錢強勝

（青島大學(xué)，山東 青島266000）

當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅速，在此背景下，剛硬的物權(quán)法定主義之下所規(guī)定的擔(dān)保體系已經(jīng)無法滿足實踐的需求，權(quán)利移轉(zhuǎn)型的擔(dān)保受到關(guān)注，值此民法典即將通過之際，有必要就作為非典型擔(dān)保之王的動產(chǎn)讓與擔(dān)保在立法中作出回應(yīng)，不過遺憾的是在全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法（草案）》并沒有對此作出規(guī)定，對于實踐中越來越多的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的案例，應(yīng)該如何處理？究竟是對其不做立法上的處理，由各地法院根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況去進(jìn)行斟酌，還是由立法者制定法律或者由最高院制定司法解釋作出相應(yīng)的處理，應(yīng)做進(jìn)一步研究。

一、動產(chǎn)讓與擔(dān)保的概述

（一）讓與擔(dān)保的概念分析

讓與擔(dān)保分為廣義上的讓與擔(dān)保和狹義上的讓與擔(dān)保。前者包括讓與式擔(dān)保和買賣式擔(dān)保，而后者僅指讓與式擔(dān)保，國內(nèi)外學(xué)者研究讓與擔(dān)保一般都是以讓與式擔(dān)保為研究對象的。[1]狹義上的讓與擔(dān)保即讓與式擔(dān)保又分為兩類，一類是移轉(zhuǎn)占有型的讓與擔(dān)保；一類是非移轉(zhuǎn)占有型的讓與擔(dān)保。所謂動產(chǎn)讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人與債權(quán)人約定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，以擔(dān)保債務(wù)的履行。本文所討論的是非移轉(zhuǎn)占有型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保。

（二）讓與擔(dān)保的法律特征

讓與擔(dān)保之法律特征有以下幾個方面：

首先，讓與擔(dān)保屬于非典型擔(dān)保。目前我國的《物權(quán)法》中，只規(guī)定了抵押、質(zhì)押和留置權(quán)三種典型的擔(dān)保，非典型擔(dān)保是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了滿足融資的需要，并由判例和學(xué)說發(fā)展而來的，但在《物權(quán)法》中并沒有對此作出明文的規(guī)定，讓與擔(dān)保是非典型擔(dān)保的最突出的表現(xiàn)形式。

其次，讓與擔(dān)保是將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)。不過移轉(zhuǎn)所有權(quán)只是手段，目的是為了擔(dān)保債務(wù)得到清償，此時債權(quán)人并不是最終的取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在債務(wù)得到履行的情況下，債權(quán)人負(fù)有返還標(biāo)的物的義務(wù)；在債務(wù)無法或者沒有能力履行的情況下，債權(quán)人就讓與擔(dān)保的標(biāo)的物具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但此時占有仍然是歸債務(wù)人。

最后，讓與擔(dān)保標(biāo)的物的范圍廣泛。讓與擔(dān)保的標(biāo)的物不僅包括動產(chǎn)，還包括不動產(chǎn)、權(quán)利甚至知識產(chǎn)權(quán)、無形的財產(chǎn)都可以設(shè)定讓與擔(dān)保。

二、我國民法典引入動產(chǎn)讓與擔(dān)保的必要性

（一）動產(chǎn)讓與擔(dān)保司法實踐中的爭議

根據(jù)人民法院網(wǎng)民商事案例庫截至2019年11月19日公布的裁判文書統(tǒng)計，以動產(chǎn)讓與擔(dān)保為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，2019年為698件，2018年為1294件，2017年為917件，2016年為723件，2015年為255件，數(shù)量是逐年增加的。正如學(xué)者所認(rèn)為，我國已然存在非常多的以設(shè)立動產(chǎn)讓與擔(dān)保的方式來擔(dān)保債務(wù)的履行，這種形式在當(dāng)前的民商事活動中是非常常見的。[2]上述所展現(xiàn)的實務(wù)中的司法判例展現(xiàn)了各種各樣的判決結(jié)果，究其原因正是因為我國法律沒有對動產(chǎn)讓與擔(dān)保明文的規(guī)定而導(dǎo)致的。

由于我國立法并沒有對動產(chǎn)讓與擔(dān)保作出明文規(guī)定，所以各地法院在司法實踐中大致可以分為以下幾種：

第一種裁判觀點：動產(chǎn)讓與擔(dān)保通過合同約定將擔(dān)保的標(biāo)的物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人作為債務(wù)的履行擔(dān)保，如果這個約定不存在法定的無效事由，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其是有效的。

第二種裁判觀點：讓與擔(dān)保作為一種非典型擔(dān)保，其在我國的法律中并沒有以條文的形式明確認(rèn)可讓與擔(dān)保的效力。另外，根據(jù)物債的區(qū)分原則，當(dāng)事人之間簽訂的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的協(xié)議若符合《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效；但是若當(dāng)事人主張其享有優(yōu)先受償權(quán)，因為不符合物權(quán)法定的原則，所以對約定的標(biāo)的物并不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

第三種裁判觀點：我國《物權(quán)法》只規(guī)定了作為典型擔(dān)保的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)，對于非典型擔(dān)保只在《合同法》規(guī)定了所有權(quán)保留，并沒有規(guī)定動產(chǎn)讓與擔(dān)保。因動產(chǎn)讓與擔(dān)保違反了物權(quán)法定的原則，應(yīng)判定為無效。

上述三種裁判觀點可以看出我國的司法實踐對于動產(chǎn)讓與擔(dān)保之效力的認(rèn)定存在截然相反的觀點。在筆者看來，值此民法典編纂之際，在豐富動產(chǎn)擔(dān)保的基礎(chǔ)之上，有必要將動產(chǎn)讓與擔(dān)保成文化與法典化。中國民法典的合同編仍然保留下來了所有權(quán)保留和融資租賃制度，那么動產(chǎn)讓與擔(dān)保也應(yīng)該在民法典上有一席之地。中國民法典的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)堅守，但適合現(xiàn)實交易的功能也應(yīng)有之，所以我國民法典對于動產(chǎn)讓與擔(dān)保應(yīng)當(dāng)革故鼎新。

（二）動產(chǎn)讓與擔(dān)保之功能

與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)之典型擔(dān)保相比，動產(chǎn)讓與擔(dān)保具有典型擔(dān)保不可比擬之功能和優(yōu)越性，可以對典型擔(dān)保的不足之處進(jìn)行補足：

首先，動產(chǎn)讓與擔(dān)保能夠?qū)崿F(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)主體流通性[3]的需求，能更好地發(fā)揮出物的效能。所謂流通性擔(dān)保權(quán)，是指不僅能保全債權(quán)，更能作為投資手段，脫離主債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓權(quán)利之物的擔(dān)保。[4]我國現(xiàn)行《物權(quán)法》中規(guī)定的典型讓與擔(dān)保僅僅是保全債權(quán)性質(zhì)的，而動產(chǎn)讓與擔(dān)保不僅能夠保全債權(quán)，更具有獨立性質(zhì)的流通性擔(dān)保。

其次，動產(chǎn)讓與擔(dān)保能夠更好地實現(xiàn)當(dāng)事人之間的意思自治。私人自治是私法的本質(zhì)特征和基本原則，民法和物權(quán)法畢竟是私法，而私人自治是私法的重要原則。[5]法律的局限性之一便是法律具有滯后性，而現(xiàn)實生活又是具有多樣性和實時性，現(xiàn)行法律不能包含所有實踐中發(fā)生的情形之時，意思自治的原則在私法領(lǐng)域的重要性便不言而喻。動產(chǎn)讓與擔(dān)保以轉(zhuǎn)移所有權(quán)之方式擔(dān)保債務(wù)之清償，這本就是當(dāng)事人對標(biāo)的物處分的行為，是當(dāng)事人意思自治的充分體現(xiàn)。所以，在我國的民法典之中對動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度加以明確的規(guī)定，給予其應(yīng)有的法律地位，既實現(xiàn)了對實踐的回應(yīng)，也體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。

最后，動產(chǎn)讓與擔(dān)保設(shè)立的手續(xù)簡便、能夠避免不必要的費用，降低成本。典型擔(dān)保的實現(xiàn)例如像抵押權(quán)，其拍賣和變價的成本高，而且所耗費的時間長，程序復(fù)雜，動產(chǎn)讓與擔(dān)保則可以通過當(dāng)事人之間的自由協(xié)商，于債務(wù)到期后無法清償之時變價的程序和手段。

綜上，將動產(chǎn)讓與擔(dān)保予以成文化與法典化，不僅可以解決實踐中出現(xiàn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保無法可依的局面，也使未來可能出現(xiàn)的其他權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保提供準(zhǔn)用之基礎(chǔ)，我國民法典分則編有引入動產(chǎn)讓與擔(dān)保之必要。

三、我國民法典引入動產(chǎn)讓與擔(dān)保的可行性

（一）公示方式

動產(chǎn)讓與擔(dān)保另一個飽受爭議的原因就是存在隱蔽性，對外公示性不足。物權(quán)體現(xiàn)對世性的表現(xiàn)就在于通過公示而對抗知情的人。動產(chǎn)讓與擔(dān)保的設(shè)立并不轉(zhuǎn)移占有，這就會造成標(biāo)的物之所有權(quán)與占有分離而缺乏公示的效力，也即如何解決動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示是引入動產(chǎn)讓與擔(dān)保必須解決的問題。

大陸法系的代表——德國，以占有改定的方式來解釋動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示。[6]日本理論界和實務(wù)界一致認(rèn)為，債權(quán)人與債務(wù)人設(shè)立動產(chǎn)讓與擔(dān)保的協(xié)議之后，可以占有改定的方式間接占有標(biāo)的物來對抗第三人。[7]但是實踐中占有改定因為對外的公示性不強，這種方法已經(jīng)無法解決動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示問題。所以必須探尋其他理想的公示的方法去解決公示的問題。

2004年，日本頒布了一部法律《關(guān)于動產(chǎn)和債權(quán)讓與對抗要件的民法特例法》。[8]這部法律最優(yōu)之處便在動產(chǎn)讓與擔(dān)保中引進(jìn)了“登記”這個公示的體制。英美法系的美國曾頒布《美國統(tǒng)一商法典》，該部法律規(guī)定：只要當(dāng)事人欲設(shè)立擔(dān)保，不論是典型擔(dān)保還是非典型擔(dān)保，都必須統(tǒng)一適用該部法律的規(guī)定，即必須要進(jìn)行公示，并發(fā)生相應(yīng)的優(yōu)先順位效力。在公示的方式中，登記是最重要的方式，另外也承認(rèn)占有的公示方式，但是不承認(rèn)占有改定的公示方式。

總而言之，世界各國和地區(qū)都在積極解決動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示問題，從上述論述來看，登記是解決動產(chǎn)讓與擔(dān)保之公示問題的大勢所趨。

（二）聲明登記

具體到我國而言，對于我國動產(chǎn)讓與擔(dān)保應(yīng)當(dāng)采取聲明登記的方式。聲明登記是指在登記簿上記載的內(nèi)容是當(dāng)事人通過協(xié)議設(shè)立動產(chǎn)讓與擔(dān)保的基本信息的聲明，不登記設(shè)立動產(chǎn)讓與擔(dān)保合同的具體內(nèi)容。在此種方式之下，不需要披露當(dāng)事人之間的交易細(xì)節(jié)，也能夠?qū)Ξ?dāng)事人之間的商業(yè)秘密保護(hù)周全。因為聲明登記中所需要記載的事項非常少，且有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)格式，再加上現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展，電子登記的技術(shù)已經(jīng)滿足動產(chǎn)讓與擔(dān)保的登記要求，成本也會非常之低，既可以減輕當(dāng)事人之間的交易成本，也可以提高登記系統(tǒng)的高效運轉(zhuǎn)?？梢姡暶鞯怯浤軌蚪鉀Q動產(chǎn)讓與擔(dān)保的隱蔽性，克服動產(chǎn)讓與擔(dān)保固有的弊端，從而為動產(chǎn)讓與擔(dān)保的法典化提供了可行的方式。

四、結(jié)語

通過上面的論述，可以看出中國之民法典有必要也有能力規(guī)定動產(chǎn)讓與擔(dān)保。如何為動產(chǎn)讓與擔(dān)保這一非典型擔(dān)保找準(zhǔn)其法律定位，構(gòu)建一個公正公平、合法合理的規(guī)則體系，來指導(dǎo)規(guī)范擔(dān)保的市場，統(tǒng)一全國之司法裁判，保障交易安全和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是21世紀(jì)中國民法典所肩負(fù)的使命。