鄭永寬

（廈門大學法學院，福建廈門，361005）

一、問題的提出

我國《物權法》第5條規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！蔽覈鴮W者多將物權法定原則解析為類型法定與內(nèi)容法定兩方面。①也有學者將物權法定原則解析為包含類型強制與類型固定兩方面，參見[德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第14-15頁；王澤鑒：《民法物權（通則·所有權）》，中國政法大學出版社2001年版，第46頁。但很顯然，該規(guī)定過于簡略，在類型法定外，物權的內(nèi)容不可能完全由法律規(guī)定。②我國的規(guī)定與日本、韓國的相關規(guī)定在措辭上略有不同，如《日本民法典》第175條規(guī)定：“物權，除本法和其他法律所規(guī)定者外，不得創(chuàng)設?！痹撘?guī)定只是寬泛地要求不得由當事人任意創(chuàng)設物權。地役權的內(nèi)容、建設用地使用權的期限、抵押權擔保的范圍等，均屬于當事人可得約定的物權內(nèi)容，不勝枚舉。內(nèi)容法定事實上只是一個框架，只是在輪廓上須由法律強制性地予以確定。③[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第7頁。德國有學者認為，所謂不得創(chuàng)設，原來僅指物權的種類，即所謂類型強制，后來又有學者認為，物權內(nèi)容原則上也不得與法律規(guī)定相抵觸，而產(chǎn)生另一個類型固定的要求。但實際上，類型即決定內(nèi)容，類型強制應即包含類型固定，此一區(qū)分相當勉強。轉(zhuǎn)引自蘇永欽：《物權法定主義再思考——從民事財產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟觀點分析》，載于蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第86頁。而在德國學界，人們通常將該原則表述為“物權類型法定原則”。參見[德]沃爾夫?qū)ぞS甘德：《物權類型法定原則——關于一個重要民法原理的產(chǎn)生及其意義》，遲穎譯，王洪亮校，載于張雙根等主編：《中德私法研究》2006年第2卷。由此，在對每一種物權的本質(zhì)性的主要內(nèi)容強制規(guī)定之外，事實上為當事人的內(nèi)容合意仍保留了一定的自治通道。[1]問題是，當事人創(chuàng)設物權內(nèi)容的自治空間有多大，即哪些內(nèi)容允許當事人任意約定，哪些內(nèi)容須遵循法律的強制規(guī)定。該問題可細分為二：其一，“法定”的物權內(nèi)容是否一律不得變更；其二，物權內(nèi)容的約定是否有界限。為使物權法定原則能夠適應現(xiàn)代社會的發(fā)展，并保持法律制度本身的穩(wěn)定性，筆者認為，對于物權內(nèi)容法定的要求，應采用從寬解釋的方法，賦予當事人更大的創(chuàng)設空間。

二、物權法定內(nèi)容變更或約定的基本前提：可得公示

在德國法上，物權類型法定原則的發(fā)展形成涉及到相互聯(lián)系的三個方面：物權與債權的區(qū)分，以便進一步劃清物權法與債權法的界限以及強調(diào)它們的獨立性和自主性。在物權債權劃分的論述中，物權類型的封閉性當然被作為前提條件，而且進一步迫切地警告預防“債權法融合到物權法中”，因為這將“極大地損害輪廓的清晰，概念的精確，以及破壞已經(jīng)確定的并且條理清晰的體系”[2]。時至今日，對于物權法定原則的闡述理解，仍須以物權債權二元劃分的背景為前提。

關于物權法定原則的理據(jù)，筆者曾撰文指出，從物權的對世權屬性及物權交易中對于交易安全與便捷價值的追求，均可推知物權的公示要求。然公示的技術與能力有限，在堅持物權債權二元劃分仍不可廢棄的語境中，物權的自由創(chuàng)設因物權公示之不可能而不可能。所以說，為使物權的公示簡單易行，不可在物權自由之下因當事人的任意而肆意擴張物權的類型：反之，物權惟有法定，使其單純化，始可達致公示的目的。[3]物權既已法定，且得公示，人人可得周知，乃得要求他人不得侵犯，物權之保護絕對性始可獲得確保。而于交易中，則易于得知交易對象的內(nèi)容，有助交易之迅速；復得避免不自知而取得有物權負擔之標的物，故能確保交易之安全。④謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第42頁。關于物權法定主義的確立根據(jù)，論者還提出諸多主張，具體可參照[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第8頁；王澤鑒：《民法物權（通則·所有權）》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，第45-46頁；段匡：《德國、法國及日本法中的物權法定主義》，載于梁慧星主編《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第259頁。

綜上，物權的存在，均須公示；物權法定而非自由，亦因公示之所限。公示實乃物權之所以具有對世效力的技術前提。因此，在物權類型法定的限制下，探討物權內(nèi)容變更或約定的界限或范圍，可得公示也就成為須滿足的基本前提。

三、物權法定內(nèi)容是否得變更

學理上，關于物權法定原則，一般認為當事人不得任意創(chuàng)設物權，既不能創(chuàng)設法律沒有規(guī)定的物權，也不能創(chuàng)設與法定內(nèi)容相異的物權。[4]19-20但很顯然，這并不意味著物權法定內(nèi)容一律不得變更。除了明顯允許當事人作“除外約定”的內(nèi)容外⑤《物權法》中包含不少此類條文，其中部分可能構(gòu)成物權內(nèi)容，而不僅僅是當事人之間的債權性約定。如第115條規(guī)定：“主物轉(zhuǎn)讓的，從物隨主物轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。”第116條第1款規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定?！钡?92條規(guī)定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔保。債權轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權的抵押權一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！?，其他內(nèi)容是否均須強制遵循，仍值探究。

一般認為，較之于合同法，物權法更具強制色彩，但物權法作為私人間物權關系形成的基本規(guī)范，整體而言仍應屬于自治法的定位。依蘇永欽先生的見解，物權法規(guī)范多屬于權限規(guī)范，而非行為規(guī)范。權限規(guī)范和行為規(guī)范最大的不同在于，還有沒有自治的空間。物權立法規(guī)定的只是物權的內(nèi)容，尤其是物權間的分際，而無意規(guī)范當事人的行為決定，立法者沒有禁止當事人間依物權分際作進一步交易的必要。[5]86-92如《物權法》第89條規(guī)定建筑房屋不得妨礙相鄰方房屋的通風、采光和日照，考慮到該規(guī)范無涉公益，如果相鄰雙方訂立“出賣采光權”的契約或設定“不行使采光請求”的鄰地利用權，應可生效。[5]89

物權法的自治法定位值得肯定。物權法定原則的確立，絕非旨在取代當事人物權意思的具體形成，立法者只是有意識地防范雙方達成的協(xié)議隨意轉(zhuǎn)化為對第三人有效力的法律地位，所以立法者框定了物權的種類及各種物權的基本框架，規(guī)定了各種物權的客體、設立條件及公示要件等，以示物權之分際及功能目標之發(fā)揮要件。而除了涉及基本物權秩序構(gòu)成及各種物權基本架構(gòu)的內(nèi)容外，《物權法》所規(guī)定的大量具體條款，除非涉及公益與基本人權，否則，不宜簡單地認定屬于強制性條款而一律不得變更。例如，《物權法》第158條規(guī)定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！碑斒氯巳艏s定地役權的設立須以登記為生效要件，如此變更應該可以，因為法律規(guī)定登記為地役權設立的對抗要件而非生效要件，當事人的約定并未突破該法定最低限度要求；相反，其提高了地役權的公示要求。再比如，當事人設立不動產(chǎn)抵押權時，約定轉(zhuǎn)移抵押物的占有。盡管《物權法》第179條關于抵押權的界定揭示了“不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有”，但對于不動產(chǎn)抵押權而言，不動產(chǎn)客體、登記生效、擔保功能等要素，才是其區(qū)別于其他物權的基本要素，不轉(zhuǎn)移占有則只是滿足抵押人就抵押物繼續(xù)用益的價值需求。因此，若抵押權人為更好控制抵押物以免抵押物價值減損，約定轉(zhuǎn)移抵押物占有似乎不能簡單以突破常規(guī)或不利于物的利用而否認該約定的效力。⑥申衛(wèi)星先生的觀點與此不同，其認為轉(zhuǎn)移標的物占有的抵押權，不受認可與保護。參見申衛(wèi)星：“物權法定與私法自治——解讀我國《物權法》的兩把鑰匙”，載于龍衛(wèi)球、王文杰主編：《兩岸民商法前沿——當前民商事理論創(chuàng)新與立法前瞻》，中國法制出版社2013年版，第325頁。當然，此約定事實上并未涉及第三人，僅具有當事人間的相對效力，但該例子至少再次說明，物權內(nèi)容“法定”，應盡可能作限縮解釋。

司法實務中，可以以《物權法》第202條關于抵押權存續(xù)期間的規(guī)定為例。該條規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！睂嵺`中，當事人可能在抵押合同中約定具體的抵押權存續(xù)期間，且在抵押權登記時一并將該期間登記公示。那么，法定內(nèi)容的如此變更是否有效呢？我國司法裁判常常給出否定回答。⑦例如，重慶彭水支行與同人公司擔保物權糾紛上訴案，參見朱凡主編：《案例導讀：物權法及配套規(guī)定適用與解析》，法律出版社2014年版，第404-405頁；陸曉偉：《從物權法定主義看抵押期限約定的法律效力》，載http://china．findlaw．cn/fangdichan/fangdichanlunwen/fdclw/73128．html（訪問日期：2016年10月4日）。但事實上，我國《物權法》只是在第5條規(guī)定了物權法定原則，并未涉及違反該原則之法效。實踐中，任何與法定內(nèi)容不一致的約定，顯然不應簡單武斷地基于違反物權法定原則為由，一律認定為無效，否則，整部《物權法》將基本實同公法。就《物權法》第202條而言，該規(guī)定很難說涉及公益或基本物權秩序，其只是為一般性地避免抵押人所有物上之物權負擔過于長久存在，或也為防范抵押權人利用其強勢地位，迫使抵押人接受長期施加于其物之上的抵押權限制，如此而言，該規(guī)范應旨在保護抵押人，則至少在當事人約定抵押期間短于法定期間之情形，該約定是否仍簡單基于違反法定內(nèi)容而無效，不無商榷之余地。

此外，即使之前較一致認為屬于法律強制性規(guī)范的“禁止流押、流質(zhì)”規(guī)定，近來學理上質(zhì)疑反思者也頗多。[6-8]比較法上，我國臺灣地區(qū)就“禁止流押、流質(zhì)”的規(guī)定也已經(jīng)開始出現(xiàn)一定程度的松動。⑧具體分析可參照謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第674-677頁。所以說，即使不包含“允為除外約定”的措辭，物權“法定”條款也不盡然屬于強制性規(guī)范，是否不得變更，須結(jié)合規(guī)范屬性、所涉利益等因素具體把握，而不是想當然地認定為無效。

四、物權內(nèi)容自由約定的界限

“物權法想要對每一種物權的‘內(nèi)容’作出封閉規(guī)定，斷無可能，它所能做的，充其量是對‘內(nèi)容’進行輪廓式的規(guī)定?！盵1]很顯然，對于法無規(guī)定的很多方面內(nèi)容，當事人當可形成物權合意。問題在于，當事人的物權內(nèi)容約定，須遵循什么樣的界限？

筆者認為，在法定內(nèi)容之外，當事人的物權合意除須滿足可公示的技術要求外，內(nèi)容方面的限制在于不得違反具體物權的基本構(gòu)造與功能。物權的基本構(gòu)造決定了物權的性質(zhì)、種類與功能發(fā)揮，當事人不得借物權內(nèi)容的任意約定，突破物權的類型法定，并影響物權的功能發(fā)揮。例如，當事人之間的不動產(chǎn)贈與，并約定受贈人永遠不得再處分該不動產(chǎn)，該約定內(nèi)容能否經(jīng)登記公示而具有物權效力呢？筆者認為，理解所有權的本質(zhì)規(guī)定性，除了其自由屬性外，也在于其永久性。盡管所有權人不必隨時支配其物，但處分權能的永久限制，卻使得受贈人取得的不再是所有權。因此，該約定已經(jīng)突破所有權的基本構(gòu)造，無法歸屬于任一法定物權類型，從而該物權內(nèi)容約定無效。相反，若當事人約定且登記的只是受贈人在有限時間內(nèi)不得處分不動產(chǎn)，則如同法律規(guī)定抵押期間抵押人未經(jīng)抵押權人同意不得處分抵押物，該約定應屬有效。

五、結(jié)語：物權內(nèi)容法定從寬解釋適用的成本考量

前文已經(jīng)說明，若欲使物權內(nèi)容的變更或約定具有對世效力，而非僅僅在當事人間具有效力，內(nèi)容的約定或法定內(nèi)容的變更須經(jīng)公示。當前，世界范圍內(nèi)的物權公示仍主要依賴動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記。占有的公示方法雖簡便易行，然其形式單一，不足以表征多樣化與個別性的物權種類與內(nèi)容，故其公示能力極其有限。⑨鄭永寬：《物權法定主義再反思》，載于龍衛(wèi)球、王文杰主編：《兩岸民商法前沿——當前民商事理論創(chuàng)新與立法前瞻》，中國法制出版社2013年版，第338頁。占有是一種產(chǎn)值極低的公示方法，占有能夠公示的功能不僅有限，而且常常誤導。參見蘇永欽：《物權法定主義的再思考》，載于蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第107頁；張永?。骸对僭L物權法定與自由之爭議》，載于《交大法學》2014年第2期，第127頁。相形之下，登記的公示方法則可具體表達與區(qū)別不同的物權種類與內(nèi)容，具有較高的產(chǎn)能。因此，如果擬在物權類型法定的限制下，盡可能地挖掘物權內(nèi)容合意的自治空間，公示要件的滿足將只能依賴于登記來完成。這就意味著，物權內(nèi)容的合意的適用范圍基本僅局限于不動產(chǎn)物權，即如倡導物權自由最積極的蘇永欽先生，也不得不妥協(xié)認為，不可登記物仍采物權法定。[9]

不動產(chǎn)物權內(nèi)容的具體形成，在不違反社會基本物權秩序、物權基本結(jié)構(gòu)功能以及社會公共利益與基本人權的限度內(nèi)，應當盡可能賦予當事人合意的自由。但此一般性的結(jié)論仍須應對如此的懷疑：不動產(chǎn)物權內(nèi)容合意空間的擴大，是否將導致物權任意約定的泛濫，并因此極大增加非使用者成本與系統(tǒng)成本？

首先，必須明確，物權內(nèi)容合意自由只是在物權類型法定背景下的有限自由，其須遵循的更多限制已如前文所述。以用益物權為例，我國當前用益物權共有四種，均存在于土地之上。用益物權的具體種類決定物權的基本內(nèi)容與功能，無非是在土地上建造建筑物、從事農(nóng)業(yè)耕作或為他人土地供作便宜使用。其中，以地役權的規(guī)定最具抽象性，留下最大的合意想象空間；至于其他用益物權，盡管當事人在物權內(nèi)容具體化上享有適度的自治空間，但受物權具體類型及其功能的限制，且基于社會經(jīng)濟生活的世俗化、理性化，當事人的物權內(nèi)容任意約定不會泛濫化。如果法律適用中肯認物權內(nèi)容自治空間的擴大化，只會導致物權內(nèi)容任意約定的適量增加。

物權內(nèi)容合意空間的擴大，可能確實會增加相應的外部化成本，包括非用戶成本與系統(tǒng)成本。非用戶成本主要有：為避免侵害他人物權所支出的估量成本以及為確認交易對象之物權內(nèi)容而支出的估量成本。[10]由于物權內(nèi)容約定受物權類型法定的限制，且約定內(nèi)容限于不動產(chǎn)物權范圍而須登記公示，所以，由此基本不會增加非用戶的估量成本。至于系統(tǒng)成本，包括物權登載成本和其他相關法律機制成本[11]，其中主要涉及登記機關“實質(zhì)審查”物權約定內(nèi)容是否“合法”，以及檢視各種已登記內(nèi)容間是否有沖突的成本，而當涉訴時，裁判者同樣面臨須檢視物權內(nèi)容約定是否“合法”而有效的工作。不可否認，物權內(nèi)容法定從寬解釋適用以支持自治空間的擴大，在一定程度上確實會增加系統(tǒng)成本，但只要當事人的任意約定不泛濫，這種成本增加就是有限的、可控的。相反，若以增加工作負擔或裁判難度為由，主張在包含除外約定或指引性概括條款外，法定內(nèi)容一律不得變更，當事人亦不得為內(nèi)容約定，這無疑是不現(xiàn)實的，將使物權法與社會現(xiàn)實格格不入，極大抑制物權合理秩序生成的有效度。