●李 雪

（廣西師范大學法學院，廣西 桂林541006）

當前我國婚姻家庭法的規(guī)范對象并不包括隔代探望權，為適應隔代探望權糾紛頻發(fā)的司法現(xiàn)狀，民法典制定之初將隔代探望權問題納入規(guī)范內(nèi)容；二次審議時則限制了（外）祖父母享有隔代探望權的條件和情形；三審稿則又刪除了隔代探望權規(guī)定，建議在雙方協(xié)商不一致時，可以通過訴訟方式解決。因此，在民法典未將隔代探望納入調(diào)整內(nèi)容的背景下，探討隔代探望權成立的條件及情形，有利于解決探望權糾紛，保護（外）祖父母正當?shù)奶酵麢?，促進社會和諧。

一、隔代探望權在民法典審議中的演變

（一）一審稿確立隔代探望權

在司法實踐中存在很多因隔代探望權引起的民事糾紛，但因為現(xiàn)行婚姻法沒有對隔代探望權作出規(guī)定，法官只能通過行使自由裁量權對其進行司法認定，增加了司法審判的難度，進而出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象。如在有些案件中，法院認為（外）祖父母不合理的探望會打擾監(jiān)護人的生活，反而不利于兒童的成長，因此不支持（外）祖父母享有隔代探望權。而在有些案件中，法院認為賦予（外）祖父母探望權，是符合我國傳統(tǒng)家庭精神的，有利于保護老年人的合法權益。

通過對比以上案例中法院的不同主張可以發(fā)現(xiàn)，針對“父母離婚后，祖父母、外祖父母是否有權探望孫子女、外孫子女”這一問題，不同法院裁判觀點不一，造成審判中出現(xiàn)“同案不同判”的司法現(xiàn)象。因此，為了應對隔代探望權糾紛頻發(fā)的司法現(xiàn)狀以及解決“同案不同判”的現(xiàn)象，我國民法典在制定之初，將隔代探望權納入民法的調(diào)整范圍，以明文的方式確定祖父母、外祖父母享有探望權。

（二）二審稿調(diào)整隔代探望權范圍

一審稿出臺后，引發(fā)了社會和學術界的廣泛熱議，相關方面的專家學者都基于不同的考慮提出了不同的觀點。

持反對意見的學者不是不贊成賦予（外）祖父母單獨的探望權，而是有限度、有條件地承認隔代探望權的成立，即主張隔代探望權的成立必須符合法定情形，如其對（外）孫子女盡了撫養(yǎng)義務。只有這樣，才能既保護直接監(jiān)護子女的父親或母親的穩(wěn)定生活，又充分尊重祖父母、外祖父母的正當權利，進而在最大程度上保護未成年人的利益，讓其健康成長。于是二審稿采納這一意見，草案作出了相應修改，增加了隔代探望權成立的法定情形：其一，（外）祖父母對（外）孫子女盡了撫養(yǎng)義務；其二，（外）孫子女的父親或母親一方死亡或雙方都死亡的。祖父母、外祖父母只有至少滿足兩種法定情形之一時，才能夠主張隔代探望權成立。

但也有很多專家及學者對隔代探望權單獨成立持贊成意見，并且認為探望權的主體不僅應擴大到祖父母、外祖父母，還應包括子女自己。他們認為，設立探望權的出發(fā)點和最終目的都是為了保護未成年人的最大利益，讓其健康成長，而當前我國婚姻法規(guī)定的隔代探望權享有的主體卻不包括未成年人本身，未成年人在探望權制度中處于被動地位，違背了設立探望權的初衷。因此，主張8歲以上的未成年子女也應成為探望權的主體，有權請求沒有直接撫養(yǎng)自己的父親或母親來探望自己。

（三）三審稿刪除隔代探望權

三審稿在向社會征求意見的過程中，各方意見不一，有贊成的也有反對的，因此我國立法委員會認為在各方無法對此問題達成統(tǒng)一意見之前，不宜將隔代探望權納入民法典婚姻家庭編的范圍中，因此仍然沒有在民法典中對隔代探望權進行明確規(guī)定。建議司法實踐中的隔代探望權糾紛仍交由法院進行個案處理，由法官對具體案件中的（外）祖父母是否享有探望權進行判定。

反對者認為不應在民法典中對隔代探望權進行明確規(guī)定。該觀點不是反對祖父母、外祖父母享有探望權，而是認為隔代探望權糾紛屬于家庭內(nèi)部的事情，應該交由相關當事人自己協(xié)商解決，解決不了的，可以通過司法訴訟的途徑，讓法院進行個案處理。因為探望權設立的出發(fā)點和目的都是為了未成年人的最大利益，為了讓其健康成長，而如何判斷是否最有利于子女的健康成長的標準是不一的，每個家庭的情況千差萬別，由立法作出統(tǒng)一規(guī)定的做法是不合理的。因此，該觀點主張刪除隔代探望權的規(guī)定，認為法律不應過度介入家庭問題，而應倡導理念、守住底線。劉加良副教授認為規(guī)定隔代探望權，可能會與監(jiān)護人的權利產(chǎn)生沖突，不利于保護未成年人的合法權益。

支持者認為應該將隔代探望權納入民法典調(diào)整的范圍，對祖父母、外祖父母能夠享有探望權進行明確授權。因為現(xiàn)實生活中，出現(xiàn)大量離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方基于法律未規(guī)定（外）祖父母享有探望（外）孫子女的權利的原因，拒絕（外）祖父母探望（外）孫子女的情形。這樣，不僅不利于保障老年人的合法權益，也不利于子女的身心健康。因此，主張在民法典中對隔代探望權進行明確授權規(guī)定。

二、隔代探望權成立的正當性分析

根據(jù)我國2019年12月16日公布的《民法典（草案）》可知，民法典仍未將隔代探望權納入民法典婚姻家庭編的調(diào)整內(nèi)容，但也沒有因此而否定隔代探望權?；谶@樣的情形，如何為（外）祖父母享有探望權尋找新的正當性依據(jù)，本文認為可以從以下角度出發(fā)對隔代探望權成立的正當性進行分析。

首先，“法無禁止即可為”可以為探望權成立的正當性提供法理基礎。“法無禁止即可為”作為私法自治的基本價值理念，也是民法領域的基本原則之一，即在私法領域，個人的行為理應當然地被推定為法律所允許的，是可以行為的，只有法律對某種行為進行了明確的禁止性規(guī)定，個人才不可為，除此之外，都是被法律所允許的。具體到隔代探望權問題上，隔代探望權糾紛當然屬于平等主體之間發(fā)生的糾紛，理應交由私法進行調(diào)整。雖然按照法律的文義解釋，父親或母親才是探望權享有的法定主體。但從目的解釋的角度出發(fā)，設立探望權的目的是為了保護未成年子女的最大利益，維護其身心健康，讓其快樂成長，而（外）祖父母的探望能夠給予（外）孫子女更多的關愛，祖孫情是不同于親子情的，能夠讓孩子感受到不一樣的關愛。此外，我國相關的法律法規(guī)雖然未對隔代探望權作出明確規(guī)定，但也未禁止祖父母、外祖父母進行探望，從反面論證祖父母、外祖父母有探望孫子女、外孫子女的權利，具有正當?shù)姆ɡ砘A。

其次，通過考察域外關于隔代探望權的相關立法規(guī)定也可以說明隔代探望權成立的正當性。法國早在1857年的司法裁判中便肯定了祖父母的探視權，并在1970年制定《法國民法典》時，將祖父母的探視權進行了明確規(guī)定。可見，國外立法能夠為我國處理相關問題提供借鑒。

三、隔代探望權的保護

我國民法典最終未將隔代探望權納入婚姻家庭編之中，但這并不表示我國反對隔代探望權的存在，而是基于各方難以對這一問題形成統(tǒng)一意見的現(xiàn)狀，暫時回避在民法典中對隔代探望權進行明文授權規(guī)定。因此，法院如何在民法典未規(guī)定“隔代探望權”的情況下，處理隔代探望權糾紛，是當前我國理論界和司法實務界亟需解決的問題。

首先，立足（外）祖父母享有隔代探望權這一基本前提。從以上部分對隔代探望權存在的正當性分析可知，保障（外）祖父母的探望權，不僅具有正當性的法理基礎、域外經(jīng)驗的考察啟示，還有現(xiàn)實生活的實際要求。一方面，生活中因隔代探望引發(fā)的糾紛增多，家庭矛盾突出，如果不對其進行解決，不利于社會和諧；另一方面，允許（外）祖父母對（外）孫子女進行探望，既能夠滿足老年人的情感需要，維護其正當?shù)暮戏嘁?，也能夠給予孩子更多的關愛，讓其在良好的氛圍中成長。

其次，對于（外）祖父母探望（外）孫子女的時間、頻率、方式等，可以由雙方協(xié)商，協(xié)商不一致的，由法院判決。針對隔代探望的執(zhí)行難問題，可以采取強制執(zhí)行的方式，對隔代探望的行使進行保護。對于探望權能否強制執(zhí)行的問題，有學者認為不宜強制執(zhí)行，也有學者認為探望權可以強制執(zhí)行。但當涉及隔代探望的問題時，因為民法典未將隔代探望權納入調(diào)整內(nèi)容，這導致很多人當然地認為（外）祖父母不享有探望的權利。因此，為了保障隔代探望權的行使，筆者支持探望權能夠強制執(zhí)行，但必須符合嚴格的條件，如強制執(zhí)行應該以財產(chǎn)措施為主。

最后，如果隔代探望確實干擾了直接撫養(yǎng)子女的父親或母親的生活，或對子女的健康成長造成阻礙時，才可以考慮由法院依法中止（而非剝奪）探望的情形。如祖父母或外祖父母有不健康的生活習慣、嚴重打擾到了直接撫養(yǎng)子女一方的生活等情形。

四、結語

我國雖然未將隔代探望權納入民法典婚姻家庭編的調(diào)整范圍內(nèi)，但是這也不能表明我國就否定隔代探望權的存在。當相關當事人無法對探望問題達成統(tǒng)一意見時，可以通過訴訟的方式加以解決。而是否能夠探望以及探望時間、方式等都是未對隔代探望進行權利化的遺留問題，現(xiàn)在我們能做的就是在隔代探望權糾紛的具體司法裁判中對隔代探望進行“個案保護”。首先，應該立足(外)祖父母享有探望(外)孫子女的正當權利這一基本前提；其次再考慮探望的頻率、時間、方式等問題；最后才考慮當隔代探望不利于子女身心健康時，對隔代探望進行中止的情形。