靳如夢，石傲勝

(1.中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073；2.中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073)

引言

我國最早明確支持虛擬角色商品化權的案例在學界有不同的見解，有學者認為“邦德007 BOND”商標異議復審一案是最早的代表性案例。在此案中認定喬丹公司對其創(chuàng)作的“007”和“JAMESBOND”的虛擬角色享有商品化權而駁回了被告注冊商標的申請。[1]接著我國通過一些司法解釋確立了作品名稱、作品中的角色名稱在具有較高知名度時，容易使相關公眾產生誤認時，權利人可以主張在先權益，提出注冊商標異議。然而，虛擬角色商品化權在我國沒有形成系統(tǒng)化的理論基礎。此外，由于其并未確立獨立的法律地位，對其保護也缺乏正當性的法理基礎。因此，在當今高速發(fā)展的科技信息時代，如何保護虛擬角色創(chuàng)作者的合法權益，為其提供法律救濟，也顯得更加重要。

一、虛擬角色商品化權概述

商品化權的準確定義在學術界存在許多不同的觀點，有學者將其定義為類似于“公開權”或者“人格權”的權利形態(tài)。我國學者鄭成思認為商品化權屬于“形象權”，并且這種“形象權”的特征明顯區(qū)別于肖像權、姓名權。[2]他將 “形象”分為真人形象和虛構形象，將這些形象進行商業(yè)性使用的權利即是“形象權”。持相同觀點的還有吳漢東，不過吳漢東在原來的“形象論”的基礎上提出了新的觀點，即該“形象權”保護的對象主要是具有一定市場影響力的知名形象。并且主張商品化權是虛擬形象在其商品化過程中所產生的一種私權，其權利性質最符合無形財產權的權利內容特點。[3]

(一)虛擬角色的含義

關于虛擬角色具體的含義及其包括哪些構成要素，在學界尚未形成統(tǒng)一的劃分模式。一般認為，虛擬角色指的是文學作品、影視劇、卡通漫畫和歌劇表演等作品中作者天馬行空地創(chuàng)造出來的，作品中的形象往往具有鮮明的個性特征，并且能明顯區(qū)別于現實真實形象的虛擬藝術形象，其首要特征就是虛擬性和創(chuàng)造性。對于虛擬角色的劃分也有不同看法，有人認為虛構形象包括卡通形象和文學角色形象。[4]也有人認為包括文學形象、動漫形象和視聽形象。

(二)虛擬角色商品化權的含義

虛擬角色商品化權是對作品中的知名角色形象進行二次創(chuàng)作設計，并將二次創(chuàng)作出來的形象應用于商業(yè)化的商品上，其與商業(yè)的巧妙結合使商品或者服務具有巨大的市場感召力。虛擬角色一般帶有獨特的名稱、流行的服飾、夸張的外形特征等，設計者還會別出心裁地設計標志性動作、臺詞等，各種要素融合在一起而創(chuàng)造出來的明顯區(qū)別于現實存在的角色形象。在其商業(yè)化使用中，二次創(chuàng)作將其形象與創(chuàng)作中的特定故事情節(jié)、故事背景、特有的外形特征等特征結合起來。

二、域外對虛擬角色商品化權的保護模式及啟示

對于虛擬角色商品化權的保護模式大致分為四種，即人格權保護模式、著作權保護模式、商標法領域保護模式、反不正當競爭法保護模式。以重視知識產權保護的美國和以動漫設計出名的日本為例，來分析國外對虛擬角色商品化權采取的保護方式及對我國的借鑒意義。

(一)域外保護模式

1.美國的保護模式

美國對于虛擬角色商品化權的保護是從20世紀30年代開始，源于迪斯尼公司訴空中盜賊圖書公司侵犯其著作權一案。在該案中被告在其出版的書籍中將迪斯尼公司的米老鼠、唐老鴨等角色形象賦予完全相反的特征，并設置了新的故事情節(jié)編撰成書。法院判決使用原動漫形象中某些外形特征將其放置在新的故事情節(jié)構成侵權。該司法判例確立了動漫形象獨立表達受版權法的保護，并隨著司法實踐的發(fā)展，通過創(chuàng)設判例，還將虛擬角色的保護擴大到了商標、專利領域。無論是文學作品中的虛擬角色形象還是美術作品中創(chuàng)造出來的虛擬角色，只要侵權人的復制行為達到對原作品形象外形特征的高度相似性就構成侵權。因此美國對于虛擬角色商品化權的保護是以版權法保護為主，虛擬角色具有脫離作品的獨立性，在其具備商標授予條件時也可以獲得商標法的保護，而在適用反不正當競爭法規(guī)制時也采取廣義的市場經營主體。

2.日本的保護模式

日本從20世紀60年代開始逐步確立了對商品化權的保護。1976“SAZAE夫人”虛擬角色商品化侵權案確定了以著作權法對虛擬角色的商品化使用法律救濟依據。此后，日本最高法院通過“大力水手”案確認了未經著作權人的同意在商品上使用“大力水手”這一具有較高知名度的動漫角色名稱也構成侵權。這相比美國的虛擬角色可作為獨立作品受到版權法的保護而言，日本將虛擬角色的名稱納入保護范圍，且虛擬角色不能脫離原作中的外形和性格特征，能使消費者將侵權商品與原虛擬角色作品產生相關聯想才受著作權法的保護。日本對于虛擬角色商品化權的商標法領域的保護要受到著作權法在先權利的限制，若設計者已獲得著作權的保護，其他人再次申請商標注冊時就要駁回申請。

(二)對我國虛擬角色商品化權法律保護的借鑒意義

對于虛擬角色的商品化權，許多國家都已經表示承認并采取保護，但尚無國家和地區(qū)為其賦予獨立的法律地位。美國和日本對于虛擬角色商品化權的保護模式都是以著作權法保護為主，兼采商標法和反不正當競爭法的保護為輔，這種保護模式自然值得我國的借鑒。[5]當然，在借鑒的同時我們也應看到這種交叉保護的不足。在這種保護模式下，反不正當競爭法作為兜底性的法律救濟依據，一方面會擴大虛擬角色的保護范圍，另一方面這種交叉保護往往會有法律適用的重合，各種法律制度之間也往往難以調和。且虛擬角色的商品化權直接與經濟利益掛鉤，對于一些無法以金錢衡量的藝術作品，采取這種交叉保護模式往往無法使設計者的權益獲得充分的保障，從而打擊其文學創(chuàng)作的積極性。

因此，在我國現行法律基礎上采取完善法律的建議，承認虛擬角色的商品化權這一法律權利，并給予法律保護是目前的合理措施。

三、我國對虛擬角色商品化權的法律保護及其局限

我國有學者認為，商品化權的權利來源是設計者的獨立創(chuàng)作，其保護的時間范圍又取決于創(chuàng)作作品的有效保護期限，這種權利性質就類似于著作權。而商品化權的權利依據以其知名度為重要保護依據又像商標權保護顯著性標識的特點。而其權利內容既與形象權和公開權的保護內容有所重合，但又不是形象權或公開權，也不像著作權和商標權。[6]我國尚未確立獨立的法律體系對虛擬角色商品化采取保護，在發(fā)生侵權案件時一般以我國現行的知識產權體系為參考，這就存在一些法律漏洞和極大的局限性。

(一)現行著作權法保護現狀及其局限

我國現行的著作權法保護的虛擬角色主要是文學作品、美術作品、動漫作品中的虛擬角色。對動漫類虛擬角色采取間接保護，而對于文學類虛擬角色往往只保護作品而不保護作品中的角色。如著名的“三毛案”，被告江蘇三毛集團將張樂平先生創(chuàng)作的“三毛”形象的圖案作為企業(yè)商品的商標進行注冊使用。該案最終判決被告侵犯原告的注冊商標權，假若被告是僅使用“三毛”的形象或者對原形象稍加修改應用于其商品中，則無法從著作權法中獲得救濟。

著作權法旨在保護作者在文學創(chuàng)作領域里獨創(chuàng)性的表達方式，而虛擬角色的商品化權則注重創(chuàng)作出的虛擬角色在商業(yè)化領域的經濟利益，這一沖突體現為著作權法并不能為角色的權利人在商品化領域提供完全的保護。[7]我國現行著作權法對虛擬角色商品化權的保護的局限性主要表現在三個方面：

1.著作權保護范圍受限

我國著作權法保護作品的最重要特征就是獨創(chuàng)性，而虛擬角色要想獲得著作權法的保護就必須具有獨創(chuàng)性，但其獨創(chuàng)性的程度往往無法達到著作權法中要求的“獨創(chuàng)性”的嚴格標準。確認是否符合獨創(chuàng)性的一項基本原則就是“思想與表達二分法”，即在作品中保護的是作者對于時代、人物、故事情節(jié)等獨特的表達方法。而對于文學著作中對虛擬角色的描寫，不同的人有不同的表達方式，而讀者又由于自身的理解差異，對于純粹文字描寫的虛擬人物形象的想象不同，使該虛擬角色的保護陷入困境。

2.侵權行為難以認定

在司法實踐中，判斷是否構成侵權的主要依據是被告是否未經權利人的許可對原創(chuàng)作品進行了復制、修改等，而在虛擬角色的商品化的使用中，市場經營者往往會采取借鑒、調整原作品形象中的某些特征，而一般消費者不經仔細觀察難以看出細微的差別，而這種部分改動而非全部復制的行為是否構成侵權往往無法從現行著作權法中找到法律依據。

3.著作權的侵權救濟能力不足

我國《著作權法》第五章規(guī)定了侵犯著作權的法律責任和執(zhí)法措施，其中民事責任主要就是經濟賠償，在賠償數額無法確定時由法院根據侵權情節(jié)的輕重判決五十萬元以下的法定賠償。我國民事賠償的原則一般是侵權人賠償權利人的明確損失的“填平原則”而缺乏給與侵權人懲戒作用的懲罰性賠償，而在市場巨大利潤吸引下，很多商家往往采取侵權之后在訴諸法律時不提供相關財務報表，而五十萬元以下的法定賠償在當今時代更造成侵權人的侵權成本極低，而權利人無法獲得充足的保障，因此在巨大利潤的吸引下此類侵權行為屢禁不止。

(二)現行商標法保護現狀及其局限

虛擬角色一旦注冊為商標，當然可以尋求商標法的救濟，但是，并非所有的虛擬角色均可以達到商標法保護的顯著性特征而獲得注冊。這就決定了一些知名度較高的虛擬角色能夠獲得商標權。對于虛擬角色的名稱、外形設計及獨立于整部作品的虛擬角色能否受到商標權的保護，在實踐中往往依據個案來具體判斷是否侵權。具體而言，商標法的局限主要體現在四個方面：

1.商標權嚴格的取得與存續(xù)制度

虛擬角色要想獲得商標法的保護就需要將虛擬角色形象注冊為商標，而商標權的取得是一個行政許可行為，它明顯區(qū)別于著作權的自動取得。而獲得商標權的虛擬角色形象又需要具備顯著性特征，且其注冊申請從受理到成功時間較長，而虛擬角色在市場上往往其感召力具有最佳時間點，更新換代的時間會極大拉低其經濟價值。商標的注冊申請具有單一性，注冊申請人需要嚴格按照商品和服務的類別分類提出申請，注冊商標還應按照明確的核定范圍使用并不得任意更改。在商標權期限屆滿之前需要繼續(xù)使用的必須及時申請續(xù)展，一旦商標權期限屆滿而不申請續(xù)展的便會由商標局注銷。

2.保護的主客體范圍的有限性

商標法規(guī)定商標注冊申請人必須從事生產經營活動，而虛擬角色的創(chuàng)作者往往會通過合同授權由其他市場主體進行商業(yè)化的經營，而不直接參與，這就限制了申請的主體范圍。商標法保護的客體是具有便于一般消費者識別的帶有顯著特征的商業(yè)標識，這些商業(yè)標識既可以由單純的文字、圖形等組成，也可以由多種元素結合使用。且我國商標注冊采取的是“一申請一注冊”原則，獲得商標權的虛擬角色形象也并非能夠涵蓋所有的類別而禁止他人使用。

3.虛擬角色的使用方式受限，救濟途徑單一

商標法對于虛擬角色注冊成為商標的使用方式和使用范圍有嚴格限制，一旦該虛擬角色的商標成為通用名稱或者已經注冊成功連續(xù)滿三年卻不在商品或服務上使用，任何人都可以向商標局申請撤銷，其旨在促進商標的積極使用但也限制了虛擬角色的發(fā)展空間。并且商標的注冊人必須嚴格按照注冊商標的圖樣使用，不得自行改變，這也就限制了虛擬角色的使用方式。而伴隨著現在侵權人往往采取多樣化的侵權方式來逃避法律責任，對于侵犯注冊商標專用權的行政救濟和商標侵權訴訟這些方式，便無法對一些采取現代信息技術處理的侵權行為提供多樣化的法律救濟途徑。

(三)現行反不正當競爭法保護現狀及其局限

在“上海美術電影制片廠有限公司與武漢新金珠寶首飾有限公司侵害著作權、不正當競爭糾紛”一案中，原告訴稱被告在“天貓”網站上使用其享有著作權的電影《大鬧天空》及“美猴王”形象進行宣傳的廣告行為和銷售印有“美猴王”形象的產品的行為構成不正當競爭。而在此案中，由于被告使用的形象并不同于原作形象，對于“美猴王”這一具有較高知名度的虛擬角色，我國法律并不考慮該虛擬角色是否具有經濟價值，只要不構成相似并不屬于同一競爭主體便不能獲得不正當競爭法的保護。而采取不正當競爭法來保護虛擬角色的商品化權往往會擴大其保護的范圍，其局限主要體現在：

1.保護的主體無法包含虛擬角色的創(chuàng)作者

“反不正當競爭法規(guī)范的對象主要是市場上具有直接利益掛鉤的競爭者，其規(guī)范的主體便已經是市場競爭者。”[8]而虛擬角色一般為文學、動漫、影視作品中的虛擬形象，其權利人往往與市場經營者并不屬于同一市場經營主體，侵權人往往主張不構成不正當競爭。正如郭玉軍等學者的觀點：在我國司法實踐中出現的假冒之訴，均要求訴訟雙方當事人為從事同一行業(yè)的經營者主體，且都要對原告的經濟利益產生實質性的損害。然而很多侵權人在冒用權利人創(chuàng)作的虛擬角色在其自身無關聯產品中使用，而在原告起訴構成反不正當競爭時，被告往往以原告并未從事相同的行業(yè)來辯解。[9]

2.保護的客體無法包含虛擬角色的商品化使用行為

反不正當競爭法主要禁止的十一種不正當競爭行為并不包括市場經營者冒用、混淆、刪改虛擬角色的行為，因此對于市場上大多利用虛擬角色的知名度稍加整改的混淆侵權行為，如著名的“喜洋洋案”“熊大熊二案”，皆是商家對于虛擬角色中的外形稍加調整而進行的侵權銷售行為，反不正當競爭法對此行為卻無能為力。

3.保護的方式往往具有被動性

著作權法和商標法對在虛擬角色的商品化權受到侵犯時采取積極救濟的方式，而許多國家的司法實踐表明采取反不正當競爭法保護有被動性和消極性。即侵權行為已經發(fā)生，即市場經營者已經混淆了公眾對商品和服務來源的認識，不良商家已經獲取了巨大的經濟利潤，而權利人所創(chuàng)作的虛擬角色已經被丑化、淡化，市場知名度也隨之降低。

四、虛擬角色商品化權法律保護的建議

(一)完善著作權法保護的建議

1.擴大著作權法的保護范圍。將文學、影視、動漫類等虛擬角色納入其中，只要創(chuàng)作出的虛擬角色具有完整的形象特征，在其二次創(chuàng)作中具有商品化的發(fā)展空間就可以納入著作權法保護范圍。補充著作權法只保護完整作品，而不保護作品的片段和作品中的人物的不足。

2.確定侵權行為的類型與嚴格的歸責原則。如何判斷侵權人在其產品上使用的虛擬角色形象是對原作品的侵權呢？我國司法實踐中認為從“平面到平面”和“平面到立體”的轉化均屬于復制行為。但是在對虛擬角色商品化的應用時，往往突破傳統(tǒng)的單純的復制行為，因此應當擴大“復制”行為的解釋。該復制行為應當包括以下幾種：①表現載體的改變應擴大至線下臨摹和互聯網時代的各種下載傳播；②從無形體到有形實體的制作；③從二維平面到三維立體以及立體到平面之間互相的轉化。[10]

3.確立合適的救濟保護。對于侵犯虛擬角色著作權的賠償數額，往往以侵權人銷售的侵權復制品的數量和每一個侵權復制品扣除各項成本之后的利潤來確定，而侵權人往往不愿意出示相關數據來顯示數量，而最終以五十萬以下的法定賠償為主。因此應當確定證據的出示制度，并提高法定最低賠償數額，同時增加懲罰性罰款數額，加大懲罰力度。

(二)完善商標權法保護的建議

1.適當放寬注冊商標的主客體范圍。商標法應當將申請注冊商標的主體不僅僅限于從事生產經營活動者，應當賦予虛擬角色的設計者申請注冊商標的權利。在對虛擬角色進行注冊商標時放寬客體保護范圍，增加對文學類虛擬角色、影視類虛擬角色的保護，特別是作品中的人物特有的外形和聲音等。

2.適當縮短申請的周期。過長的申請時間和繁瑣的程序要求不利于虛擬角色應對市場需求的變化，因此適當縮短申請的周期，簡化程序要求對于虛擬角色的保護更有利。因此在進行申請注冊商標時，可采取簡易程序，適當縮短公告、審查、異議的時間，以降低注冊成本和時間，盡快投入市場，增加其經濟價值。

3.增強虛擬角色商標使用的靈活性。對于虛擬角色在申請注冊商標時的外形設計，允許同一個虛擬角色可調整不同的動作和外形設計，并將其歸為一類。

(三)完善反不正當競爭法保護的建議

1.擴大反不正當競爭法適用的主體。反不正當競爭法僅規(guī)制具有直接競爭關系的市場經營者。在市場經濟快速發(fā)展的時代已經具有很大的局限性，因此擴大反不正當競爭法適用的主體范圍，將不屬于相同市場的主體納入適用對象勢在必行。

2.擴充不正當競爭的行為種類。除了我國反不正當競爭明確禁止的行為種類，更應當對構成不正當競爭的行為種類采取擴大解釋。應當將市場經營者利用虛擬角色的市場影響力和知名度來對虛擬角色進行稍微調整而銷售的混淆行為納入到不正當競爭行為中，從而彌補此類侵權行為不受反不正當競爭法規(guī)制的漏洞。

3.明確侵權行為的類型和歸責原則。判斷是否構成侵權，即一般消費者能否將侵權產品與權利人的虛擬角色聯想在一起。這些行為主要包括：①未經權利人的許可，直接在其商品上使用或用于宣傳而使用創(chuàng)作的虛擬角色形象；②模仿偽造，即通過修改相關顏色、線條等制作成相近或者相似的形象；③丑化原虛擬角色形象，更改原虛擬角色的構成元素，通過改變其原有的顯著特征，而惡化原形象。[11]確定是否構成侵權的“過錯責任原則”應根據虛擬角色商品化侵權案例的實踐將其調整為“無過錯責任原則”，即只要侵權人有對設計者所創(chuàng)作的虛擬角色的聯想行為而造成原虛擬角色的知名度有所惡化，無論侵權人是否有主觀故意或者過失都要承擔侵權責任。

結語

虛擬角色商品化權在我國尚處于理論探索階段，在信息快速傳播的時代，保護權利人的合法權益，提高設計者的創(chuàng)作積極性，更需要在理論上和實踐中加強對虛擬角色商品化權的保護。當然，由于缺乏理論累積加上缺乏實踐經驗，存在的遺漏和不足也在所難免，所以也希望能夠得到專家學者的指正和指導。