從20 世紀(jì)60 年代開始，新西蘭、英國(guó)等紛紛建立了針對(duì)犯罪被害人的補(bǔ)償制度。盡管建立中國(guó)刑事犯罪被害人補(bǔ)償制度的倡議和呼吁已持續(xù)多年，但至今該制度的構(gòu)建似乎仍未被提上議程。參見李衛(wèi)紅、孫長(zhǎng)春：《犯罪被害人的經(jīng)濟(jì)救濟(jì)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007 年第3 期，第46 頁(yè)。不構(gòu)成刑事案件的，社會(huì)補(bǔ)償可以構(gòu)建解決高空拋（墜）物問題的專項(xiàng)基金，即高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償基金。

由于我國(guó)刑事犯罪被害人補(bǔ)償制度暫付闕如，所以在目前階段，構(gòu)建高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償體系的現(xiàn)實(shí)路徑是不區(qū)分犯罪與否，建立統(tǒng)一的高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償，待將來刑事犯罪被害人補(bǔ)償制度建成后，再作進(jìn)一步區(qū)分和改造高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償體系。

（二）高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償之內(nèi)容

1. 關(guān)于補(bǔ)償?shù)膶?duì)象。補(bǔ)償?shù)膶?duì)象應(yīng)至少包括兩個(gè)方面：（1）因高空拋（墜）物致害而重傷的受害人；（2）因高空拋（墜）物致害而死亡的受害人的遺屬。因?yàn)樯鐣?huì)補(bǔ)償作為全社會(huì)對(duì)受害人的損害分擔(dān)，多將有限的財(cái)力投入到最需要和最緊迫的對(duì)象上，此處就是指因高空拋（墜）物致重傷或致死的情況。

2. 關(guān)于補(bǔ)償?shù)姆秶?。社?huì)補(bǔ)償?shù)那疤崾鞘芎θ说纳眢w健康受到傷害。在此前提下，社會(huì)補(bǔ)償會(huì)填補(bǔ)受害人由此而承受的健康和經(jīng)濟(jì)損害。換言之，社會(huì)補(bǔ)償所補(bǔ)償?shù)膿p害必須是受害人因其身體健康受損造成的。所以，僅僅是財(cái)產(chǎn)受到侵害的受害人不在社會(huì)補(bǔ)償?shù)姆秶畠?nèi)。〔92〕同前注〔61〕，郭明政文，第187 頁(yè)。社會(huì)補(bǔ)償?shù)谋Ｗo(hù)范圍不包括財(cái)產(chǎn)損害的另一個(gè)原因是，財(cái)產(chǎn)損害在補(bǔ)償過程中很容易出現(xiàn)謊報(bào)、多報(bào)的現(xiàn)象，在操作上難以有效實(shí)現(xiàn)。〔93〕同前注〔57〕，郭明政文，第315 頁(yè)。此外，如果社會(huì)補(bǔ)償覆蓋財(cái)產(chǎn)損害、精神損害的范圍，那么不但財(cái)力上會(huì)難以為繼，而且對(duì)最終承受補(bǔ)償資金負(fù)擔(dān)的社會(huì)大眾來說也有違公平。

3. 關(guān)于補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目。通常情況下，人身?yè)p害補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目包括以下四個(gè)類別：（1）治療、康復(fù)費(fèi)用；（2）損失的工資收入等；（3）致殘時(shí)的相關(guān)費(fèi)用；（4）致死時(shí)的相關(guān)費(fèi)用。〔94〕參見周江洪：《侵權(quán)賠償與社會(huì)保險(xiǎn)并行給付的困境與出路》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011 年第4 期，第167 頁(yè)。根據(jù)完整人理論（Whole Man Theory），補(bǔ)償不僅要能夠覆蓋醫(yī)藥費(fèi)、經(jīng)濟(jì)損失等，而且要擴(kuò)展到康復(fù)保健等服務(wù)費(fèi)用，使受害人能夠恢復(fù)到“完整如初”的狀態(tài)，重新投入到生活、工作中?！?5〕同前注〔84〕，林嘉文，第93 頁(yè)。這就意味著對(duì)于社會(huì)補(bǔ)償?shù)慕o付有更多的期待。然而，由于社會(huì)補(bǔ)償終究是社會(huì)整體對(duì)個(gè)人損失的分擔(dān)，所以通?？蔀楦鱾€(gè)補(bǔ)償項(xiàng)目分別設(shè)置給付的上限。

4. 關(guān)于補(bǔ)償?shù)慕o付形式。補(bǔ)償可以采取一次性給付的形式、年金制給付的形式或者兩者混合的形式。采取年金制給付的形式長(zhǎng)期看來可以更好地保障受害人的基本生活和補(bǔ)償非財(cái)產(chǎn)損害?！?6〕同前注〔61〕，郭明政文，第188 頁(yè)。然而，筆者認(rèn)為，年金制給付的成本更高，管理難度更大，并不適合我國(guó)目前的國(guó)情。當(dāng)下還是應(yīng)當(dāng)主要采取一次性給付的形式。

（三）高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償之基金模式

首先，高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償不必采取全國(guó)性基金的模式。全國(guó)性的專項(xiàng)社會(huì)補(bǔ)償當(dāng)然是一個(gè)可供選擇的方向，但是，鑒于我國(guó)目前的城鄉(xiāng)差距、區(qū)域差距大，不同地區(qū)“一刀切”地實(shí)施專項(xiàng)社會(huì)補(bǔ)償并不現(xiàn)實(shí)，亦不合理。這是因?yàn)?，一方面，全?guó)性專項(xiàng)社會(huì)補(bǔ)償基金的制度成本更加高昂，另一方面，全國(guó)性專項(xiàng)社會(huì)補(bǔ)償基金相當(dāng)于是讓全體公民共同分擔(dān)，這對(duì)于高樓大廈稀少的區(qū)域也不盡公平。因而，高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償基金可以采取高度社會(huì)化的方式構(gòu)建，以建筑區(qū)劃為單位來實(shí)行基金的交納、管理與使用。

其次，交納基金的主體是建筑區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主。原則上，社會(huì)補(bǔ)償基金主要來源是財(cái)政資金?！?7〕同前注〔60〕，Raimund Waltermann 書，第211 頁(yè)。具有參考價(jià)值的是，工傷事故賠償經(jīng)歷了由過錯(cuò)責(zé)任原則向無過錯(cuò)責(zé)任原則，再向社會(huì)保障發(fā)展的變遷，其背后的理論基礎(chǔ)是“企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”（risique professionel）學(xué)說。根據(jù)該學(xué)說，工傷事故本身是企業(yè)經(jīng)營(yíng)固有的風(fēng)險(xiǎn)，伴隨企業(yè)的收益而來，因而這種風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)由企業(yè)的收益來承擔(dān)分?jǐn)偅磻?yīng)由企業(yè)來承擔(dān)。藥害補(bǔ)償、預(yù)防接種損害補(bǔ)償?shù)幕饋碓淳褪撬幬铩⒁呙玟N售收入的提成，其中的原理也是類似的。因而，高空拋（墜）物致害的風(fēng)險(xiǎn)本身也是高層建筑出現(xiàn)后才產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，伴隨高層建筑的便利而來，因而這種風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)由享受到高層建筑之便利的主體來承擔(dān)分?jǐn)?，這是具有正當(dāng)性的?！?8〕同前注〔47〕，王衛(wèi)國(guó)書，第90 頁(yè)。

最后，基金應(yīng)以專項(xiàng)維修資金為主要來源。目前我國(guó)專項(xiàng)維修資金的資金沉淀較為嚴(yán)重。以北京市為例，至2015 年年底，全市商品住宅專項(xiàng)維修資金的銀行存款賬面余額就已經(jīng)高達(dá)445.51 億元，而該年度使用金額僅僅為6.13 億元。〔99〕參見《北京市住房資金管理中心商品住宅專項(xiàng)維修資金2015 年歸集使用情況公告》，載北京住房公積金網(wǎng)，http://gjj.beijing.gov.cn/web/zwgk/_300583/_300662/306507/index.html，2019 年11 月7 日訪問。為了提高資金的使用效率和減輕業(yè)主的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，建議可以將專項(xiàng)維修資金更名為“建筑物公共安全基金”，不僅可以實(shí)現(xiàn)房屋維修的社會(huì)化，還可以提取一定比例作為高空拋（墜）物受害人社會(huì)補(bǔ)償?shù)闹饕Y金來源。根據(jù)《物權(quán)法》《物業(yè)管理?xiàng)l例》《住宅專項(xiàng)維修資金管理辦法》，建筑物區(qū)分所有權(quán)人應(yīng)繳納專項(xiàng)維修資金。事實(shí)上，專項(xiàng)維修資金的性質(zhì)是公共基金，其用途應(yīng)當(dāng)包括因意外事故造成的須由全體業(yè)主共同負(fù)擔(dān)的費(fèi)用、共用部分的重大維修和管理費(fèi)用的墊付等?！?00〕同前注〔29〕，關(guān)濤文，第129-130 頁(yè)。因而，這一做法合乎法理。專項(xiàng)維修資金作為資金來源之一，一方面可以填補(bǔ)受害人的損害，另一方面也可以激勵(lì)業(yè)主大會(huì)更加積極地使用專項(xiàng)維修資金，保障建筑物的安全運(yùn)營(yíng)，從源頭上預(yù)防高空拋（墜）物可能帶來的損害。除此之外，社會(huì)補(bǔ)償?shù)钠渌Y金來源包括但不限于依據(jù)社會(huì)安全理念撥付的財(cái)政補(bǔ)助、追償?shù)馁Y金、罰款、社會(huì)捐贈(zèng)。

五、結(jié)語

侵權(quán)責(zé)任法與刑法一樣，都是起源于復(fù)仇，共同的道德基礎(chǔ)是有人應(yīng)該被歸責(zé)?！?01〕參見［美］小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006 年版，第34 頁(yè)。侵權(quán)責(zé)任法同時(shí)具有懲罰侵權(quán)人和賠償受害人的功能，并且將這兩者聯(lián)系起來，使侵權(quán)人被懲罰的數(shù)額等同于受害人被賠償?shù)臄?shù)額，實(shí)現(xiàn)財(cái)富從侵權(quán)人到受害人的再分配轉(zhuǎn)移。這種方式雖然簡(jiǎn)單明了，但是存在種種問題，集中表現(xiàn)在侵權(quán)人應(yīng)被懲罰的數(shù)額和受害人應(yīng)被賠償?shù)臄?shù)額并不相等時(shí)賠償數(shù)額的確定上。最典型的情形就是，受害人應(yīng)該得到賠償，而侵權(quán)人似乎不應(yīng)當(dāng)被懲罰。譬如，在高空拋（墜）物致害案件中，由于難以確認(rèn)真正侵權(quán)人，因而法律在某種意義上將“可能加害的建筑物使用人”擬制為侵權(quán)人，使之負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這對(duì)于其中無辜的建筑物使用人十分不公平，無異于也遭受了一次從天而降的災(zāi)難。

現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展促使損害填補(bǔ)的社會(huì)化已成為不可逆轉(zhuǎn)之勢(shì)。伴隨這一趨勢(shì)，侵權(quán)責(zé)任法不斷調(diào)整其歸責(zé)原則，不斷擴(kuò)張其保護(hù)范圍。然而，保護(hù)范圍的過度擴(kuò)張使得侵權(quán)責(zé)任法面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，在美國(guó)甚至迎來了“侵權(quán)訴訟的爆炸”。在此宏觀背景下，有關(guān)是否回歸過錯(cuò)原則的討論成了學(xué)界的一種思潮。〔102〕同前注〔76〕，張俊巖文，第99 頁(yè)。

損害填補(bǔ)的社會(huì)化并不必然意味侵權(quán)責(zé)任法從過錯(cuò)責(zé)任轉(zhuǎn)向了無過錯(cuò)責(zé)任，而是可以堅(jiān)持既有的成熟體系，同時(shí)再發(fā)展社會(huì)補(bǔ)償、社會(huì)保險(xiǎn)、商業(yè)保險(xiǎn)等其他賠償補(bǔ)償制度，最終相互交融成為嶄新的法律體系。這樣，侵權(quán)責(zé)任法的既有體系就不會(huì)被零碎的枝節(jié)所破壞，從而有力地捍衛(wèi)了其內(nèi)在邏輯理性，維護(hù)了概念和理念的一致性?！?03〕同前注〔57〕，郭明政文，第321 頁(yè)。社會(huì)補(bǔ)償、社會(huì)保險(xiǎn)、商業(yè)保險(xiǎn)等制度也可以充分發(fā)揮制度優(yōu)勢(shì)，為受害人提供更加有力的權(quán)利救濟(jì)。