●姜 濤

刑法是法益保護法，犯罪本質(zhì)是法益侵害，〔1〕參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。當(dāng)發(fā)生疫情等緊急情況時，刑法往往進入一種特別適用的狀態(tài)，也會因此而形成一些特殊的解釋規(guī)則。自新型冠狀病毒感染肺炎疫情暴發(fā)以來，各種以疫情為原因、情勢、手段、對象、方法的犯罪滋生，包括妨害公務(wù)、故意傷害、非法經(jīng)營、造謠傳謠、詐騙、以危險方法危害公共安全、制假售假等犯罪（以下簡稱涉疫情犯罪），其中也不乏一些犯罪的新形態(tài)，比如吐口水入罪，〔2〕參見王昱璇：《吐口水、涂抹電梯按鍵等行為性質(zhì)的法律認(rèn)定》，載《檢察日報》2020年2月13日，第03版。醫(yī)生患病堅持坐診入罪等?！?〕信息來源于2020年2月7日馬鞍山市公安局官方微博。面對涉疫情犯罪的高發(fā)態(tài)勢，〔4〕參見《全國檢察機關(guān)辦理涉疫情防控刑事案件情況》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202002/t20200219_454828.shtml，2020年3月15日訪問。最高人民檢察院發(fā)布通知，明確要求依法從嚴(yán)從重打擊危害疫情防控相關(guān)犯罪；〔5〕詳細(xì)參見最高人民檢察院2020年1月30日出臺《關(guān)于在防控新型冠狀病毒肺炎期間刑事案件辦理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》。國家衛(wèi)生健康委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)文提出將嚴(yán)厲打擊7類涉醫(yī)犯罪；〔6〕詳細(xì)參見國家衛(wèi)生健康委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部2020年2月7日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間保障醫(yī)務(wù)人員安全維護良好醫(yī)療秩序的通知》。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布司法解釋，明確“準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”，并確立了以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等30余個具體罪名的適用標(biāo)準(zhǔn)，〔7〕詳細(xì)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年2月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》。截至目前，最高人民檢察院在疫情防控時期先后還發(fā)布了六批55個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，不少地方法院亦出臺相關(guān)司法文件，強化這一刑法特別適用規(guī)則?！?〕比如，廣東省高級人民法院和廣東省人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間刑事犯罪的通告》。上述司法文件或司法解釋均提出從嚴(yán)懲治涉疫情犯罪，對涉疫情犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪、量刑等制定了更詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，同時，也存在一些政策、法理與解釋理解上的嚴(yán)重偏誤。由于這些偏誤，司法實踐對涉疫情犯罪的處理還比較混亂。由于非常時期的刑事政策，受政治系統(tǒng)影響比較大，必須合并刑法教義學(xué)的研究，方能避免刑事政策僭越刑法，以合理組織對涉疫情犯罪的反應(yīng)，同時，也豐富與發(fā)展我國刑法教義學(xué)。

一、依法從嚴(yán)從重與寬嚴(yán)相濟刑事政策

對涉疫情犯罪教義學(xué)的討論，離不開政策選擇問題。陳興良教授曾指出，“在中國目前的刑法教義學(xué)研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學(xué)的引導(dǎo)，更要注重通過刑法教義學(xué)對刑事政策的邊界加以控制”?！?〕陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。那么，對涉疫情犯罪依法從嚴(yán)從重處罰，是否背離了寬嚴(yán)相濟刑事政策，如果沒有背離，那么如何理解依法從嚴(yán)從重處罰，這就是涉疫情犯罪教義學(xué)面臨的首要爭議問題。

（一）依法從嚴(yán)從重是寬嚴(yán)相濟刑事政策的“從嚴(yán)”面向

從司法機關(guān)目前發(fā)布的3個司法解釋來看，依法從嚴(yán)從重打擊涉疫情犯罪，是司法機關(guān)正確適用刑法需要堅守的嚴(yán)正立場，也是疫情防控期間涉疫情犯罪之刑法適用規(guī)則。筆者認(rèn)為，依法從嚴(yán)從重只是對寬嚴(yán)相濟刑事政策“從嚴(yán)”內(nèi)容的強調(diào)，并沒有背離寬嚴(yán)相濟刑事政策。

以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年2月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）為例，《意見》區(qū)分“抗拒疫情防控措施犯罪”“暴力傷醫(yī)犯罪”等十大類犯罪，對每類犯罪均冠以“依法嚴(yán)懲”的要求。同時，就如何貫徹落實“依法嚴(yán)懲”，《意見》遵循“作為從重情節(jié)予以考量”的量刑主義路線，〔10〕《意見》規(guī)定：“對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求，有力懲治震懾違法犯罪，維護法律權(quán)威，維護社會秩序，維護人民群眾生命安全和身體健康?！被旧喜⒉簧婕胺缸镎J(rèn)定問題。

依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪，是對寬嚴(yán)相濟刑事政策“從嚴(yán)”面向的體現(xiàn)。寬嚴(yán)相濟刑事政策作為我國目前的基本刑事政策，是對以前過度和片面強調(diào)“嚴(yán)打”的糾正，〔11〕參見孫萬懷：《寬嚴(yán)相濟刑事政策應(yīng)回歸為司法政策》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。這一刑事政策并不拒斥從嚴(yán)從重的刑法適用規(guī)則，而是在從嚴(yán)的基礎(chǔ)上強調(diào)從寬，從而使從嚴(yán)與從寬各有其適用范圍，充分發(fā)揮刑法適用的原則性與靈活性的統(tǒng)一，并實現(xiàn)寬以濟嚴(yán)、嚴(yán)以濟寬的犯罪治理目標(biāo)。這一刑事政策建立在我國犯罪結(jié)構(gòu)與刑法分則十大類犯罪的保護法益差異基礎(chǔ)之上，一方面，就我國目前的犯罪結(jié)構(gòu)而言，呈現(xiàn)出“輕罪、重罪”并存的典型結(jié)構(gòu)，既有社會危害性極大的犯罪，也有社會危害性相對較小的犯罪，同時也面臨“行、刑交叉”“民、刑交叉”等難題，不同犯罪的治理對策不同，司法實踐只有做到“輕其所輕、重其所重”，才能合理組織對犯罪的反應(yīng)。另一方面，刑法分則規(guī)定的十大類犯罪的保護法益不相同，有特別重要法益、重大法益、一般法益的區(qū)分，同時也有保護法益是個數(shù)或復(fù)數(shù)的差異。從刑罰目的出發(fā)，不同犯罪侵害法益不同，刑法對其處罰之道亦有差異，比如，對侵害國家安全這類價值性沖突的犯罪而言，行為人之所以實施犯罪，是因為對國家、國家政權(quán)與國家制度等的合法性形成質(zhì)疑，改造難度巨大，需要從嚴(yán)從重處罰。再如，如果某種行為在侵害個罪的保護法益的基礎(chǔ)上，附帶性地侵害到另一值得刑法保護的法益（這一法益并未被列入刑法典而成為刑法性法益），兩個或多個法益的疊加，自然對個罪的不法與有責(zé)判斷具有“加功”作用，具有從嚴(yán)從重處罰的事實根據(jù)。

刑法教義學(xué)作為刑法規(guī)范理解及其理論體系建構(gòu)的活動，表面上受制于刑法規(guī)范，實質(zhì)上是法學(xué)家在比較、鑒別、協(xié)調(diào)、平衡利益的基礎(chǔ)上進行價值選擇的過程。刑事政策對刑法教義學(xué)的制約則表明，刑法教義學(xué)有其自身的合法性基礎(chǔ)，即應(yīng)該與當(dāng)前社會中民眾最基本的利益訴求相符合，那種嚴(yán)重違背當(dāng)下民眾之共同價值觀的基本教義，固然可能“強力地”引導(dǎo)民眾的行為，但同時也帶來民眾情緒或行動上的抵抗，從而使刑事司法的法律效果與社會效果被強行地剝離開來。〔12〕參見姜濤：《刑法解釋的刑事政策化》，載《刑事法評論》2012年第1期。刑事政策既是國家治理犯罪的策略選擇，可以把最有效的刑法資源投入到最迫切需要解決的社會問題中，比如掃黑除惡、嚴(yán)懲腐敗等，同時也需要爭取社會資本，充分反映民眾共同的價值觀，使刑法的適用具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)，可以說，刑法適用本身在根本上是一個受集體意識的公眾認(rèn)同以及刑事政策的犯罪治理策略左右的政策選擇問題?！?3〕參見梁根林：《公眾認(rèn)同、政治抉擇與死刑控制》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。在不同的政策治理策略選擇與民眾的集體意識下，刑法適用自然呈現(xiàn)出不同面孔。在疫情防控的非常時期，依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪，就在民眾的集體意識與國家的政治抉擇之間達成了共識，因為涉疫情犯罪除侵害個罪的保護法益外，還妨害疫情防控秩序，故需要特別強調(diào)寬嚴(yán)相濟刑事政策之“嚴(yán)”的面向。

我國刑事政策研究正在經(jīng)歷由本體論到規(guī)范論的時代轉(zhuǎn)型，如何從刑事政策的價值判斷中推導(dǎo)出刑法規(guī)范的解釋理念與方法，使刑法解釋能夠在政治抉擇與公眾認(rèn)同層面具有重要支撐，成為刑法教義學(xué)不可忽視的重要組成部分。依法從嚴(yán)從重作為寬嚴(yán)相濟刑事政策之“嚴(yán)”的面向，是一種綜合的復(fù)雜存在，在刑法教義學(xué)上涉及定罪論與量刑論。在定罪論上，依法從嚴(yán)從重包含從嚴(yán)與從重兩個維度，前者體現(xiàn)為嚴(yán)密法網(wǎng)，意味著在罪與非罪面臨臨界點爭議時，選擇入罪解釋，后者意味著在重罪與輕罪面臨臨界點爭議時，選擇重罪的刑法適用。在量刑論上，依法從嚴(yán)從重包含嚴(yán)肅和從重兩個維度，嚴(yán)肅意味著刑事司法意義上的犯罪追究必須符合正當(dāng)程序與嚴(yán)控證明標(biāo)準(zhǔn)，即使疫情防控期間需要快速處理犯罪，也不能繞開刑事訴訟法的規(guī)定，包括不能否定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度，從重意味著量刑時，在法定刑幅度內(nèi)適當(dāng)選擇較重的刑罰種類或較長刑期。就此而言，《意見》把依法從嚴(yán)從重或從重處罰，解釋為“作為從重情節(jié)予以考量”的量刑主義路線，存在著某種偏失，即過度關(guān)注從重量刑，而不注重不同犯罪認(rèn)定的從嚴(yán)從重把握，無怪乎被某些學(xué)者警示為“嚴(yán)打”政策的復(fù)活。

（二）寬嚴(yán)相濟刑事政策對依法從嚴(yán)從重的反向制約

依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪，需要實現(xiàn)刑事政策與刑事法律之間的協(xié)調(diào)，強化刑法適用的政策導(dǎo)向，把刑事政策作為刑法解釋之價值判斷與規(guī)范識別的依據(jù)。勞東燕教授指出：“教義學(xué)本質(zhì)上涉及的是價值判斷的規(guī)范化問題，具有將價值判斷問題轉(zhuǎn)化為法解釋技術(shù)問題的功能。”“在刑法解釋中，解釋者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以刑事政策所代表的價值取向來填充其間的價值判斷內(nèi)容?！薄?4〕勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012年第4期。對涉及疫情犯罪依法從嚴(yán)從重處罰，就代表這樣一種價值判斷，體現(xiàn)了“嚴(yán)懲犯罪以預(yù)防犯罪”的犯罪治理需求與目標(biāo)，能夠成為刑法解釋的前見、方法與規(guī)則適用等的價值來源。筆者認(rèn)為，依法從嚴(yán)從重盡管不能作為刑法治理社會的長期政策選擇，但是作為非常時期刑法適用的政策選擇，具有合理性。同時，依法從嚴(yán)從重處罰不是“嚴(yán)打”政策的復(fù)活，而是要在寬嚴(yán)相濟刑事政策之下運用，以免帶來助長刑法工具主義的風(fēng)險。

其一，依法從嚴(yán)從重并不意味著對個案的“雙嚴(yán)”。從嚴(yán)意味著法網(wǎng)嚴(yán)密，從重意味著在法定刑幅度內(nèi)適當(dāng)加重，對同一個案件，不能對同一法益進行雙重評價，既從嚴(yán)解釋又從重處罰，以免“同一只羊被剝兩次皮”。比如，解釋者在解釋個罪的構(gòu)成要件時，尤其是在面臨諸如以危險方法危害公共安全罪這樣的開放性構(gòu)成要件時，可能會面臨罪與非罪認(rèn)定的選擇難題，比如，醫(yī)生懷疑自己感染新型冠狀病毒感染肺炎，沒有執(zhí)行居家隔離措施，仍然到醫(yī)院坐診為患者看病，后來醫(yī)生才被醫(yī)院確診為新型冠狀病毒感染者，導(dǎo)致患者被感染的，這就會帶來罪與非罪的爭議，主張無罪的理由是沒有明知，即醫(yī)生也不確定自己是否真正被感染，主張有罪的理由是，醫(yī)生在已經(jīng)有疑似癥狀的情況下，仍然密切接觸他人，且后期被確診感染，同時導(dǎo)致其他密切接觸者被感染。面對這種罪與非罪的爭議，從嚴(yán)意味著適當(dāng)強化一種入罪解釋，這種從嚴(yán)解釋是非常時期刑法的特別適用，具有公眾認(rèn)同基礎(chǔ)。

但是在這種從嚴(yán)解釋的基礎(chǔ)上，此類案件就不能再從重處罰。有種觀點認(rèn)為，“就故意傳播新冠病毒病原體構(gòu)成的以危險方法危害公共安全罪來說，固然行為人是因故意傳播新冠病毒病原體這種特定的物質(zhì)才構(gòu)成犯罪的，但在疫情防控期傳播與在非疫情防控期傳播，造成的危害有著顯著的差異”?！?5〕劉志偉：《防控新冠肺炎疫情，刑法須擔(dān)重任》，載《檢察日報》2020年2月14日，第03版。如前所述，《意見》也肯定了這一觀點。筆者認(rèn)為，這一觀點違背了禁止雙重評價原則，且不符合法益保護原則的要求，首先，禁止雙重評價原則意味著量刑所依據(jù)的事實，必須是選擇法定刑所依據(jù)案件事實之外的量刑情節(jié)，〔16〕參見姜濤：《論量刑中的禁止雙重評價原則及其實現(xiàn)》，載《中共中央黨校學(xué)報》2011年第3期。就故意傳播新冠病毒病原體的行為來說，這一行為本身為以其他方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件所包含，決定該罪的不法與有責(zé)程度，并成為法定刑確定的依據(jù)，而如果沒有疫情的發(fā)生，就沒有此類以其他方法危險公共安全罪。故而行為人即使是在疫情防控期間故意傳播新冠病毒病原體，其行為也不是法定刑所依據(jù)案件事實之外的事實，并不具有加重處罰的基礎(chǔ)。其次，對于上述的案例，本身在罪與非罪遭遇臨界點爭議時，就適當(dāng)強化了入罪解釋，已經(jīng)體現(xiàn)了刑法“嚴(yán)”的面向，不能嚴(yán)上加嚴(yán)。

其二，罪刑法定原則與“越格量刑”的禁止。我國《刑法》第63條第2款規(guī)定了特別減輕處罰制度，但刑法目前并未規(guī)定特別加重處罰制度，對涉疫情犯罪依法從重處罰，并不能越格、出格量刑，不允許超越個罪的構(gòu)成要件對應(yīng)的法定刑幅度，而上升到上一格法定刑幅度內(nèi)量刑。一般認(rèn)為，從重處罰是在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑罰種類或較長刑罰期限，但由于刑法規(guī)定了從輕處罰與減輕處罰兩種類型，其中，減輕處罰是在法定刑以下量刑，因此引發(fā)了從重處罰能否越格、出格量刑疑問。筆者認(rèn)為，從罪刑法定原則出發(fā)，從重處罰是與從輕處罰對應(yīng)的量刑制度，從輕和從重均是在法定刑幅度內(nèi)量刑，不能越格、出格量刑。就刑事司法來說，依法從重量刑要特別注意情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯的適用，嚴(yán)格限制法官在刑法及司法解釋沒有規(guī)定或規(guī)定不明確（比如情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重）的情況下，按照情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯量刑。就未來立法而言，也沒有必要在刑法總則中增設(shè)特別加重處罰制度，而是需要時在刑法分則個罪中完善個罪的情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯即可，把從重處罰作為一種例外，而不是一種常態(tài)。

其三，貫徹落實“依法從嚴(yán)從重”涉疫情刑事政策，并不意味著不需要堅持“寬嚴(yán)相濟”“區(qū)別對待”的刑法適用規(guī)則?！兑庖姟芬?guī)定：“對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處?！薄皩τ跒榱朔乐挂咔槁?，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自封路阻礙交通，未造成嚴(yán)重后果的，一般不以犯罪論處，由主管部門予以糾正?！薄兑庖姟返倪@些規(guī)定就極富有人文主義關(guān)懷，體現(xiàn)了司法的謙抑、審慎與善意，隱含著義務(wù)沖突理論在違法阻卻事由判斷中的運用，也是寬嚴(yán)相濟刑事政策之“從寬”面向的體現(xiàn)。不難看出，突發(fā)的新型冠狀病毒感染肺炎疫情對國家、社會和公民來說，都是一場重大災(zāi)難，除少部分人利用疫情故意實施破壞國家安全、公共安全行為外，大部分行為人是因為缺乏必要的法律知識，冒險或過于任性而走上犯罪道路，他們既是刑法上的犯罪人，也是疫情的受害人，故認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度亦可在涉疫情犯罪中適用，并不能因依法從嚴(yán)從重而剝奪被告人自我悔罪的權(quán)利或自行恢復(fù)被破壞法益的努力。以在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表不真實言論為例，如果行為人在發(fā)表不真實言論（如南京封城等），能夠及時在網(wǎng)絡(luò)上予以澄清，及時消除不實言論帶來的影響，其實并無需罰性基礎(chǔ)。

二、疫情防控秩序作為新生法益及其法理定位

從形式上論證涉疫情犯罪依法從嚴(yán)從重，符合寬嚴(yán)相濟刑事政策的基本要求，還不足以說明依法從嚴(yán)從重的法理基礎(chǔ)，涉疫情犯罪教義學(xué)的拓展還需更進一步從法理上分析與回答：涉疫情犯罪是否在個罪的保護法益基礎(chǔ)上，還附帶性侵害疫情防控秩序，疫情防控秩序能否被解釋為一種臨時的新生法益，回答這種新生法益的性質(zhì)是什么，以及它和分則個罪的構(gòu)成要件的關(guān)系又應(yīng)當(dāng)如何定位。

（一）疫情防控秩序：一種臨時形成的新生法益

刑法的任務(wù)是保護法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對法益的加害行為，即對法益的現(xiàn)實侵害行為或者對法益產(chǎn)生危險的行為。〔17〕參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期。就立法者而言，立法者在法律上有義務(wù)只把具有法益侵害或侵害危險的行為規(guī)定為犯罪，法益保護主義被賦予了作為立法指導(dǎo)原理的功能?！?8〕同上注。就司法者來說，解釋者只能把具有法益侵害或侵害危險的行為解釋為犯罪，必須從法益保護出發(fā)，解釋個罪的構(gòu)成要件，使行為的不法與有責(zé)程度達到值得處罰的程度。當(dāng)然，在立法沒有規(guī)定的情況下，某種新生法益也會與個罪的保護法益關(guān)聯(lián)，影響個罪之構(gòu)成要件的解釋及量刑。

羅克辛教授指出，“刑法不應(yīng)該忽視世界變遷，而必須應(yīng)該整合這些變遷及其理念”?！?9〕［德］羅克辛：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第211期。這并不是什么高深的道理，但卻指出了刑法是以法益為中介，與社會建立聯(lián)系的內(nèi)在機理，刑法是社會的，刑法如何整合社會變遷及其理念，其實就具體體現(xiàn)為：社會有什么樣的法益保護需要，就會有什么樣的刑法保護規(guī)定，刑法也必須借助于法益保護及對破壞法益的行為的及時懲罰，滿足民眾的報應(yīng)情感，來體現(xiàn)自身的正當(dāng)性。以我國近年來的刑法立法為例，我國刑法發(fā)展中的犯罪化態(tài)勢加劇，就是刑法對社會風(fēng)險進行預(yù)防性控制的結(jié)果，理論上源自以風(fēng)險社會為假設(shè)的風(fēng)險刑法理念的不斷強化，包含著“防患于未然”的政策意圖和“抓早抓小”的政策策略?！?0〕參見姜濤：《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，載《中國社會科學(xué)》2019年第7期。這種犯罪化趨勢表面上帶來刑法保護法益種類與范圍的擴張，其實深層次受制于社會變遷帶來的法益種類與范圍的拓展。

在疫情防控的非常時期，疫情可怕，讓人望而生畏，疫情引起的無序與混亂更加可怕，如欲取得疫情防控的勝利，就必須要建構(gòu)一個安全、有序、穩(wěn)定的疫情防控秩序，這一秩序不僅涉及醫(yī)療物資的高質(zhì)量配備、醫(yī)護人員的人身安全、市場物價的穩(wěn)定、疫情防控人員執(zhí)法的安全，而且涉及疫情信息的準(zhǔn)確與公布及時、“防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療”措施的落實等，是一種綜合的、復(fù)雜的客觀存在。不難發(fā)現(xiàn)，疫情防控秩序作為一種臨時形成的新興法益，部分為個罪的構(gòu)成要件所包含，比如，編造或傳播虛假的疫情信息擾亂社會秩序，本身為編造、故意傳播虛假信息罪的保護法益所包含，再如，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體危及公共安全，本身為以危險方法危害公共安全罪的保護法益所包含。部分為個罪的構(gòu)成要件所附帶引起，比如，暴力傷害醫(yī)生的故意傷害或故意殺人行為，該行為既侵害故意傷害罪、故意殺人罪的保護法益，又附帶性地妨害疫情防控秩序，因為這種對醫(yī)生的犯罪，會造成醫(yī)護人員緊張，不利于疫情防控。再如，生產(chǎn)、銷售假冒的防病毒口罩，該行為既侵害生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)醫(yī)療器材罪的保護法益，又附帶性地妨害疫情防控秩序，這些假冒口罩流入市場，具有導(dǎo)致疫情擴大的重大風(fēng)險，嚴(yán)重妨害疫情防控秩序。

上述對疫情防控秩序的分析，其實反映出刑法教義學(xué)對個罪的保護法益的新拓展，即在不同情景之下，犯罪行為侵害法益的情況不同：在非疫情防控時期，暴力傷害或殺害醫(yī)生，只會侵害到公民的人身法益；在疫情防控時期，暴力傷害或殺害醫(yī)生，除侵犯個罪的保護法益外，還會附帶性侵害到臨時形成的疫情防控秩序。在這里，盡管疫情防控秩序并不為故意傷害罪、故意殺人罪的保護法益所涵攝，但由于疫情防控的特殊情景，醫(yī)護人員的人身安全已經(jīng)成為疫情防控秩序的重要組成部分，故這類犯罪在侵害人身法益之時，還附帶性侵害到疫情防控秩序。再以妨害公務(wù)罪為例，疾控人員或民警在疫情防控期間執(zhí)行體溫監(jiān)測、有無佩戴口罩等公務(wù)，行為人此時以暴力等方式拒不接受檢測，妨害有關(guān)人員執(zhí)行公務(wù)，除侵害個罪的保護法益外，亦會附帶性侵害疫情防控秩序，具有依法從嚴(yán)從重處罰的法理基礎(chǔ)?！?1〕司法實踐已經(jīng)有不少這樣的判決，比如，2020年2月3日上午8時許，濟南市萊蕪區(qū)某食品有限公司工人鄧某某不配合公司疫情防控工作，未佩戴口罩強行進入公司，并毆打疫情防控人員。在派出所民警趕到現(xiàn)場后，鄧某某仍然拒不服從民警執(zhí)法，并毆打民警徐某，造成其執(zhí)法記錄儀滑落。在民警徐某將執(zhí)法記錄儀轉(zhuǎn)交輔警時，鄧某再次毆打民警徐某。萊蕪區(qū)法院認(rèn)為，被告人鄧某某在新冠肺炎疫情防控期間，以暴力方法阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，其行為已構(gòu)成妨害公務(wù)罪。在當(dāng)前新型冠狀病毒肺炎疫情防控關(guān)鍵時期，佩戴口罩是防范疫情蔓延的有效措施，被告人鄧某某不服從公司疫情防控人員勸阻，未佩戴口罩強行進入公司并對防控人員實施毆打，且暴力襲擊出警警察，依法應(yīng)從重處罰。參見李文超：《山東濟南萊蕪區(qū)法院審判一起涉疫情妨害公務(wù)案》，載《人民法院報》2020年2月13日，第01版。

以法益概念為媒介，我們可以看清楚犯罪之不法的本質(zhì)，“當(dāng)今大陸法系刑法學(xué)體系的發(fā)展可謂相當(dāng)完善，功不可沒地在于對違法實質(zhì)內(nèi)涵不斷進行的深入挖掘”?！?2〕張凱：《法益嬗變的困境與堅守》，載《中國刑事法雜志》2017年第2期。法益是借助于其對構(gòu)成要件的解釋與明晰機能，來明確個罪的不法內(nèi)涵及程度，體現(xiàn)罪刑均衡原則，從而服務(wù)于定罪與量刑。在立法論上，立法者根據(jù)法益的重要性程度不同，設(shè)置重罪與輕罪，體現(xiàn)罪刑均衡原則；根據(jù)侵害法益的個數(shù)不同，設(shè)置情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯，并分別設(shè)置基本法定刑與加重法定刑。在司法論上，解釋個罪的構(gòu)成要件離不開對個罪的保護法益的甄別，刑法使用的概念、文字等，只是刑法的外在體系，對個罪的構(gòu)成要件及其類型劃分，具有定型化的作用，刑法使用概念、文字的背后隱含著規(guī)范保護目的，且規(guī)范保護目的屬于刑法的內(nèi)在體系，對行為的不法性判斷具有實質(zhì)性的決定作用，它的確定只能從法益概念及個罪的保護法益中推導(dǎo)，“符合構(gòu)成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護的法益時，就具有刑法上的違法性，”〔23〕張明楷：《結(jié)果無價值論的法益觀——與周光權(quán)教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。相反，則不能解釋為刑法上的犯罪。就此而言，以法益為實質(zhì)化理由解釋個罪的構(gòu)成要件，是目的論解釋的范疇，這里的目的是規(guī)范保護目的，判斷與分析的工具是法益。

值得一提的是，借助于法益來定義涉疫情犯罪的危害，是一種比社會危害性更有解釋力的教義學(xué)分析工具。社會危害性過于抽象，難以進行類型化劃分，缺乏對個罪的構(gòu)成要件及量刑的解釋機能。相反，法益借助于類型劃分，可以清晰呈現(xiàn)行為之不法性及其程度，有助于正確解釋與適用刑法。隨之而來的問題是，疫情防控秩序作為新生法益的性質(zhì)與功能是什么，這就需要對疫情防控秩序進行一番法理分析。

（二）疫情防控秩序的法理定位

從法理上認(rèn)識疫情防控秩序，需要在正確定位先法性法益與刑法性法益之關(guān)系的基礎(chǔ)上，分析疫情防控秩序是什么性質(zhì)的法益，它與個罪的保護法益之間呈現(xiàn)出什么樣的關(guān)系網(wǎng)，從而在實質(zhì)層面回答依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪的法理基礎(chǔ)。

1.先法性法益與刑法性法益的關(guān)系

就法益的類型，我國學(xué)者對其區(qū)分為先法性法益（前實定的法益）、憲法性法益與刑法性法益（實定的法益）?！?4〕參見劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。以此為區(qū)分，不同類型的法益以是否為刑法保護為主軸發(fā)揮不同作用，張明楷教授認(rèn)為，“法益的內(nèi)容本身是前實定的，但這種內(nèi)容要受到刑法保護還必須依靠實定刑法。于是，前實定的法益中，一部分受到了刑法的保護，另一部分沒有受到刑法的保護。就前一部分而言，刑法理論既要以保護法益為根據(jù)解釋法條，又要反思該法益是否值得刑法保護；就后一部分而言，刑事立法要考慮在社會發(fā)展變化后，其中哪些法益值得刑法保護”?！?5〕同前注〔17〕，張明楷文。即認(rèn)為先法性法益只具有立法價值指導(dǎo)作用，并不具有刑法解釋的實質(zhì)機能，否則就違背了罪刑法定原則。

這并不是一個特有的中國問題，拋開憲法性法益不談，就先法性法益與刑法性法益的關(guān)系，我們始終需要面臨一個貝林格式的追問：像德國學(xué)者在批判李斯特的實質(zhì)違法論所提出的那樣，實質(zhì)的違法是指對法益的侵害或者威脅，這樣界定下的法益是非實定的先法性法益，立法者只是在發(fā)現(xiàn)法益而非創(chuàng)造法益，于是實質(zhì)的違法性就不屬于實定法的概念，而法官又是必須受實定法約束的，需要依據(jù)刑法性法益進行解釋，既然如此，就不應(yīng)當(dāng)將實質(zhì)的違法性概念納入到刑法中來，否則就會導(dǎo)致概念的混亂。〔26〕參見［日］木村龜二：《規(guī)范論的構(gòu)造》，有翡閣1966年版，第231頁。筆者認(rèn)為，法益作為認(rèn)識行為之不法性的工具性概念，并不只是方法論意義上的存在，而是刑法教義學(xué)的智慧結(jié)晶。在本體論層面，我們固然可以從邏輯上區(qū)分先法性法益與刑法性法益，使兩者分別在立法論與解釋論層面發(fā)揮作用，但是在規(guī)范論層面，邏輯上的正確，未必在道理上正確，先法性法益與刑法性法益往往是重疊的，刑法性法益并不只是依據(jù)個罪的構(gòu)成要件就可以確定的，認(rèn)識與判斷規(guī)范性法益，需要借助先法性法益來確定，從而使刑法成為社會生活中的“活法”。相反，否定兩者之間的關(guān)系，法益概念就會成為空洞無內(nèi)涵的形式主義，難以在司法實踐中扎下深根。〔27〕參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，元照圖書出版公司2012年版，第90頁。

筆者認(rèn)為，兩者之間的關(guān)聯(lián)是借助立法事實來架構(gòu)的，“立法事實是通過實證分析、價值判斷、政策選擇等過程而得以確認(rèn)的，具有法益保護的真實性、必要性與價值性的規(guī)范性事實，有別于純社會生活意義上的客觀性事實”?！?8〕姜濤：《立法事實論：為刑事立法科學(xué)化探索未來》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期。借助于法益保護的真實性、必要性與價值性判斷，先法性法益與刑法性法益之間具有了一致性，矯正了法益過于空洞、抽象的局限性，同時也對先法性法益完成了證偽，把同性戀、墮胎等行為侵害的利益排除在先法性法益之外。刑法教義學(xué)對刑法性法益的判斷并不能單一從構(gòu)成要件本身推出，個罪的構(gòu)成要件只是劃定了法益類型，個罪的保護法益是什么，還必須回到立法事實，并借助刑法教義學(xué)建構(gòu)的事實還原理論，審查刑法規(guī)范賴以存在的事實基礎(chǔ)是否存在，以對個罪的保護法益做出正確判斷。以受賄罪的保護法益為例，立足于個罪的構(gòu)成要件分析個罪的保護法益，往往是一種循環(huán)論證，且難以擺脫“婆說婆有理、公說公有理”的困境，借助事實還原把受賄罪解釋為權(quán)錢交易，進而確立受賄罪的保護法益是國家工作人員的不可買賣性及民眾的信賴，才能使法益論朝著理性、具體、可操作的方向運行，使法益保持必要的開放性，有效發(fā)揮刑法的靈動反應(yīng)機能。

2.疫情防控秩序作為法益群的功能

疫情防控秩序作為新生法益，就是借助于事實還原甄別出來的先法性法益，但又與刑法分則個罪的保護法益（規(guī)范性法益）之間具有關(guān)聯(lián)，是一個綜合的存在，可以說是若干個具體法益集合在一起的“法益群”，就像刑法類罪意義上的“社會主義市場經(jīng)濟秩序”，大致可以被稱為一級法益，可以被細(xì)化為商品管理秩序、海關(guān)管理秩序、金融管理秩序、稅收管理秩序等二級法益，在商品管理秩序之下，又有一般商品管理秩序、藥品管理秩序、食品管理秩序等三級法益，其中，這種三級法益才是個罪的保護法益。一級法益、二級法益作為“法益群”，均包含若干個二級或三級法益，是一種集合的存在。刑法立法把若干個具有相似性或同一性的三級法益，放在二級法益群中，把若干個具有相似性或同一性的二級法益，放在一級法益群中，從而形成了刑法分則第3章、第6章體系完整、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范體系，可以說是立法者以法益概念為工具所做的一大創(chuàng)舉。就這類犯罪的不法性判斷而言，固然是以個罪的保護法益（三級法益）為基礎(chǔ)的判斷，但并不意味著二級法益或一級法益的屬性對其沒有影響。以間諜罪為例，由于其涉及的法益是國家安全這一特別重要的法益，故在遭遇罪與非罪臨界點爭議時，司法機關(guān)往往會強化一種入罪解釋。

疫情防控秩序作為特殊時期的新興法益，也是一個集合的“法益群”，從《意見》的規(guī)定來看，涉及十大類犯罪30余個罪名，需要對其進一步細(xì)化。筆者認(rèn)為，疫情防控秩序大致可以區(qū)分為兩部分：一是為個罪的保護法益所包含的部分，比如，《刑法》第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！北緱l規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪，是除了“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”以外的其他方法，疫情防控期間出現(xiàn)的各類感染病毒后以吐口水、拒絕隔離而頻繁出現(xiàn)在密集人群的行為，為《刑法》第114條規(guī)定的“其他方法”所涵攝，故疫情防控秩序意義上的“公共安全”，并不是個罪的構(gòu)成要件之外的內(nèi)容。再如，《刑法》第291條之一規(guī)定：“編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！毙谭ㄓ嘘P(guān)編造、故意傳播虛假信息罪的規(guī)定更為明確，編造涉及疫情的虛假信息，或傳播明知是虛假的疫情信息，皆在本罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，故疫情防控秩序意義上的“公共秩序”，也為實定的法益。二是為個罪的保護法益不能包含的部分，即刑法規(guī)定個罪的保護法益本身并不包含疫情防控秩序，而是因為該罪發(fā)生在疫情防控期間而妨害疫情防控，從而附帶性地侵害疫情防控秩序。以近來頻發(fā)的制造、銷售假口罩行為為例，此類犯罪除侵犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的保護法益外，因為劣質(zhì)的假口罩流入市場被民眾運用，根本就起不到防護作用，具有導(dǎo)致疫情擴散的重大風(fēng)險，因而也破壞了疫情防控秩序。換言之，從生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的保護法益來看，本身并不包含疫情防控秩序，只是在疫情防控期間，口罩對疫情防控具有特別重要的意義，劣質(zhì)的假口罩流入市場，反而是對疫情防控秩序的破壞。因此，就此類犯罪而言，除了侵犯實定個罪的保護法益外，還額外侵害一個附加的疫情防控秩序。這正是對此類犯罪依法從嚴(yán)從重處罰的事實與法理基礎(chǔ)。

當(dāng)然，還有一種特殊情況，即前述的《意見》有關(guān)破壞交通設(shè)施罪在特定情況下，不作為犯罪處理的規(guī)定，這是司法解釋創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則?！兑庖姟穼Σ糠痔厥獾钠茐慕煌ㄔO(shè)施罪的從寬處理，從疫情防控秩序這一新生法益角度也有事實與法理根據(jù)。《刑法》第117條規(guī)定：“破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標(biāo)志或者進行其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這一犯罪是具體危險犯，即以“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險”為既遂標(biāo)準(zhǔn)。在疫情防控期間，這種封路行為在各地四起，一旦實施就可以說是達到犯罪既遂形態(tài)，構(gòu)成犯罪無疑。但是，就疫情防控期間的封路等破壞交通設(shè)施的行為而言，盡管侵犯破壞交通設(shè)施罪的保護法益，但卻附帶性地有利于疫情防控，非但不對疫情防控秩序有害，反而有益。這就需要借助于法益權(quán)衡，來甄別行為是否具有違法阻卻事由。

勞東燕教授指出，“由于犯罪的本質(zhì)被認(rèn)為是法益侵害，若要阻卻行為的違法性，按其邏輯便必須消除其法益侵害性。因而，建立在利益衡量基礎(chǔ)之上的優(yōu)越利益原理與利益欠缺原理，很快便被日本的結(jié)果無價值論奉為圭臬；同時，基于法益概念在其違法論中的核心地位，日本學(xué)者在解讀這種復(fù)合論時，往往下意識地以法益概念來替代其中的利益概念”?！?9〕勞東燕：《法益衡量原理的教義學(xué)檢討》，載《中外法學(xué)》2016年第2期。對于部分涉疫情犯罪來說，這種法益衡量體現(xiàn)在個罪的保護法益與個罪的附帶性保護法益之間的權(quán)衡，以前述破壞交通設(shè)施罪為例，這就涉及犯罪行為侵害的交通設(shè)施安全與非常時期臨時形成且需要保護的疫情防控秩序之間的衡量，這種衡量類似于正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)人保護的法益與侵害的法益之間的權(quán)衡，如果權(quán)衡的結(jié)果是，行為人實施的符合個罪的構(gòu)成要件的行為，所破壞的法益的重要性低于所保護的法益，則具有實質(zhì)的違法阻卻事由，行為人的行為不具有不法性，屬于無罪。立足于這種法益權(quán)衡，《意見》的規(guī)定既體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟刑事政策“從寬”的面向，也開辟了法益衡量在入罪判斷上的新規(guī)則，對刑法教義學(xué)具有開拓性。

不同法益之間往往具有相關(guān)性。行為人實施個罪的構(gòu)成要件，往往會牽連到其他個罪的保護法益，刑法有關(guān)一罪與數(shù)罪的區(qū)分旨在解決該問題。同時，行為人實施個罪的構(gòu)成要件，往往會牽連到刑法規(guī)定之外的保護法益，在罪刑法定原則之下，這并不會導(dǎo)致類推入罪，但會導(dǎo)致適當(dāng)?shù)膹闹靥幜P或從嚴(yán)解釋。對于實施個罪的構(gòu)成要件的行為，在侵害個罪的保護法益的同時，又附帶性妨害疫情防控秩序的，這意味著兩個或兩個以上的法益被破壞，而不是法益破壞與保護之間折抵，自然具有依法從嚴(yán)從重處罰的事實與法理基礎(chǔ)。此類情況在刑法分則部分有不少先例，以《刑法》第263條搶劫罪的情節(jié)加重犯為例，搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的，需要在“10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”的升格法定刑幅度內(nèi)量刑，作為搶劫對象的救災(zāi)物資成為從重量刑的根據(jù)，是因為這些物資的短缺會導(dǎo)致救災(zāi)搶險秩序的混亂或破壞，這也是搶劫行為附帶性侵害的法益。再如，冒充軍警人員搶劫，除侵犯搶劫罪的保護法益外，亦會附帶性侵害警察制度，引起民眾對警察制度的信任危機。同理，如果行為人貪污用于防控疫情的物資，比如口罩、藥品等，這就既侵害貪污罪的保護法益，亦附帶性侵害疫情防控秩序，具有依法從嚴(yán)從重的事實與法理基礎(chǔ)。

有學(xué)者可能擔(dān)憂，“疫情防控秩序”作為一個教義學(xué)概念，本身不是刑事立法所創(chuàng)立，而是由刑事司法所創(chuàng)設(shè)，以此媒介實現(xiàn)刑事政策和具體教義學(xué)之間的結(jié)合，如何同罪刑法定原則相協(xié)調(diào)本身存在爭議。固然，“尊重實定法才是刑法教義學(xué)的基石所在”，〔30〕田宏杰：《中國刑法教義學(xué)研究的若干誤解與誤區(qū)》，載《法學(xué)》2020年第2期。也是刑法教義學(xué)對罪刑法定原則的尊重。法益論最初的功能在于立足于法治國原則，限制刑法的處罰范圍，法益論后期發(fā)展所出現(xiàn)的抽象化、精神化與超個人化，使法益理論的功能拓展，它也并非自由主義的“專利”，在合理因應(yīng)社會風(fēng)險增加的過程中，才會產(chǎn)生與罪刑法定之間本就存在緊張關(guān)系，兩者分別對應(yīng)刑法的法益保護機能與人權(quán)保障機能，刑法教義學(xué)需要追尋兩者的最佳平衡點的“并存論”，而不是以人權(quán)保障機能替代法益保護機能的“替代論”。

首先，法益論的思考是在不法判斷的層面上，去尋找法益侵害與可罰性的實質(zhì)對應(yīng)，而不是在構(gòu)成要件的層面上找尋這種實質(zhì)對應(yīng)關(guān)系。在構(gòu)成要件層面上被認(rèn)為不重要的，不可能在法益保護的層面上被認(rèn)為重要，相反，所有合乎構(gòu)成要件的微罪行為，都可以藉由不具有法益保護的真實性、必要性的觀點來排除其可罰性。同時，就“疫情防控秩序”這一新生法益而言，并不都導(dǎo)致從嚴(yán)從重處罰，比如，行為人破壞道路設(shè)施的行為，有利于保護疫情防控秩序，這是正當(dāng)化事由或減輕處罰事由；再如，疫情防控秩序本身為妨害傳染病防治罪的保護法益所包含，本文主張對妨害傳染病防治罪正常定罪處罰，無須從嚴(yán)從重。兩者都在法益論層面體現(xiàn)了對罪刑法定的尊重。

其次，刑法解釋以刑法性法益為基礎(chǔ)而邏輯展開，這最能體現(xiàn)罪刑法定原則，但由此帶來的問題是，刑法性法益是什么，刑法規(guī)范本身并沒有明確規(guī)定，如果法益本身是空洞的、抽象的公共安全等，這正是法益論被評價為“不能擔(dān)當(dāng)起判斷標(biāo)準(zhǔn)的角色”的原因，〔31〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018年第4期。當(dāng)然，這也是局限于法益之本體論研究不得不面臨的難題。法益之方法論的意義在于提供一種分析與言說工具，借助于這一言說工具可以對刑法解釋做出更有說服力的論證，以免出現(xiàn)“合法但不合理”的解釋結(jié)論，也使這種解釋結(jié)論更加貼近國情民意，其中，疫情防控秩序就是一種具體的言說工具，它可以清晰地說明對涉疫情犯罪為何依法從嚴(yán)從重，以及在什么范圍內(nèi)從嚴(yán)從重。從這個意義上來說，疫情防控秩序作為教義學(xué)的分析工具，看似與罪刑法定抵牾，其實不過是看待疫情犯罪的兩個視角。從某種意義上說，罪刑法定也不只是追求刑法之人權(quán)保障機能的一種言說工具，且以構(gòu)成要件的明確性為主軸進行判斷，而構(gòu)成要件的明確性如何理解，也需要尋找“有無模棱兩可”“能否為一般民眾所能預(yù)見”等額外標(biāo)準(zhǔn)去衡量。

最后，法益概念具有“體系內(nèi)在”與“體系超越”兩大功能，前者在實定法的文義范圍內(nèi)尋找規(guī)范的含義與意義，后者試圖在實定刑法之外尋找立法者的意義與目的，后者屬于目的論的范疇，而所謂目的論解釋，就是將本屬于刑事政策學(xué)議題的法益概念用于刑法適用的過程，把其作為司法議題的法益，這種法益雖然在實定法外、尚未進入實定法，〔32〕參見熊琦：《刑法解釋中文本、法益與罪刑法定原則的博弈——兼論“解釋熵值”在受賄罪中的應(yīng)用》，載《法學(xué)》2017年第10期。但它又決定刑法解釋的合理性，這似乎與罪刑法定具有沖突。然而，一方面，罪刑法定在懲罰犯罪的確定性方面力有不逮，且實定法與實質(zhì)法之間并沒有截然分開的界限，刑法中保留大量的日常語言表述，如危險、其他方法、傳播嚴(yán)重危險等，而日常語言具有模糊性和歧義性，藉此確定刑法性法益是什么，反而需要回歸社會生活，借助于先法性法益來完成，疫情防控秩序就是這樣一種先法性法益，它與刑法性法益之間具有千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。另一方面，若要尋求法律解釋、適用時的根據(jù)，其實只要確認(rèn)立法目的、探知立法者原意便能夠達成，并不需要建構(gòu)獨立的法益理論，故法益論的價值正是在超越體系的“可罰性限縮機能”當(dāng)中才能夠突顯出來，至于“體系內(nèi)的解釋機能”則毋寧只是附隨的產(chǎn)物而已?！?3〕參見黃宗旻：《法益論的局限與困境：無法發(fā)展立法論機能的歷史因素解明》，載《臺大法學(xué)論叢》2019年第48卷第1期。

三、依法從嚴(yán)從重處罰在刑法解釋中的適用

如前所述，從嚴(yán)意味著嚴(yán)密法網(wǎng)，嚴(yán)密法網(wǎng)主要涉及罪與非罪的界限，意味著在面臨罪與非罪臨界點爭議時，適當(dāng)強化入罪解釋；從重解釋主要涉及此罪與彼罪的界限，意味著在面臨輕罪與重罪臨界點爭議時，選擇適用重罪。依法從嚴(yán)從重解釋難題的焦點在于文義、法益與罪刑法定原則三者的博弈，需要結(jié)合涉疫情犯罪具體展開。鑒于論文第一部分已就依法從嚴(yán)從重處罰在量刑論中該如何適用，做出了較為充分的論證，為避免重復(fù)，本部分僅專門論述依法從嚴(yán)從重在定罪論中的解釋問題。

（一）從嚴(yán)解釋：罪與非罪的界限

面對涉疫情違法犯罪行為，加大對危害疫情防控行為的司法力度，需要以公正司法為依循，既要避免將行政違法行為人為拔高解釋為犯罪，也要避免把犯罪人為降低解釋為行政違法行為，這就需要正確界定違法行為與犯罪的界限，分析疫情防控秩序這一新生法益對兩者界限的動態(tài)調(diào)整。

1.從嚴(yán)解釋的含義與意義

從嚴(yán)解釋意味著，涉疫情犯罪在遭遇罪與非罪臨界點爭議時，適當(dāng)強化一種入罪解釋。依法從嚴(yán)意味著法網(wǎng)嚴(yán)密，不能有漏網(wǎng)之魚。在疫情防控的非常時期，法網(wǎng)嚴(yán)密意味著懲罰概率的提高，就一般預(yù)防而言，刑法與其加大處罰力度，不如提高懲罰概率，懲罰的概率意味著懲罰的必然性，犯罪人亦是理性人，如果某種犯罪必然會受到懲罰，則實施犯罪的動機將會降低，〔34〕參見姜濤：《廢除行賄罪之思考》，載《法商研究》2015年第3期。故嚴(yán)密法網(wǎng)更加能夠發(fā)揮刑法的預(yù)防效果，這種犯罪預(yù)防顯然是疫情防控有序開展的重要保障。同時，在疫情防控期間，針對疫情防控秩序?qū)嵤┑姆缸铮址競€罪的保護法益外，也會附帶性侵害疫情防控秩序，存在著侵犯法益數(shù)量的“疊加”現(xiàn)象。通俗地說，該類犯罪在疫情防控的非常時期，比在非疫情防控時期所侵害的法益類型更多，行為之不法性程度更高，具有從嚴(yán)解釋的法理根據(jù)。

從嚴(yán)解釋是刑法在非常時期的特別適用。合理組織對犯罪的反應(yīng)，需要刑法保持或形成一種靈動反應(yīng)機能與能力，這是發(fā)揮刑法在國家治理現(xiàn)代化中作用的必要條件。在疫情防控的非常時期，由于全國集中大部分國家資源與社會力量去預(yù)防或控制疫情，處在萬眾一心全民抗“疫”的關(guān)鍵時刻，各種制度基本上處于較為“脆弱”的狀態(tài)，被犯罪行為侵害的可能性及其危害更大。比如，由于病人較多，而醫(yī)療資源緊張，醫(yī)生與患者更加容易成為被傷害的對象。再如，由于口罩資源緊張，行為人利用口罩實施詐騙更加容易得手。同時，如前所述，涉疫情犯罪往往附帶性妨害疫情防控秩序這一特殊法益。維護制度穩(wěn)定與疫情防控秩序，刑法不能缺席，國家需要借助刑法強化國民的規(guī)范意識，追求積極的一般預(yù)防，以為疫情防控的有序開展提供更有力的法律保障。試想，如果疫情防控期間，由于執(zhí)行設(shè)卡檢驗的人員大多數(shù)并非國家工作人員，行為人恣意對這些“臨時執(zhí)法人員”實施暴力，卻因主體不符合而不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪，還有誰來維護疫情防控秩序。正因如此，《意見》把“雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事疫情防控公務(wù)”“依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療等措施”的人員，也解釋為妨害公務(wù)罪的主體，在妨害公務(wù)罪之罪與非罪臨界點爭議問題上，強化一種入罪解釋，擴大了妨害公務(wù)罪的適用范圍。刑法理性是刑法目的與任務(wù)明確情況下的最佳制度化方案，在疫情防控的非常時期，對涉疫情犯罪適當(dāng)強化一種從嚴(yán)解釋，既體現(xiàn)了刑法目的與任務(wù)在于保護法益的特性，也有利于構(gòu)筑更為牢固的疫情防控秩序。

從嚴(yán)解釋屬于目的論解釋的范疇。耶林在《法律的目的》一書中提出，目的“是全部法律的創(chuàng)造者”，〔35〕［美］E.博登海墨：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第130頁。這一觀點影響深遠。其實，目的也是法律解釋的創(chuàng)造者，如果我們認(rèn)可刑法的目的和任務(wù)在于保護法益，那么，解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，使符合該構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)?！?6〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第65頁。通過預(yù)先確定刑法規(guī)范保護的法益，然后進行解釋，實際上是一種目的論的解釋方法?！?7〕張明楷：《“存疑時有利于被告”原則的適用界限》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第1期，第58頁。如前所述，在疫情防控的非常時期，會形成疫情防控秩序這一新生法益，保護這一法益是疫情防控有序、安全、高效開展的保障，事關(guān)全國億萬人民的健康與幸福生活，這一新生法益不僅為依法從嚴(yán)從重處罰的政策選擇提供法理根據(jù)，而且成了刑法解釋的內(nèi)在實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。以此為根據(jù)，司法實踐在涉疫情犯罪面臨罪與非罪臨界點爭議時，需要適當(dāng)強化一種入罪解釋。畢竟，刑法的作用在于懲惡揚善，法益保護的目的追求亦隱藏其中，面對疫情防控期間涉疫情犯罪可能帶來的“次生災(zāi)害”，一味地機械地強調(diào)刑法的謙抑性或“有利于被告人原則”，恐怕不能更好地體現(xiàn)刑法在國家治理現(xiàn)代化中的作用。

2.從嚴(yán)解釋的適用限制

罪刑法定原則的人權(quán)保障旨趣及其制約下個罪的構(gòu)成要件的特殊性，是解釋規(guī)則適用不可突破的“底線”，從嚴(yán)解釋不能采取類推解釋，應(yīng)當(dāng)避免因“激情司法”導(dǎo)致的不當(dāng)解釋。具體來說，從嚴(yán)解釋必須堅守“三個不能”。

其一，從嚴(yán)解釋不能背離個罪的構(gòu)成要件。在疫情防控的關(guān)鍵時期，很容易形成激情司法，認(rèn)為只有嚴(yán)厲打擊涉疫情犯罪，才能滿足疫情防控的需要，涉疫情犯罪也往往被冠以具有更大的社會危害性或人身危險性。筆者認(rèn)為，從刑法的價值層面看，罪刑法定原則意味著國家刑罰權(quán)力應(yīng)保持克制和謹(jǐn)慎，〔38〕參見聞志強：《重申罪刑法定的基本理念》，載《法商研究》2015年第1期。罪刑法定原則對構(gòu)成要件的法定化、明確化，應(yīng)當(dāng)對法益保護原則形成制約，應(yīng)當(dāng)通過建立“文義解釋→目的解釋→同質(zhì)性解釋”的循環(huán)式刑法解釋方法體系來具體化?！?9〕參見蘇永生：《論我國刑法中的法益保護原則——1997年〈中華人民共和國刑法〉第3條新解》，載《法商研究》2014年第1期。目的解釋必須借助于個罪的保護法益來實現(xiàn)，“法益概念不僅具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的方法論機能，而且也是檢驗罪刑條文是否正當(dāng)?shù)母鶕?jù)?！薄?0〕［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期。以以危險方法危害公共安全罪的解釋為例，前述的安徽馬鞍山市中心醫(yī)院心胸外科醫(yī)生江某中帶?。ㄒ伤聘腥拘滦凸跔畈《靖腥痉窝祝┳\，而被按照以危險方法危害公共安全罪立案偵查，從而引發(fā)一系列爭議，不少學(xué)者認(rèn)為此種情況不宜按照犯罪處理。為何會形成此類爭議，是因為以危險方法危害公共安全罪屬于刑法分則的“兜底罪名”，何為“以其他方法”，往往存在寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)拿捏上的選擇難題，同時也意味著單一的文義解釋，難以實現(xiàn)刑罰處罰上的妥當(dāng)性。當(dāng)文義解釋遭遇危機之時，目的解釋往往能夠在不同文義解釋方案中，選擇最符合個罪的保護法益的解釋方案，因而是具有更高位階的解釋方法。同質(zhì)性解釋往往是目的論解釋的基本方法，對“其他方法”的解釋，理論上應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)相同說，即在回溯行為實質(zhì)內(nèi)涵基礎(chǔ)上，結(jié)合法益保護同一性等要求，評判其他方法與放火、決水、爆炸等例示的方法之間，在造成法益危害或侵害危險上是否具有同一性，以限定其他方法的涵攝范圍，〔41〕參見李謙：《刑法規(guī)范中兜底條款的同質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)——以全國首例“惡意刷單”案為切入點》，載《法律適用》2017年第18期。確保案件與案件處理之間的協(xié)同性。

社會共同生活會存在許多風(fēng)險，通常之風(fēng)險行為若在遵守法律規(guī)定的情況下，屬于法律容許的風(fēng)險，排除客觀構(gòu)成要件之可歸責(zé)性的要素。若某種行為可達成法秩序的特定目的，縱使該行為有侵害法益的風(fēng)險，但基于義務(wù)沖突與利益衡量，在兩者之間存在義務(wù)沖突的情況，認(rèn)為達成法秩序之利益優(yōu)越于風(fēng)險行為實現(xiàn)構(gòu)成要件所侵害之利益，亦應(yīng)容許進行風(fēng)險行為，容許風(fēng)險例外地成為違法阻卻事由。在容許風(fēng)險之阻卻違法的情況下，若行為人依照行為當(dāng)時之客觀具體情況已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，避免侵害法益之危險發(fā)生，則其行為并不具有違法性?！?2〕參見彭美英：《由刑法阻卻違法之概念論“國家有錯誤特權(quán)”》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2007年第63期。在疫情防控期間，不少行為人是因為違反疫情防控有關(guān)如實申報、居家隔離等規(guī)定，而被直接作為犯罪處理，缺乏對個罪的保護法益或義務(wù)沖突的實質(zhì)判斷。以危險方法危害公共安全罪的保護法益是“公共安全”，認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，必須判斷行為人的行為是否有危及公共安全的危險，比如，醫(yī)生在懷疑自己可能患有新型冠狀病毒感染肺炎，已經(jīng)按照醫(yī)學(xué)上的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)戴N95防護口罩，在這種情況下坐診為病人看病，或者疑似感染新型冠狀病毒感染肺炎后拒絕隔離，未進入公共場所或者公共交通工具，上述情況盡管未強制執(zhí)行如實申報、居家隔離等規(guī)定，但也沒有造成疫情傳播或擴散的公共危險，不具有法益侵害或侵害危險，不能被解釋為犯罪?；蛘哒f，行為人違反法律的禁止性規(guī)定，但是為了保護更具有優(yōu)越地位的法益，比如，為了避免疫情擴散，以破壞道路設(shè)施方式強制封路或?qū)σ伤苹颊呦拗迫松碜杂?，這都涉及義務(wù)沖突中的利益衡量問題，解釋為犯罪需要“小心求證”。

其二，從嚴(yán)解釋不能犧牲客觀主義原則。刑法歷來有主觀主義與客觀主義之爭，爭議的焦點集中于行為的不法性與有責(zé)性，是依據(jù)行為人的主觀惡性判斷，抑或依據(jù)客觀的法益侵害或侵害危險判斷。刑法客觀主義認(rèn)為，不法與有責(zé)的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其造成的法益侵害，〔43〕參見張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997年第6期。這也是當(dāng)前刑法理論堅持的基本立場?！?4〕參見勞東燕：《刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察》，載《南京師大學(xué)報》（社會科學(xué)版）2013年第1期。刑法客觀主義對涉疫情犯罪的解釋也有重要意義，比如，對于客觀上沒有感染新型冠狀病毒感染肺炎的人，基于憤怒等原因向醫(yī)生或其他人吐口水，宣稱要感染別人，如果從主觀主義立場出發(fā)，其具有危害公共安全的主觀意圖，可以按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，但是從客觀主義立場出發(fā)，行為人本身并沒有感染，客觀上不具有危及公共安全的危險，以危險方法危害公共安全罪的保護法益并沒有被侵害，故不能解釋為以危險方法危害公共安全罪。

其三，從嚴(yán)解釋不得抵牾公民基本權(quán)利。從我國憲法確立的“尊重與保障人權(quán)”的價值出發(fā)，公民享有不被任意犯罪化的權(quán)利，解釋者不能把公民行使憲法規(guī)定的基本權(quán)利的行為解釋為犯罪?！?5〕參見姜濤：《科研人員的刑法定位：從憲法教義學(xué)視域的思考》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。以網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制來說，《刑法》 第291條規(guī)定編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，《刑法修正案（九）》增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪，〔46〕在《刑法》第291條之一中增加一款作為第2款：“編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！币嘤邢嚓P(guān)司法解釋涉及這一類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)等，〔47〕比如，最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》；最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。還涉及誹謗罪、尋釁滋事罪等罪名。《意見》指出，“依法嚴(yán)懲造謠傳謠犯罪”“對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處?！薄兑庖姟妨⒆惴ㄒ姹Ｗo，把因輕信而傳播虛假信息解釋為無罪，這有突破意義，是法益保護原則作用于個罪的構(gòu)成要件解釋的體現(xiàn)。但《意見》沒有涉及犯罪和言論自由的界限，言論自由固然不包括造謠、傳謠、誹謗、侮辱等，但不意味著任何不符合客觀真實的言論都是謠言，還涉及言論自由的保障問題，因言論獲罪的立法與解釋，“都明顯排除因‘善意’而陳述‘客觀’事實的行為，藉此保障言論自由”，〔48〕張麗卿：《刑法對誹謗言論的合理規(guī)制》，載《臺大法學(xué)論叢》2016年第45卷第4期。問題在于，合理確信規(guī)則下的“主觀真實”，能否解釋為言論自由的范疇？把合理確信規(guī)則下的“主觀真實”解釋為言論自由的范疇具有合理性，這可以較好地區(qū)分言論自由和犯罪的界限，以免刑法不當(dāng)侵犯公民基本權(quán)利。合理確信規(guī)則與排除合理懷疑具有異曲同工之妙，兩者都表達面對客觀真實還原之難題的情況下，以主觀真實或不真實作為判斷依據(jù)?？陀^與主觀屬于能審視相同感官數(shù)據(jù)的兩種視角，以首次發(fā)現(xiàn)新型冠狀病毒的8名醫(yī)生來說，病毒是客觀存在的，至于說這個病毒與SARS病毒之間是否相似或相同，這只是看待這一病毒的視角而已，看待問題的視角會出現(xiàn)偏誤，但這種偏誤依賴的事實本身是客觀存在的。相反，如果沒有這種病毒的客觀存在，而是將某種常見的病毒說成SARS病毒，這就不是主觀真實或主觀推測，而是一種主觀擬制。如果合理確信規(guī)則下的“主觀真實”又符合公益原則，則屬于高價值的言論自由，更應(yīng)當(dāng)受到言論自由的保障。

（二）從重解釋：輕罪與重罪的界限

個罪的構(gòu)成要件是區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是刑法分則規(guī)定的個罪的構(gòu)成要件之間并非完全的互斥關(guān)系，而是可能存在著一定的交叉或競合。對此，學(xué)界多在法條競合論中予以討論，有“重法優(yōu)于輕法”和“輕法優(yōu)于重法”等對立主張。對涉疫情犯罪遭遇此罪與彼罪臨界點爭議時，當(dāng)適當(dāng)強化一種重罪解釋。以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪與生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪的界限為例，〔49〕新型冠狀病毒感染的肺炎疫情暴發(fā)后，程某某發(fā)現(xiàn)南京市各藥店內(nèi)口罩、酒精等防疫用品出現(xiàn)脫銷狀況，遂與犯罪嫌疑人朱某商議尋找口罩貨源向藥店銷售牟利。朱某找到丁某某聯(lián)系貨源。2020年1月21日，丁某某在明知張某某提供的口罩來歷不明的情況下，以1.2元/個和1.7元/個的價格購進標(biāo)注為“3M”防顆粒的3種口罩產(chǎn)品6.25萬只，并以1.6元/個和3.8元/個的價格銷售給朱某5.16萬只，共計得款人民幣11萬余元。1月22日，犯罪嫌疑人程某某、朱某將上述口罩以8元/個和10元/個的價格銷售到南京地區(qū)十余家藥店，銷售額為人民幣33萬余元。雨花臺區(qū)檢察院根據(jù)前期介入情況和對證據(jù)的審查，以構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪作出批捕決定。參見崔潔：《銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)口罩 提供虛假檢測報告——南京雨花臺：4名犯罪嫌疑人被批捕》，載《檢察日報》2020年2月8日，第04版。《刑法》第149條明確規(guī)定了“重罪優(yōu)于輕罪”的從重解釋規(guī)則?！?0〕即“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆捏w系解釋的角度出發(fā)，對刑法沒有規(guī)定的涉疫情犯罪在遇到重罪與輕罪臨界點爭議時，也需要堅持這一規(guī)則。下面試舉三例對此觀點予以論證。

其一，以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的區(qū)分。依據(jù)《刑法》第330條的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，構(gòu)成本罪。這一罪名許久以來被指責(zé)為“沉睡罪名”。依據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，患有突發(fā)傳染病或疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，故意或過失傳播傳染病，危害公共安全的，依照以危險方法危害公共安全罪或以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，沒有涉及妨害傳染病防治罪。是因為該解釋出臺于非典時期，而非典當(dāng)時并沒有被認(rèn)定為甲類傳染病?！兑庖姟穭t對兩罪的界限進行區(qū)分，〔51〕《意見》規(guī)定：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰……其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照《刑法》第330 條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！辈⒁灾黧w屬性、行為方式區(qū)分，即首先區(qū)分行為人是不是確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，并區(qū)分不同標(biāo)準(zhǔn)，對確診的病人，只要“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的”，就成立以危險方法危害公共安全罪，而對疑似的患者，在此基礎(chǔ)上增加了“造成新型冠狀病毒傳播的”結(jié)果要求。其次，除上述方式外，“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”，依照妨害傳染病防治罪定罪處罰?？梢?，《意見》是在明確以危險方法危害公共安全罪成立范圍的基礎(chǔ)上，把妨害傳染病防治罪作為“兜底罪名”來使用，包括過失以危險方法危害公共安全罪的，也被《意見》囊括在這一“兜底罪名”中。因妨害傳染病防治罪系混合罪過，如此解釋似乎沒有問題，也體現(xiàn)從嚴(yán)解釋的面向，比如，疑似患者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的行為，沒造成病毒傳播但有傳播嚴(yán)重危險的，可按照妨害傳染病防治罪定罪處罰。

《意見》如此解釋帶來法網(wǎng)不嚴(yán)的問題：其一，不當(dāng)限縮以危險方法危害公共安全罪的成立范圍。疫情發(fā)生之后，除了上述方式的危害公共安全行為外，“明知自己感染病毒后向他人吐口水或在電梯按鈕處涂抹口水的行為”“在發(fā)燒情況下對醫(yī)生及社區(qū)疫情防護工作人員故意隱瞞湖北來饒的實情，并與多人密切接觸的行為”“在就醫(yī)的過程中，隱瞞與重點疫區(qū)人員接觸史的行為”“出現(xiàn)發(fā)熱癥狀，沒有主動向所在鎮(zhèn)（街道）報告，密切接觸人群的行為”等，也都涉嫌以危險方法危害公共安全罪。其二，否定了過失以危險方法危害公共安全罪。司法實踐中并不排除：由于醫(yī)學(xué)方面的知識局限，行為人盡管客觀上已經(jīng)感染病毒，但主觀上認(rèn)為只是普通感染，因出入公共場所而造成其他密切接觸者被感染的，按照《意見》的規(guī)定只能構(gòu)成妨害傳染病防治罪，而不是過失以危險方法危害公共安全罪。以上疏漏帶來的直接問題是：把本該按照重罪處理的最后按照輕罪定罪處罰，這在一些地方司法文件上亦有體現(xiàn)，比如，江蘇省高級人民法院于2020年2月11日出臺的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》，〔52〕該文件規(guī)定：“在就診或防疫檢疫等過程中，隱瞞疫情相關(guān)接觸史、旅居史，逃避接受檢疫、強制隔離、隔離治療，或者以暴力、威脅等方法拒不接受醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的檢疫、強制隔離、隔離治療措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，以妨害傳染病防治罪論處?！币泊嬖诎言緦儆谝晕ｋU方法危害公共安全罪界定為妨害傳染病防治罪的偏誤。再如，最高人民檢察院發(fā)布的首批10個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”。〔53〕2020年1月20日，湖北省武漢市孫某某隨妻子、兒子等駕車返回四川省南充市嘉陵區(qū)吉安鎮(zhèn)。1月21日，孫某某在嘉陵區(qū)吉安鎮(zhèn)3社吃壩壩席，期間接觸多人。1月22日，孫某某出現(xiàn)發(fā)熱咳嗽癥狀，其兒子開車送其到李渡醫(yī)院就診，后孫某某乘坐客車從李渡返回吉安老家，車上接觸多人。1月23日上午，孫某某病情惡化，其子開車將其送至南充市中心醫(yī)院嘉陵院區(qū)就診，醫(yī)生懷疑其疑似“新型冠狀病毒感染者”，讓其隔離治療，孫某某悄悄逃離醫(yī)院，并乘坐客車返回吉安鎮(zhèn)，車上接觸多人。1月23日14時許，工作人員將孫某某強制隔離治療。其在被確診和收治隔離后，仍隱瞞真實行程和活動軌跡，致疾控部門無法及時開展防控工作，大量接觸人員未找回?，F(xiàn)21人被隔離觀察，吉安鎮(zhèn)2、3、4社三個社區(qū)被隔離觀察。2月5日，南充市公安局嘉陵區(qū)分局對孫某某涉嫌妨害傳染病防治一案立案偵查。案件來源于最高人民檢察院發(fā)布《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定或司法實踐，并不符合從嚴(yán)解釋的立場，相反是從寬解釋的體現(xiàn)，即在面臨重罪與輕罪臨界點爭議時，反而強化一種輕罪解釋，有放縱犯罪之嫌。重罪與輕罪臨界點的爭議，來源于法條競合與想象競合的區(qū)分，區(qū)分的“實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之一是法益的同一性，即一個行為侵害了兩個以上犯罪的保護法益時，就不可能是法條競合，而只能認(rèn)定為想象競合”，〔54〕張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2016年第1期。又如我們所知，刑法教義學(xué)對想象競合犯采取“從一重罪從重”處罰原則，而從重處罰的根據(jù)在于該行為侵害個罪的保護法益時，附帶性侵害其他法益，這在政策層面可以還原為從嚴(yán)解釋方法。這對涉疫情犯罪的解釋同樣適用，涉疫情犯罪其實也是同一個行為侵害兩個以上犯罪的保護法益，具有加重處罰的法理基礎(chǔ)，在疫情防控的非常時期，從嚴(yán)解釋意味著重罪的適用，而不是相反。

其二，妨害公務(wù)罪與尋釁滋事罪的界限。在疫情防控期間，媒體報道因暴力毆打隔離、檢疫等人員，而被以妨害公務(wù)罪定罪的案例最多，〔55〕其中，人民法院報一天就報道五起妨害公務(wù)案，周瑞平：《安徽宣判四起涉疫情妨害公務(wù)案》，載《人民法院報》2020年2月15日，第03版；費文彬：《廣西首例涉疫情妨害公務(wù)案宣判》，載《人民法院報》2020年2月15日，第03版。也有因毆打疫情防控人員，而被認(rèn)定為尋釁滋事罪的情況?！?6〕《有期徒刑2年零6個月！泰安市辦理全省首例妨害疫情防控尋釁滋事犯罪案件！》，http://news.sina.com.cn/s/2020-02-14/doc-iimxxstf1306854.shtml，2020年3月15日訪問。妨害公務(wù)罪與尋釁滋事罪的行為方式均包含暴力，故在構(gòu)成要件上亦有交叉。以王某妨害公務(wù)案為例，2020年2月2日下午，在埇橋區(qū)欄桿鎮(zhèn)路疃村疫情防控檢查點，被告人王某不聽疫情防控工作人員的勸阻，強行闖卡，受到阻攔后，對疫情防控人員推搡、毆打，并持長凳追攆疫情防控人員，后被公安人員當(dāng)場抓獲。埇橋區(qū)法院結(jié)合王某認(rèn)罪認(rèn)罰的情節(jié)，決定適用速裁程序?qū)徖?，以被告人王某犯妨害公?wù)罪，判處有期徒刑7個月?！?7〕參見周瑞平：《安徽宣判四起涉疫情妨害公務(wù)案》，載《人民法院報》2020年2月15日，第03版。此外，四川省首例涉疫情妨害公務(wù)案，被告人王某被判處拘役4個月，〔58〕2020年2月4日14時許，仁壽縣普寧街道辦事處工作人員廖某某、鄧某和仁壽縣網(wǎng)格中心主任楊某某等人按照仁壽縣新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作指揮部文件要求，經(jīng)普寧街道新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作指揮部安排，到仁壽縣普寧街道鐘壩社區(qū)某小區(qū)外開展疫情聯(lián)控工作。廖某某等人在拉警戒線、設(shè)置卡點時，被告人王某的四輪電瓶車擋住了卡點進出口通道。廖某某向王某表明其系普寧街道辦事處疫情防控工作人員身份后，要求其配合將車挪開。被告人王某拒不配合，與廖某某發(fā)生口角，并揮拳擊打廖某某右臉，妨礙其執(zhí)行公務(wù)。廖某某等人將王某控制后，王某仍然不聽勸告，用手抓撓廖某某面部，致使其面部軟組織損傷。四川省仁壽縣人民法院采用遠程視頻方式，由院長承辦，快速隔空審理了一起妨害疫情防控工作的案件，以妨害公務(wù)罪判處被告人王某拘役4個月，王某當(dāng)庭表示認(rèn)罪悔罪。參見姜鄭勇：《四川首例涉疫情防控妨害公務(wù)案宣判》，載《人民法院報》2020年2月12日，第03版。湖北省陳某妨害公務(wù)案，被告人陳某被判處有期徒刑1年半，〔59〕2020年1月24日，通城縣公安局北港派出所輔警盧某某、李某與北港鎮(zhèn)政府工作人員等人對國道G353北港至湖南省臨湘市詹橋鎮(zhèn)路段進行封路排查，陳某乘車經(jīng)過此路段時，下車腳踢封路執(zhí)勤車輛，辱罵、毆打執(zhí)勤人員，將李某咬傷，將盧某某的執(zhí)法儀摔至地上并踢傷其腹部。2月4日，通城縣人民檢察院作出批準(zhǔn)逮捕決定，并于6日向通城法院提請公訴。通城法院對陳某涉嫌犯妨害公務(wù)罪一案當(dāng)即立案并依法公開開庭進行審理。通城法院依法公開開庭審理，并對被告人陳某判處有期徒刑1年6個月。參見程勇、蔡蕾：《辱罵毆打、攔路搶劫防疫人員——湖北通城3人被判刑》，載《人民法院報》2020年2月8日，第01版。最高人民檢察院發(fā)布的首批10個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“浙江南潯王某某妨害公務(wù)案”，王某某被以妨害公務(wù)罪判處有期徒刑9個月?！?0〕2020年2月2日上午，被告人王某某在浙江省湖州市南潯區(qū)舊館鎮(zhèn)羅漢村蔡家巷自然村租房門口，不聽從疫情防控巡查的舊館鎮(zhèn)聯(lián)村干部徐某某等人對其遵守居家隔離規(guī)定的勸導(dǎo)，并與工作人員發(fā)生爭執(zhí)。后舊館派出所社區(qū)民警朱某某協(xié)助開展勸導(dǎo)工作，被告人王某某仍不予配合，并在朱某某阻止其拍視頻時，直接攻擊朱某某，抓傷其臉部、頸部。2月9日，湖州市南潯區(qū)人民法院開庭審理本案，采納區(qū)檢察院提出的量刑建議，以妨害公務(wù)罪判處王某某有期徒刑9個月。依據(jù)刑法規(guī)定，妨害公務(wù)罪為行為犯，以暴力、威脅方式妨害國家工作人員執(zhí)行公務(wù)即構(gòu)成犯罪，其法定最高刑為3年有期徒刑。尋釁滋事罪為情節(jié)犯，在隨意毆打他人或追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说男袨橹猓€有情節(jié)惡劣的限制，在通常情況下，其法定最高刑為5年有期徒刑，在“糾集他人多次實施前款行為，嚴(yán)重破壞社會秩序的”情況下，其法定最高刑為10年有期徒刑。在相同情況下，如實施暴力，尋釁滋事罪的法定刑明顯高于妨害公務(wù)罪，如果堅持從重解釋，則司法實踐應(yīng)當(dāng)對以暴力方式毆打疫情防控人員的行為定尋釁滋事罪而不是妨害公務(wù)罪。

其三，以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限。對造成嚴(yán)重后果的疫情傳播行為來說，會涉及以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限爭議，司法實踐亦可反映這一點，在疫情發(fā)生后，相同或相似的行為，司法機關(guān)有以過失以危險方法危害公共安全罪立案偵查的，〔61〕2020年1月14日，張某從武漢返徐后出現(xiàn)發(fā)熱癥狀并前往社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站就診。張某隱瞞到過疫區(qū)并有發(fā)熱的情況仍前往徐州市多處公共場所，與不特定人群有接觸。目前，張某被省疾控中心確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。后張某被公安機關(guān)以涉嫌過失以危險方法危害公共安全罪立案偵查，釆取刑事強制措施。更多則是按照以危險方法危害公共安全罪立案偵查?！?2〕比如，玉林市福綿籍居民薛某某，于2020年1月15日在外出旅游時出現(xiàn)低熱，返回玉林后，到相關(guān)醫(yī)院就診過程中，隱瞞與重點疫區(qū)人員接觸史，且拒不執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照《中華人民共和國傳染病防治法》提出的關(guān)于新型冠狀病毒的預(yù)防、控制措施，在沒有采取足夠防護措施情況下擅自與他人接觸，導(dǎo)致其感染的新型冠狀病毒存在傳播的嚴(yán)重危險。1月31日，薛某某被確診感染新型冠狀病毒的肺炎。玉林市公安局玉州分局于2月1日對薛某某以涉嫌以危險方法危害公共安全罪立案偵查，并采取相關(guān)措施。以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限，來自于刑法總論中間接故意與過于自信過失之間的區(qū)分，這是刑法教義學(xué)上的不解難題。德國刑法早就放棄對這一問題的爭論，而在立法上通過過失犯罪的法定最高刑和與其對應(yīng)的故意犯罪的法定最低刑保持一致的方法，解決上述爭議問題，即司法實踐面臨是構(gòu)成故意犯罪抑或過失犯罪的重大爭議時，法官基于量刑公正的考量，要么選擇故意犯罪判處法定最低刑，要么選擇過失犯罪判處法定最高刑，以這種方式化解選擇難題。就我國刑法目前的規(guī)定來看，過失以危險方法危害公共安全罪與和其對應(yīng)的以危險方法危害公共安全罪的法定刑差異很大，比如，在“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”情況下，過失以危險方法危害公共安全罪的法定最低刑為3年有期徒刑，法定最高刑為7年有期徒刑，以危險方法危害公共安全罪的法定最低刑為10年有期徒刑，法定最高刑為死刑。如前所述，從嚴(yán)解釋刑法意味著在重罪與輕罪面臨臨界點的爭議時，適當(dāng)考量選擇重罪，故過失以危險方法危害公共安全罪的適用當(dāng)予以限縮。

在疫情防控的非常時期，刑法教義學(xué)需要為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)貢獻智慧和力量，需要對涉疫情犯罪建構(gòu)特別的適用規(guī)則，它涉及政策、法理與解釋等多個維度的說理與論證，刑法教義學(xué)亦在這種說理與論證的過程中得以豐富與發(fā)展。法教義學(xué)以“法學(xué)家的解釋”這種方式，去回答刑法規(guī)范應(yīng)如何被適用的問題，政策的智慧、法理的融入與解釋的方法均棲居在刑法規(guī)范之中，需要以刑法規(guī)范為中心而邏輯展開。它作為一種理論性、規(guī)范性的知識建構(gòu)，在司法層面追求個案的妥當(dāng)性解決，確保案件處理之間的協(xié)同性，并理清社會發(fā)展的理想?！?3〕參見姜濤：《法教義學(xué)的基本功能：從刑法學(xué)視域的思考》，載《法學(xué)家》2020年第2期。本文對非常時期涉疫情犯罪教義學(xué)的思考，旨在把政策選擇、法理基礎(chǔ)與解釋方法三者融合在一起，為依法從嚴(yán)從重處罰涉疫情犯罪提供教義學(xué)的分析框架，并以此刑法教義學(xué)建構(gòu)指導(dǎo)司法實踐，改變司法實踐“病急亂投醫(yī)”的做法，從而為堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力刑事司法服務(wù)和保障。