左 麗

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230601）

有關(guān)居住權(quán)的討論由來已久，隨著社會的發(fā)展，實(shí)踐中有關(guān)居住權(quán)的爭議案件時有發(fā)生，居住權(quán)的理論探討也隨時代進(jìn)步不斷深化發(fā)展。立足于我國制定民法典的時代背景，《民法典物權(quán)編（草案）》第十四章以單獨(dú)的章節(jié)明確規(guī)定了作為獨(dú)立用益物權(quán)的居住權(quán)，顯示出立法呼應(yīng)時代需求、體貼民生利益的人文色彩。雖然反對設(shè)立居住權(quán)的觀點(diǎn)依然存在，但不可否認(rèn)的是居住權(quán)在保障弱勢群體居住權(quán)利、完善住房保障體系等社會問題方面是有效的解決手段，對于實(shí)現(xiàn)十九大報告中“住有所居”的政策目標(biāo)具有積極意義。

一、居住權(quán)的來源及立法沿革

（一）居住權(quán)的產(chǎn)生及域外國家對居住權(quán)的承繼與發(fā)展

居住權(quán)的含義是指非所有權(quán)人對他人的屋舍進(jìn)行占有、使用之權(quán)利。這一權(quán)利最初起源于羅馬法中的人役權(quán)制度，是為使得特定人的利益得到實(shí)現(xiàn)而占有使用他人之物。居住權(quán)設(shè)立之初的是為解決婚姻中無夫權(quán)的喪夫女子以及被解放之后的奴隸等弱勢群體的居住問題[1]。此時的居住權(quán)為受遺贈人可長久保留享受的權(quán)利，但不可將居住權(quán)再次轉(zhuǎn)贈而讓與第三人，居住權(quán)也不會因?yàn)闆]有積極行使或人格降低等級等情形而滅失。從制度創(chuàng)設(shè)目的來看，羅馬法時期的居住權(quán)主要起到生活保障的作用，滿足生活必需、達(dá)到救助輔助的功能[2]。

此后由羅馬法最先設(shè)立的居住權(quán)制度在大陸法系的多數(shù)國家中也得到沿襲和發(fā)展，例如《法國民法典》基本上繼承羅馬法中有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定，權(quán)利人主體范圍包括已婚家庭成員以及未婚者，適用范圍以滿足家庭生存居住的必要需求為限度，不可讓與、出租。與羅馬法時期的遺贈方式相異的是，法國民法中規(guī)定居住權(quán)可以契約的方式而創(chuàng)設(shè)，權(quán)利的范圍、內(nèi)容等可自由約定。突破原有的人役權(quán)的限制而體現(xiàn)契約利益，不同于傳統(tǒng)形式的居住權(quán)是適應(yīng)時代發(fā)展而進(jìn)行本土化調(diào)整的結(jié)果?！兜聡穹ǖ洹分幸?guī)定的居住權(quán)制度是具有限定性的人役權(quán)，居住權(quán)僅能由權(quán)利人及其家人享有，不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承，并且具有對抗所有權(quán)人的效力。伴隨著社會的進(jìn)步與發(fā)展，為突破限制性居住權(quán)，德國在《住宅所有權(quán)法》中規(guī)定長期居住權(quán)，居住權(quán)人有權(quán)對住宅進(jìn)行轉(zhuǎn)贈和繼承，有權(quán)進(jìn)行出租、有權(quán)對抗所有權(quán)人，能夠?qū)崿F(xiàn)居住以及獲取投資收益的多重需求。除此之外，《瑞士民法典》、《意大利民法典》也都對居住權(quán)有所規(guī)定。我國《澳門民法典》因受歐洲多國民法的影響，在其民法物權(quán)編也詳細(xì)規(guī)定了居住權(quán)等人役權(quán)的內(nèi)容，認(rèn)為居住權(quán)是權(quán)利人及與其具有密切血緣或者身份關(guān)系的人在其生存必須的限度之內(nèi)使用他人住房及收取孳息收益的權(quán)益[3]。

（二）我國物權(quán)法立法進(jìn)程中對居住權(quán)的探討

居住權(quán)最早是由江平教授于2001 年在法工委召開的有關(guān)物權(quán)法專家會上第一次提出相關(guān)的觀點(diǎn)和建議，在同年的十二月份出臺的《婚姻法司法解釋一》第二十七條第三款中使用了“居住權(quán)”一詞，2002 年《物權(quán)法（草案）》公布，條文中明確規(guī)定了居住權(quán)制度，此后的二審稿、三審稿、四審稿都規(guī)定了居住權(quán)，至2005 年6 月公布的物權(quán)法第五次審議稿中刪去了此項(xiàng)制度，直至2007年正式《物權(quán)法》頒布。曾經(jīng)的物權(quán)法制定過程中存在的多次反復(fù)，以及現(xiàn)今制定民法典物權(quán)編修法歷程，對居住權(quán)的爭論一直存在。反對者認(rèn)為，居住權(quán)設(shè)定的緣由主要是為解決年邁父母、離婚后暫未確定可定居所的一方以及保姆的居住問題，適用主體范圍窄，為極少數(shù)人存在的困境而設(shè)定一項(xiàng)新的物權(quán)、創(chuàng)設(shè)出新的法制體系是極不合理的①。還有學(xué)者認(rèn)為因居住權(quán)具有的封閉性、內(nèi)部性及難以流通的特性，不利于物之效用的發(fā)揮，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，與物權(quán)法“充分體現(xiàn)和施展物的效用功能”之目標(biāo)相違背，且居住權(quán)解決住房問題的功能可以通過附義務(wù)的遺贈或者附條件的買賣合同來解決[4]?！段餀?quán)法（草案）》第五次審議稿中法工委最終刪去居住權(quán)規(guī)定的原因也在于認(rèn)為現(xiàn)有的婚姻法、合同法可以有效地解決居住的問題。贊成居住權(quán)制度的學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)的設(shè)立可以更好的保障弱勢群體的居住權(quán)益，有助于房舍功能效用的充分展現(xiàn)、有助于房舍利用價值的利益均衡[5]。

二、規(guī)定居住權(quán)制度的必要性分析

以“居住權(quán)”為關(guān)鍵詞在無訟網(wǎng)中進(jìn)行檢索，可以查找到的相關(guān)案例有39231 件，再以“婚姻家庭、繼承糾紛”為關(guān)鍵詞進(jìn)行限定，可以找到9828件，并且從總體趨勢來看，近五年案件數(shù)量占比很大，可見隨社會發(fā)展，居住權(quán)制度的存在社會基礎(chǔ)已成熟，具有相當(dāng)?shù)目尚行院捅匾?。首先在物?quán)法中設(shè)立的居住權(quán)不僅僅可以物權(quán)強(qiáng)大的對抗效力在保障弱勢群體居住利益時發(fā)揮更好的效用，其次在“人口老齡化”加速的當(dāng)代社會，“以房養(yǎng)老”模式如何獲得法律上的保障、減少家庭糾紛、財產(chǎn)落空的風(fēng)險也需要在立法上予以回應(yīng)，最后設(shè)立作為用益物權(quán)的居住權(quán)制度，所有權(quán)與居住權(quán)并存，可以充分發(fā)揮房屋作為物的效用。

（一）有助于完善住房保障體系

為解決中低收入水平群眾的居住問題，我國已經(jīng)建立起包括廉租房、公共租賃住房、經(jīng)濟(jì)適用房等在內(nèi)的住房保障體系。公租房是將國家或者集體所有的房屋出租給中低收入的困難家庭予以其使用、收益，收取一定租金的住房形式。經(jīng)濟(jì)適用房作為具有政策性特征的保障類住房，以優(yōu)惠的價格面向中低生活水平的群體出售。住房保障體系在設(shè)計之初當(dāng)然是致力于解決弱勢群體的生活困境，以良好的政策福利保障其生存居住的權(quán)益，但在長期的實(shí)踐中，這類保障性的住房體系的弊端也日漸凸顯。從保障對象來說針對的是中低收入群體，但在各地政策適用中，對象標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定劃分難以有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)適用房等房屋的公益性和保障性也被破壞，存在相當(dāng)?shù)耐稒C(jī)者在獲得經(jīng)濟(jì)適用房后以市價水平轉(zhuǎn)手賣出，掙取高額的利潤差價，破壞房地產(chǎn)市場的生態(tài)平衡，投機(jī)倒把的行為背離保障住房的建立初衷，使住房保障政策難以取得良好的公眾效果[6]。于物權(quán)法中納入居住權(quán)制度可有效彌補(bǔ)住房保障體系中的缺陷，由國家或集體保留房屋的所有權(quán)，為弱勢群體設(shè)立居住權(quán)，建立起國家與權(quán)利人之間的權(quán)屬分配關(guān)系，鑒于居住權(quán)的具有無償使用的特性，可以防止國有財產(chǎn)的流失和投機(jī)行為，并且居住權(quán)作為物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利屬性相較租賃關(guān)系等債權(quán)行為具有更強(qiáng)的對抗效力和保障效果。房屋上所有權(quán)與居住權(quán)并存，同樣可以實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化[7]。

（二）有助于為老年人“以房養(yǎng)老”提供法律保障

目前中國已經(jīng)進(jìn)入人口老齡化社會，隨著老年人口的增多，與之而來的龐大的養(yǎng)老壓力也是我們需要正視的問題，在家庭中由于計劃生育政策的影響，夫妻兩人可能同時要承擔(dān)贍養(yǎng)多位老人以及撫養(yǎng)幼兒的責(zé)任，負(fù)擔(dān)沉重。有效解決養(yǎng)老問題一直是社會的關(guān)注重點(diǎn)，除社會養(yǎng)老金保障之外，“以房養(yǎng)老”的模式也日益時興。中國住宅的自由化率很高，遠(yuǎn)超西方發(fā)達(dá)國家的水平[8]。針對這種具有高價值性、低流通性的財產(chǎn)設(shè)計相關(guān)的法律制度，充分調(diào)動起房屋的流通性，以達(dá)到融資效益和居住效益的雙重目的，就具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)家庭出現(xiàn)養(yǎng)老壓力時，老年人可以將房屋的所有權(quán)出售，但仍然保留對房屋的占有、使用，一方面籌措相當(dāng)?shù)酿B(yǎng)老資金提高生活的質(zhì)量，將身后錢拿到生前花，另一方面保留對房屋的居住權(quán)，可以使得老人能夠住有所居，是相當(dāng)不錯的制度選擇[9]。同時由于家庭觀念的改變以及迫于家庭養(yǎng)老的壓力，不履行法律規(guī)定的贍養(yǎng)扶助義務(wù)的行為也時有發(fā)生，在城市，老人可能傾其所有在兒女結(jié)婚時為其出資購房，在農(nóng)村，也存在老人掏出積蓄為子女建房裝修，由于房屋產(chǎn)權(quán)往往登記在子女名上，當(dāng)老人年老需要與子女同住盡孝照顧，或者父母自己的老屋因年久失修或者拆遷滅失時，老人常會面臨居無所居的困境，如果考慮在子女的房屋上為老人設(shè)立居住權(quán)，則可以有效解決老人的養(yǎng)老問題，也使得子孫晚輩真正重視起家庭的功能和自身應(yīng)承擔(dān)的贍養(yǎng)義務(wù)。

因此可以說居住權(quán)的設(shè)立在“以房養(yǎng)老”的新時代需求下有其存在的迫切需要，也正如前述，因居住權(quán)的物權(quán)效力將在保障居住者利益，對抗第三人時有更加良好的效力，老人可以終生或者在合同約定的期限內(nèi)居住使用房屋。法律回應(yīng)時代需求，當(dāng)前的背景可能與居住權(quán)提出之處有所不同，居住權(quán)沒有過時，在新的條件下將煥發(fā)新的生機(jī)與活力。

（三）有助于協(xié)調(diào)繼承編制度的改革創(chuàng)新

在制定民法典的大背景下，有關(guān)繼承制度的改革討論也相當(dāng)熱烈，部分學(xué)者指出目前現(xiàn)行有效的《繼承法》規(guī)定的法定繼承人主體范圍過小，同時法定繼承順序也存在缺陷，在當(dāng)前的繼承制度下，不能按照遺產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本規(guī)律實(shí)現(xiàn)“遺產(chǎn)下流”，而是很有可能向旁流轉(zhuǎn)至與被繼承人沒有血緣親屬關(guān)系或者血緣親屬關(guān)系淡的其他人手中，最終違背被繼承人的意愿[10]。在繼承編的制度創(chuàng)新下，將父母不再作為第一順位的法定繼承人而改變?yōu)榈诙樜唬言趯＜医ㄗh稿中有所規(guī)定，從情理道德上來說將父母作為第一順位是體現(xiàn)了尊老愛老的傳統(tǒng)美德，但是當(dāng)發(fā)生繼承時，遺產(chǎn)不是留給自己的晚輩直系血親，而是留給父母，并在父母百年之后，再通過繼承制度，流入到旁系血親手中，或者因?yàn)檫z贈等情況贈與毫無血緣關(guān)系之人手中，這將會有悖于被繼承人最初的意愿，在情理、邏輯上都是難以讓人接受的。同樣主張將配偶原第一繼承順位改為無固定繼承順位、取消繼父母與繼子女之間的法定繼承權(quán)，僅在承擔(dān)必要撫養(yǎng)扶助義務(wù)時酌情分予遺產(chǎn)等，都是考慮到確保被繼承人的遺產(chǎn)“下流”，維護(hù)家庭生活的和社會安定。但這些與被繼承人有著血緣、姻親關(guān)系的親屬的生活保障問題依然是需要考慮的，在法律剝奪了他們的繼承權(quán)后，其生活利益因此受到影響或陷入困境，從情感上來說也不是被繼承人的真實(shí)意愿，繼承法難保會落個“惡法”之名。而物權(quán)編居住權(quán)制度的設(shè)計就能夠?yàn)槔^承制度創(chuàng)新奠定良好的基礎(chǔ)，在房屋能夠依照繼承規(guī)則由被繼承人的晚輩直系血親繼承的前提下，將房屋的居住權(quán)留給被繼承人的父母、配偶以及其他履行了主要贍養(yǎng)責(zé)任的其他人，不僅沒有使被繼承人喪失對物的控制，同時也使得與被繼承人有密切關(guān)系的人的生活困境得已解決，，這種利益沖突和在尊重自由意志的前提下得到良好的化解[11]。

（四）有助于緩和僵硬的物權(quán)法定主義

《物權(quán)法》和《民法總則》都明文規(guī)定“物權(quán)法定原則”，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，不允許任意創(chuàng)設(shè)。但面對我國日益深化的經(jīng)濟(jì)體制改革，這種嚴(yán)苛的物權(quán)法定原則在生活實(shí)踐中的適用顯得僵化，難以應(yīng)對在快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中產(chǎn)生的新的物權(quán)種類和內(nèi)容，法律嚴(yán)重落后于實(shí)際，難以有效解決社會糾紛，同時也不利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的前進(jìn)與發(fā)展。因此不少專家學(xué)者呼吁規(guī)定物權(quán)法定緩和主義[12]。居住權(quán)的設(shè)定緩解了嚴(yán)格物權(quán)法定的僵化，能夠由此生發(fā)許多具體的用益物權(quán)，為司法實(shí)踐中解決有關(guān)居住問題的裁判規(guī)則賦予法理基礎(chǔ)和法律規(guī)范。

三、有關(guān)完善居住權(quán)的立法建議

（一）規(guī)定投資性居住權(quán)

從物權(quán)編二審稿公布的條文來看，我國設(shè)定的居住權(quán)制度主要是為解決社會生活中特定全體存在的居住需要，同時規(guī)定居住權(quán)不可因贈與、買賣或者繼承等而讓與第三人也體現(xiàn)此項(xiàng)制度的社會保障意義，屬于社會性居住權(quán)，但根據(jù)分類，居住權(quán)類型還包含投資性居住權(quán)，此類居住權(quán)屬于獨(dú)立的用益物權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、繼承[13]。這使得所有權(quán)和用益物權(quán)同時存在，權(quán)利配置達(dá)到效益最大化程度，居住權(quán)人可以對房屋進(jìn)行合理的用益，滿足人們對于住有所居以及投資收益等多方面的需要，這是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展下的必然趨勢，有較大的發(fā)展空間。從實(shí)踐來看，源于歐洲的分時度假產(chǎn)權(quán)模式以及生活中存在的合資建房或購房等情況都涉及到居住權(quán)問題，在共同出資購買住房的情形下，由一方獲得房屋的所有權(quán)，其他方因此獲得居住的權(quán)利?；谕恋刭Y源的有限性及建筑成本的昂貴，甚至于考慮對住房建筑利用的效率性，僅通過房舍的所有權(quán)方式來實(shí)現(xiàn)緩解居住難題并不太現(xiàn)實(shí)，但通過創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的方式使得所有權(quán)人房屋所有權(quán)能的保留、經(jīng)濟(jì)效用最大程度的發(fā)揮，也為除所有權(quán)之外的他人經(jīng)由法律途徑而更加放心地、可靠地使用他人財產(chǎn)得以實(shí)現(xiàn)，居住權(quán)益和投資權(quán)益同時得到保障[14]。

（二）設(shè)立居住權(quán)相關(guān)權(quán)利、義務(wù)規(guī)定

居住權(quán)是權(quán)利人對他人住宅進(jìn)行占有、使用，首先就主體來看，草案僅將其限定于居住權(quán)本人，但考慮到生活實(shí)際需要，可以將主體范圍放寬至與居住權(quán)人有密切關(guān)系的家庭成員、護(hù)理人員、保姆等，這也是借鑒《法國民法典》中對社會性居住權(quán)的有關(guān)規(guī)定。但從此項(xiàng)權(quán)利期限來看可以依然保留按照居住權(quán)人的剩余的存活期限或者合同約定期限為界。其次可以規(guī)定居住權(quán)人有權(quán)對住宅的相關(guān)附屬設(shè)施在不對房屋造成不利影響、不改變原有結(jié)構(gòu)功能的情況下，予以必要地利用，也是為了避免所設(shè)定居住權(quán)過于僵化而不適于實(shí)踐需要。

有關(guān)居住權(quán)人的義務(wù)則可以包括居住權(quán)人應(yīng)該負(fù)擔(dān)在居住期間對住宅日常維護(hù)、設(shè)備設(shè)施修繕等負(fù)擔(dān)問題，但有關(guān)房屋的大型改建維護(hù)的花費(fèi)依然應(yīng)當(dāng)由房屋的所有權(quán)人承擔(dān)[15]。規(guī)定費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題主要是因?yàn)榫幼?quán)通常是無償設(shè)立，且與房屋的所有權(quán)相分離，更具有獨(dú)立性，權(quán)利人應(yīng)該以善良管理人的角色對房屋財產(chǎn)在規(guī)定的或者符合情理的范圍內(nèi)施行占有使用，避免造成不應(yīng)有的損害。

法律應(yīng)該及時反映社會所需、有效化解社會矛盾，真正起到定分止?fàn)幍淖饔谩＞幼?quán)制度的設(shè)立使得因養(yǎng)老、離婚或者因其他原因而陷入生活困境的人們可以不至于流離失所，解決其居住問題，實(shí)現(xiàn)“住有所居”的新的時代需求，同時立足于居住權(quán)所具有的物權(quán)效力，對于保障權(quán)利人利益、緩和僵化的法定物權(quán)主義所帶來的司法實(shí)踐困境也將具有深遠(yuǎn)的意義。

注釋：

①轉(zhuǎn)引自梁慧星：《我為什么不贊成規(guī)定“居住權(quán)”？》，http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1245，中國法學(xué)網(wǎng)，2019 年10 月2 日訪問。