●王 遷

一、美術(shù)作品著作權(quán)的保護范圍需要澄清

無論采用何種表述方法，“美術(shù)作品”都是國際著作權(quán)條約和各國著作權(quán)法予以保護的一類作品?！?〕例如，《伯爾尼公約》并沒有使用“美術(shù)作品”的表述，而是具體列舉了可歸屬于美術(shù)作品的作品類型，即圖畫、油畫、雕塑、雕刻和版畫作品。參見《伯爾尼公約》第2條第1款。又如，美國《版權(quán)法》規(guī)定的第五類作品“繪畫、圖形與雕刻作品”和德國《著作權(quán)法》規(guī)定的第四類作品“藝術(shù)作品”顯然也包含了“美術(shù)作品”。See 17 USC 102（a）（5）, 101 “pictorial, graphic, and sculptural works”； （German）Act on Copyright and Related Rights, Section 2（1）4.我國《著作權(quán)法》 規(guī)定的作品當然也包括“美術(shù)作品”?！?〕參見我國《著作權(quán)法》第3條第（四）項。同時，我國《著作權(quán)法實施條例》 將“美術(shù)作品”定義為“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”?！?〕我國《著作權(quán)法實施條例》第4條第（八）項。可見，“造型”是對美術(shù)作品的表達，是美術(shù)作品概念中的核心要素。但對于何種造型可以構(gòu)成美術(shù)作品，包括實用品在何種條件下可作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護，歷來存在一定爭議。在音樂噴泉等新型藝術(shù)表現(xiàn)形式出現(xiàn)后，其能否作為美術(shù)作品獲得保護也成為學界和司法界關(guān)注的焦點。〔4〕認定音樂噴泉構(gòu)成美術(shù)作品的案例參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號民事判決書。贊同該判決的觀點參見李?。骸墩撟髌奉愋突姆梢饬x》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8期；仇露：《非典型作品的著作權(quán)保護研究——以“音樂噴泉案”為例》，載《廣西政法管理干部學院學報》2019年第4期。反對該判決的觀點參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》 2019年第3期；袁鋒：《論音樂噴泉的著作權(quán)法定性——兼評我國“音樂噴泉著作權(quán)第一案”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期。然而，當爭議集中于美術(shù)作品的構(gòu)成時，另一個與美術(shù)作品有關(guān)的重要問題卻長期被忽視，即在某種造型已確定無疑地被認定為構(gòu)成平面美術(shù)作品之后，該造型的類型與平面美術(shù)作品受著作權(quán)保護范圍之間的關(guān)系，特別是其對從平面到立體的再現(xiàn)是否構(gòu)成復制的影響?！?〕需要說明的是，著作權(quán)法意義上的“平面美術(shù)作品”與“立體美術(shù)作品”的區(qū)分，以及“從平面到立體”的用語，并不是以美術(shù)作品的載體或其復制品是否為物理學意義上的二維物或三維物作為標準的。因為美術(shù)作品的物質(zhì)載體都具備長、寬、高三個維度，都是物理學意義上的三維物?！捌矫婷佬g(shù)作品”是指對該美術(shù)作品的表現(xiàn)只需要借助于物質(zhì)載體的兩個維度，而無需同時借助于三個維度，如在一塊木板（三維物）上繪制的圖畫?！傲Ⅲw美術(shù)作品”則是指對該美術(shù)作品的表現(xiàn)必須借助于物質(zhì)載體的三個維度，如用石頭雕刻而成的雕像。

我國《著作權(quán)法》雖然沒有明確將從平面到立體的再現(xiàn)規(guī)定為一類復制行為，〔6〕我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（五）項規(guī)定，“復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”，其中“印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍”均為典型的“從平面到平面的復制”或“從無載體到有載體的復制”，并不包括“從平面到立體的復制”。但“等”字留下了充分的解釋空間。但學界和實務(wù)界普遍認為復制行為包括對作品從平面到立體的再現(xiàn)?！?〕參見鄭成思：《版權(quán)法》（修訂版），中國人民大學出版社1997年版，第160、166-167頁；李明德、許超：《著作權(quán)法》（第二版），法律出版社2009年版，第70-71頁。同時，只有針對平面美術(shù)作品才能進行從平面到立體的復制，也就是根據(jù)平面藝術(shù)造型制作相應(yīng)的立體造型?！?〕例如，在涉及將動畫片《熊出沒》中“熊大”的卡通造型制成毛絨玩具出售的糾紛中，法院指出：“雖然由平面到立體的復制并不屬于上述（《著作權(quán)法》第10條第1款第（五）項）列舉的七種復制方式，但是，該條款通過使用‘等方式’的用語并沒有窮盡復制的方式。判斷某種行為是否構(gòu)成對受保護作品的復制，關(guān)鍵在于判斷新的載體中是否保留了原作品的基本表達，同時沒有通過發(fā)展原作品的表達而形成新作品，如果最終表達載體再現(xiàn)了被保護作品或其具有獨創(chuàng)性的特征并加以固定，且沒有形成新的作品，就應(yīng)當屬于著作權(quán)法規(guī)定的復制……‘熊大’毛絨玩具基本再現(xiàn)了《熊大》動漫美術(shù)作品的獨創(chuàng)性特征，該毛絨玩具系通過對《熊大》動漫美術(shù)作品的復制形成的新的作品載體?！碧旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ海?015）津高民三終字第0018號民事判決書。顯然，法院承認復制行為包括“從平面到立體的復制”。對于屬于“圖形作品”的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖而言，〔9〕我國《著作權(quán)法》第3條第（七）項規(guī)定了“工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品”。由于其作用在于通過建設(shè)工程或制造產(chǎn)品而實現(xiàn)實用功能，體現(xiàn)的是嚴謹、精確、簡潔、和諧與對稱的“科學之美”，而非藝術(shù)美感，根據(jù)工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖進行施工和生產(chǎn)工業(yè)品只能實現(xiàn)圖紙?zhí)N含的實用功能，而不是再現(xiàn)藝術(shù)美感，因此不存在從平面到立體的復制。換言之，根據(jù)工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖進行施工和生產(chǎn)工業(yè)品并不屬于對設(shè)計圖的復制行為。對此也存在基本一致的觀點?！?0〕1990年《著作權(quán)法》第52條第2款規(guī)定：“按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明進行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復制。”該規(guī)定在2001年修改后的《著作權(quán)法》中已被刪除，但其反映的基本原理仍然得到了承認。在適用2001年《著作權(quán)法》審理的“迪比特訴摩托羅拉案”中，原告迪比特公司繪制了一款手機的印刷線路板設(shè)計圖，被告摩托羅拉公司未經(jīng)許可根據(jù)該設(shè)計圖制造了實物印刷線路板，將之置于手機中并銷售手機。迪比特公司認為摩托羅拉公司的行為侵犯了其對印刷線路板設(shè)計圖的著作權(quán)。法院對此指出：“著作權(quán)法意義上對工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖的復制，僅指以印刷、復印、翻拍等復制形式使用圖紙，而不包括按照工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖進行施工、生產(chǎn)工業(yè)品。因此，被告摩托羅拉公司按照印刷線路板設(shè)計圖生產(chǎn)印刷線路板的行為，是生產(chǎn)工業(yè)品的行為，而不屬于著作權(quán)法意義上的復制行為?！鄙虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ海?002）滬二中民五（知）初字第132號民事判決書；同前注〔7〕，李明德、許超書，第71頁。

然而，上述“美術(shù)作品—圖形作品”的兩分法是否意味著對所有平面美術(shù)作品都可以進行從平面到立體的復制？換言之，當他人未經(jīng)許可對以平面形式表現(xiàn)的造型進行立體再現(xiàn)時，其行為是否都屬于對平面美術(shù)作品的復制行為，從而可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，抑或是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)取決于平面美術(shù)作品中造型的類型？對此問題，學界并未進行深入探討。而法院在司法實務(wù)中則采取了直接而簡單的標準，即只要未經(jīng)許可對構(gòu)成平面美術(shù)作品的造型進行立體再現(xiàn)，均屬于對平面美術(shù)作品從平面到立體的復制，從而構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

例如，在“上海視覺空間設(shè)計公司訴上海雅琴文化傳媒公司等著作權(quán)侵權(quán)案”（以下簡稱“演播室設(shè)計效果圖案”）中，作為原告的設(shè)計公司認為，某電視臺的演播室是未經(jīng)許可根據(jù)其對該演播室的設(shè)計效果圖和平面設(shè)計圖進行布局和裝修的，因此電視臺的行為侵犯了其設(shè)計效果圖和平面設(shè)計圖的著作權(quán)。法院認為，著作權(quán)法對工程設(shè)計圖紙及其說明的保護，僅針對以印刷、復印、翻拍等復制形式使用圖紙及其說明，不包括按照工程設(shè)計圖紙及其說明進行施工。因此僅根據(jù)原告的工程設(shè)計圖紙施工、建造電視臺演播室，并不侵犯原告工程設(shè)計圖的復制權(quán)。與此同時，法院又指出原告設(shè)計的效果圖“通過線條、色彩及其組合的運用，創(chuàng)作出演播室的立體效果”，屬于美術(shù)作品。而被告電視臺演播室整體的線條、色彩及其組合與原告的效果圖構(gòu)成實質(zhì)性相似，是對原告作品的復制，未經(jīng)許可根據(jù)該效果圖施工侵害了原告美術(shù)作品的復制權(quán)。電視臺就在該演播室錄制的視頻節(jié)目提供點播，又侵害了原告美術(shù)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！?1〕參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三（知）初字第535號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終126號民事判決書。

顯然，法院對該案中的設(shè)計圖采取了“兩分法”，即將施工圖紙認定為工程設(shè)計圖，只給予從平面到平面的保護，不認為根據(jù)該圖紙施工、建造相應(yīng)的工程構(gòu)成從平面到立體的復制，自然也不可能因此而侵犯工程設(shè)計圖的復制權(quán)。但將以富有美感的方式反映未來建成相應(yīng)工程后面貌的效果圖認定為平面美術(shù)作品，不僅給予從平面到平面的保護，也給予從平面到立體的保護。未經(jīng)許可根據(jù)效果圖施工、建造相應(yīng)的工程構(gòu)成從平面到立體的復制，侵害復制權(quán)。

上述案例并不是個案，而是長期以來法院在審理涉及設(shè)計圖案件時的共同做法。早在2000年判決的“北京泛洋展覽設(shè)計中心訴百援汽車連鎖服務(wù)有限公司案”（以下簡稱“汽車展臺設(shè)計圖案”）中，法院就認為原告為被告參加車展而完成的展臺設(shè)計圖中的平面圖、立面圖及效果圖“是以線條、色彩構(gòu)成的具有審美意義的平面藝術(shù)作品”，“不屬于工程設(shè)計圖紙”，因此不適用1990年《著作權(quán)法》第52條第2款“按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明進行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復制”之規(guī)定。被告未經(jīng)許可使用原告設(shè)計圖中的平面圖、立面圖及效果圖制作現(xiàn)場展位，其行為構(gòu)成未經(jīng)許可的復制，侵犯了原告對上述圖紙擁有的著作權(quán)。〔12〕參見北京市第一中級人民法院（2000）一中知終字第00185號民事判決書。在同樣涉及展臺設(shè)計的“上海九加建筑裝飾工程有限公司訴金可兒（上海）床具有限公司等著作權(quán)侵權(quán)案”（以下簡稱“家具展臺設(shè)計圖案”）中，原告為被告設(shè)計了在家具展中使用的展臺并提供了設(shè)計方案，其中包括鳥瞰圖、透視圖和局部圖等。法院也基于圖形的美感認為“該些平面圖片從不同角度較為全面地反映了展臺外形、內(nèi)部設(shè)計的立體效果，構(gòu)成展臺設(shè)計的實質(zhì)內(nèi)容，存在一定的視覺吸引力，具有一定的藝術(shù)美感，構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品”，并認定被告未經(jīng)許可根據(jù)涉案美術(shù)作品搭建展臺的行為屬于復制行為，侵犯了原告的著作權(quán)?！?3〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2017）滬0112民初21460號民事判決書。顯然，上述判決反映了法院對構(gòu)成平面美術(shù)作品的“造型”不加區(qū)分，在保護范圍上作同等對待，將從平面到立體的再現(xiàn)均認定為復制行為的思路。

筆者認為，該思路并不可取，它導致了對平面美術(shù)作品保護范圍的不當擴張，而且也會導致不合常理的結(jié)論。正如前述“演播室設(shè)計效果圖案”判決所述，由于認定根據(jù)效果圖進行施工、建造的行為構(gòu)成復制，則由此形成的電視臺演播室就成了效果圖的立體復制件，在該演播室錄制節(jié)目必然會將演播室的設(shè)計布局也錄制下來，錄制節(jié)目視頻就是對演播室（效果圖的立體復制件）的復制，也就是對效果圖的間接復制。提供該節(jié)目的視頻點播侵犯了作為平面美術(shù)作品的效果圖的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這一結(jié)論恐怕難以為人們所接受。鑒于此，本文試對構(gòu)成平面美術(shù)作品的“造型”進行分類，區(qū)分其各自受保護的狀態(tài)，以從理論上明晰平面美術(shù)作品受著作權(quán)保護的范圍，為正確處理相關(guān)糾紛提供參考。

二、“造型”的類型與平面美術(shù)作品的認定

美術(shù)作品是“通過視覺感官欣賞的，而不是像文字、戲劇或音樂作品那樣用于閱讀或表演”?！?4〕See Sam Ricketson, Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）, Oxford University Press, 2006, para.8.42, p.436.人們通過視覺感官欣賞的正是具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)造型。因此，美術(shù)作品以“造型”為表達形式，這是美術(shù)作品區(qū)別于其他類型作品（如文字作品和音樂作品）的根本特征。

作為“造型藝術(shù)作品”，平面美術(shù)作品中的“造型”可謂千姿百態(tài)。有些“造型”是以寫實的手法描繪世間既存的人物或事物的結(jié)果，如畫家在郊外對著樹木、小草、動物或茅舍所作的寫生，或者以一位老人為模特繪制的肖像。既然是“寫實”，該“造型”必然在相當程度上反映了該人物或事物自身造型的本來面貌。另有一些平面美術(shù)作品源于在描述世間既存的人物或事物時所進行的抽象、扭曲、夸張與重塑，以至于由此形成的“造型”在相當程度上偏離了該人物或事物的本來面貌。如畢加索的超現(xiàn)實主義繪畫《哭泣的女人》雖以真人為模特，但人們很難將畫中的婦女形象與任何一名模特的容貌聯(lián)系在一起。有的“造型”是憑空想象的結(jié)果，完全脫離了現(xiàn)實，如孩子畫筆下的外星人或怪獸。有的“造型”就如“演播室設(shè)計效果圖案”中效果圖所描繪的電視臺演播室，雖然當時并不實際存在，但完全可以根據(jù)平面美術(shù)作品對其的描繪而在現(xiàn)實中產(chǎn)生相同的造型。

對于平面美術(shù)作品的構(gòu)成而言，這些不同情況并不會導致實質(zhì)差別。無論是對既存人物或事物進行的寫實型或非寫實型的描繪，也無論相關(guān)造型當時是否有其對應(yīng)的真實存在，或日后是否可能成為現(xiàn)實，它們在著作權(quán)法中的性質(zhì)是相同的，都可能符合獨創(chuàng)性和藝術(shù)性的要求，從而被認定為平面美術(shù)作品。對于寫實型的平面美術(shù)作品而言，作為其表達的“造型”當然不是指現(xiàn)實存在的、被描述的人物或事物自身的形狀、輪廓和色澤等真實狀態(tài)，而是指經(jīng)描繪后形成的藝術(shù)造型。該藝術(shù)造型雖然源于現(xiàn)實存在的事物或人物，但不同的人在進行獨立描繪時，會通過線條、色彩、陰影、比例和角度等要素的處理，形成獨具特色的藝術(shù)效果。即使采取寫實的手法，該造型通常也與被描繪的現(xiàn)實狀態(tài)存在顯著區(qū)別，是繪畫者運用繪畫技法反映對客觀存在所思所想的結(jié)果，是從物質(zhì)世界到精神世界的轉(zhuǎn)換，符合“獨立創(chuàng)作、源于本人”的獨創(chuàng)性要求。而且由于每個人的觀察角度、思維方式、心理感受和表現(xiàn)手法各不相同，即使被要求描繪相同的事物和人物，不同的人筆下的畫面也會因人而異，相互之間存在明顯區(qū)別。在這種情況下，被描繪的事物或人物的狀態(tài)只是創(chuàng)作的素材，構(gòu)成平面美術(shù)作品的則是體現(xiàn)繪畫者個性特征的藝術(shù)造型。

對于非寫實型的平面美術(shù)作品而言，獨創(chuàng)性要求中“源于本人”的特征體現(xiàn)得更為直接。如超現(xiàn)實主義繪畫以及外星人與怪獸的美術(shù)形象在現(xiàn)實中并無與之相對應(yīng)的事物或人物。即使該形象有真實事物或人物的原型與影子，如各民族宗教繪畫中的神祇和魔鬼往往都有本族人的相貌特征，但差距之大也不會使人質(zhì)疑描繪出的造型不是“獨創(chuàng)”的。此類具有藝術(shù)美感的獨創(chuàng)造型當然可以構(gòu)成平面美術(shù)作品。同時，畫家對著一幢現(xiàn)實存在的樓宇所作的素描都可以形成平面美術(shù)作品，設(shè)計師畫出尚不存在的樓宇外觀效果圖，只要體現(xiàn)了藝術(shù)性，而不是僅僅體現(xiàn)嚴謹、精確、簡潔、和諧與對稱的科學之美，〔15〕當然，如果設(shè)計圖僅僅體現(xiàn)嚴謹、精確、簡潔、和諧與對稱的科學之美，而沒有體現(xiàn)藝術(shù)美感，則該設(shè)計圖應(yīng)屬于我國《著作權(quán)法》第3條第（七）項規(guī)定的“工程設(shè)計圖”或“產(chǎn)品設(shè)計圖”，而不屬于效果圖（《著作權(quán)法》第3條第（四）項規(guī)定的美術(shù)作品）。自然也有可能被認為創(chuàng)作了平面美術(shù)作品。

正是因為在上述不同情況下都可以產(chǎn)生以藝術(shù)造型為表達且符合獨創(chuàng)性和藝術(shù)性要求的平面美術(shù)作品，法院在對平面美術(shù)作品進行保護時，通常并不區(qū)分其中的造型類型，既然它們都可以構(gòu)成平面美術(shù)作品，予以區(qū)分又有何意義呢？誠然，在許多情況下，無論美術(shù)作品屬于何種情況，受到的著作權(quán)保護并無差異。例如，無論是油畫家對一個隨處可見的平常板凳所創(chuàng)作的油畫，還是漫畫家憑借想象畫出的怪獸漫畫，出版社未經(jīng)許可將其收入畫冊中出版，都構(gòu)成對平面美術(shù)作品復制權(quán)和發(fā)行權(quán)的侵權(quán)，都應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。然而，在不同情況下造型所具有的共性容易導致對其中差異的忽略，以及這種差異對保護范圍所造成的影響。

三、“造型”的類型與保護范圍的差異

雖然在認定平面美術(shù)作品時無需考慮其中“造型”的類型，但它們對于著作權(quán)的保護范圍至關(guān)重要。在判斷某種未經(jīng)許可利用平面美術(shù)作品，特別是從平面到立體再現(xiàn)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)時，忽視“造型”類型的作用將可能導致錯誤的結(jié)論。如前所述，油畫家對一個隨處可見的平常板凳所創(chuàng)作的油畫，以及漫畫家憑借想象繪制的怪獸漫畫都可構(gòu)成平面美術(shù)作品，出版社未經(jīng)許可出版這兩幅畫都構(gòu)成對著作權(quán)的侵害。但是，假設(shè)有人未經(jīng)許可根據(jù)板凳油畫制造了相同造型的板凳，另一人則未經(jīng)許可根據(jù)怪獸漫畫制造了相同造型的怪獸玩具，試問此二人各自的行為是否侵害板凳油畫與怪獸漫畫作為平面美術(shù)作品的著作權(quán)？

上述問題的答案應(yīng)當是顯而易見的，但對其中的法學原理則罕有深究與解釋。未經(jīng)許可根據(jù)板凳的油畫制造相同造型的板凳，并不屬于從平面到立體的復制行為，并不可能侵害該平面美術(shù)作品的著作權(quán)。與之相反，未經(jīng)許可根據(jù)怪獸漫畫制造相同造型的怪獸玩具，則屬于從平面到立體的復制行為，可能侵害該平面美術(shù)作品的著作權(quán)。筆者認為，判斷結(jié)果的不同源于平面美術(shù)作品中“造型”類型的差異。

對板凳的油畫而言，畫家并沒有設(shè)計和制造板凳本身，而是獨創(chuàng)了以板凳為描繪對象的藝術(shù)表達，也就是具有個性特征的板凳圖形。既然任何作者都只能就自己獨創(chuàng)的表達獲得保護，而不能將公有領(lǐng)域的或他人獨創(chuàng)的內(nèi)容納入保護范圍，〔16〕例如，以他人尚在保護期內(nèi)的小說為基礎(chǔ)而繪制的一套漫畫（演繹作品）雖然受著作權(quán)法保護，但其保護范圍只限于漫畫本身，而不能延及被漫畫所描述的故事情節(jié)，因為故事情節(jié)是小說作者創(chuàng)作的，并非漫畫作者創(chuàng)作的。因此，如果出版社要出版該套漫畫，應(yīng)當同時獲得小說作者和漫畫作者的許可。對此，我國《著作權(quán)法》第12條一方面規(guī)定“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有”，另一方面又規(guī)定“但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”，其反映的正是上述原理。板凳油畫的作者當然也只能就自己獨創(chuàng)的板凳圖形獲得保護，而不能就公有領(lǐng)域的板凳造型獲得保護。

與此形成鮮明對比的是，怪獸漫畫中的怪獸造型只要是獨創(chuàng)的，其作為一種純藝術(shù)表達，無論采取平面還是立體的形式，都可以構(gòu)成美術(shù)作品。假設(shè)漫畫家并非先在紙上畫出怪獸漫畫，而是制作了一個相同造型的立體玩具，該立體造型當然可以作為立體美術(shù)作品獲得著作權(quán)保護。換言之，漫畫家所獨創(chuàng)的并不僅僅是在紙張上通過線條、色彩、陰影、比例和角度等要素的處理形成的具體圖形，還有被描繪的動漫形象。因此，無論他人未經(jīng)許可以何種形式利用在紙張上繪制的怪獸漫畫，只要動漫形象清晰可辨，都可能構(gòu)成對美術(shù)作品著作權(quán)的侵權(quán)。

在美國發(fā)生的“Walt Disney Productions v.Air Pirates案”中，被告未經(jīng)許可使用了米老鼠漫畫形象，但用于講述不同的故事。被告并沒有原樣復制一幅原告享有權(quán)利的米老鼠漫畫，而是根據(jù)人所共知的米老鼠形象特征，自己畫出了一系列的米老鼠漫畫。法院判決被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。〔17〕See Walt Disney Productions v.Air Pirates, 581 F.2d 751 （9th Cir., 1978）.在該案中，即使被告的米老鼠漫畫與迪士尼公司的眾多米老鼠漫畫沒有一張是一模一樣的，被告的行為也是對原告受保護的藝術(shù)表達的使用，也構(gòu)成侵權(quán)。原告受保護的對象并不限于一幅又一幅的米老鼠畫面，也包括漫畫所獨創(chuàng)的米老鼠形象。原告漫畫中的米老鼠無論是站、是坐、是跑還是擺出任何其他姿勢，它身體每一部分的特征及相互關(guān)系都是由作者通過智力創(chuàng)作活動予以確定的，如米老鼠長長的鼻子、圓圓的耳朵以及它們的相對位置關(guān)系等。這些具體特征及相互關(guān)系共同構(gòu)建的卡通形象就是平面美術(shù)作品中受保護的“造型”，也就是“表達”。被告以各種形式再現(xiàn)米老鼠形象的行為，都是對美術(shù)作品中受保護的表達的使用。無論被告漫畫中出現(xiàn)的是原告眾多漫畫中不曾有過同一姿勢的米老鼠，還是被告以油畫而不是以漫畫技法繪制的米老鼠，被告的行為性質(zhì)都不會發(fā)生變化。顯然，根據(jù)米老鼠的漫畫（平面美術(shù)作品）制作立體玩具的行為屬于從平面到立體的復制。

從上文的分析中可以得出一個結(jié)論，文首引述的法院判決對設(shè)計圖的保護采用的是錯誤的“兩分法”：對于僅體現(xiàn)科學之美的工程設(shè)計圖與產(chǎn)品設(shè)計圖，其認為根據(jù)圖紙進行施工或建造不能構(gòu)成從平面到立體的復制；對于任何體現(xiàn)藝術(shù)之美的平面美術(shù)作品，則認為根據(jù)平面造型制作立體造型均構(gòu)成從平面到立體的復制。該“兩分法”存在的問題在于將認定平面美術(shù)作品的標準與確定平面美術(shù)作品保護范圍的標準混為一談。在認定平面美術(shù)作品時不區(qū)分其中造型類型的做法是正確的，但在確定平面美術(shù)作品的保護范圍時，則不能對所有平面美術(shù)作品中的造型作同等對待，而是必須區(qū)分造型的類型。

四、“形象”與“圖形”的區(qū)分與保護范圍的確定

既然平面美術(shù)作品中造型的類型與平面美術(shù)作品受保護的范圍存在密切關(guān)系，那么造型類型的劃分標準就顯得特別重要。上文所舉的板凳油畫與怪獸漫畫的例子可能會造成一個印象，即應(yīng)以創(chuàng)作平面美術(shù)作品時被描繪對象是否真實存在作為劃分標準。對板凳油畫之所以不可能進行從平面到立體的復制，是因為板凳之前就真實存在；對怪獸漫畫之所以可以進行從平面到立體的復制，是因為怪獸形象是虛構(gòu)的，并不真實存在。但這一劃分標準并不適當。

假設(shè)世界上原本并不存在板凳，繪制板凳的油畫家同時也是一名工匠，是他首先發(fā)明了板凳，并通過油畫的方式描繪該發(fā)明創(chuàng)造（對板凳的設(shè)計）且第一個將其制造出來。在著作權(quán)法意義上，對該板凳油畫同樣不可能進行從平面到立體的復制，未經(jīng)其許可根據(jù)板凳油畫制造板凳的行為仍然不屬于對平面美術(shù)作品著作權(quán)的侵權(quán)行為。這是因為立體的板凳本身并不是雕塑等藝術(shù)表達，板凳自身的實物造型并無著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，不可能構(gòu)成單純的立體美術(shù)作品，或藝術(shù)美感可以脫離其實用功能獨立存在的實用藝術(shù)作品（廣義上的立體美術(shù)作品），〔18〕國家版權(quán)局在答復瑞士使館征詢我國履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第25.2條承諾的情況時指出：“我國著作權(quán)法實施條例第四條規(guī)定，著作權(quán)法和本條例中‘美術(shù)作品’的含義，‘是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品’。按此規(guī)定，包括紡織品外觀設(shè)計在內(nèi)的工業(yè)品外觀設(shè)計，只要符合構(gòu)成‘美術(shù)作品’條件的，著作權(quán)法就予以保護。”國家版權(quán)局版權(quán)管理司：《對瑞士征詢我履行TRIPS協(xié)議承諾的答復》（權(quán)司〔2004〕23號）。參與立法者指出：“在我國，實用藝術(shù)品的藝術(shù)方面，可以按美術(shù)作品保護?！币t主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋解》，群眾出版社2001年版，第58頁。無論該立體的板凳由誰最先設(shè)計制造，都不可能作為立體美術(shù)作品受到著作權(quán)法的保護。如果認為根據(jù)板凳圖形制造實物板凳的行為屬于從平面到立體的復制，則該實物板凳就會成為平面美術(shù)作品的立體復制件。此時該實物板凳將作為美術(shù)作品的立體表現(xiàn)形式受到著作權(quán)法的保護。他人未經(jīng)許可根據(jù)板凳圖形制造并銷售實物板凳的行為（直接復制板凳圖形），或者根據(jù)依板凳圖形制成的實物板凳再制造并銷售實物板凳的行為（間接復制板凳圖形），均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這與直接承認實物板凳是立體美術(shù)作品別無二致，顯然有違著作權(quán)法認定并保護美術(shù)作品的基本原理?！?9〕根據(jù)1956年英國《版權(quán)法》，對設(shè)計圖的保護包括“從平面到立體的復制”，而無論被描繪的物品本身是否為受版權(quán)法保護的作品。對此英國學者指出，其中存在不合邏輯之處：“你可以通過繪制設(shè)計圖紙而獲得版權(quán)保護，并有效地保護由此制造的立體物品，但如果你的手藝足夠高超以至于可以在不需要設(shè)計圖的情況下直接制造該物品，則你完全不能獲得版權(quán)保護，除非該物品落入了‘雕塑’或‘手工藝作品’（大致相當于‘實用藝術(shù)作品’）的范圍?！?See Hugh Laddie etc., The Modern Law of Copyright and Designs（4th Edition）, Butterworths, 2011, p.204.對英國《版權(quán)法》的述評，參見王遷：《論著作權(quán)法保護工業(yè)設(shè)計圖的界限——以英國〈版權(quán)法〉的變遷為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。因此，著作權(quán)法對作為平面美術(shù)作品的板凳繪畫提供的保護，并不會基于該畫家同時發(fā)明了板凳的事實而在范圍上予以拓展。畫家仍然只能就自己描繪的板凳圖形本身受到著作權(quán)保護，并不能就其“獨創(chuàng)”的實物板凳造型獲得著作權(quán)保護。這意味著該板凳圖形作為平面美術(shù)作品受著作權(quán)法保護的范圍僅限于該平面圖形，并不存在從平面到立體的復制行為。根據(jù)該平面圖形所制造的實物板凳也不能被認為是平面美術(shù)作品的立體復制件。當然，該畫家作為發(fā)明人或設(shè)計人有可能就該板凳獲得專利保護，但這與著作權(quán)并無關(guān)系。由此可見，在創(chuàng)作平面美術(shù)作品時被描繪對象是否真實存在，并不是為確定保護范圍而對“造型”進行分類的標準。

對此，筆者試提出一種既符合著作權(quán)法原理又簡單易行的對“造型”進行分類并確定其保護范圍的測試法，即“假定立體物在先測試法”。首先，假定爭議造型并不是最先以平面圖形（平面美術(shù)作品）作為其表達方式，而是最先以立體物的形式存在，也就是暫不考慮該造型事實上是否最先以平面圖形表現(xiàn)。其次，評判該立體造型能否作為立體美術(shù)作品（如雕刻、雕塑等）受到著作權(quán)法的保護。在該環(huán)節(jié)中應(yīng)考慮該立體造型是否為獨立創(chuàng)作的結(jié)果，是否具有藝術(shù)美感，即是否屬于藝術(shù)表達，以及其美感與實用功能能否分離。最后，依據(jù)上一環(huán)節(jié)的評判結(jié)果認定爭議造型的類型并確定其受著作權(quán)法保護的范圍。如果該立體造型被認定為可受著作權(quán)法保護的立體美術(shù)作品，則對該造型的保護不受表現(xiàn)形式的限制。如果先以平面圖形（平面美術(shù)作品）表現(xiàn)該造型，則根據(jù)該平面圖形制作表現(xiàn)相同造型的立體物，必然構(gòu)成從平面到立體的復制。反之，如果該立體造型未被認定為立體美術(shù)作品，被排除在著作權(quán)法保護范圍之外，則對該造型的保護受到表現(xiàn)形式的限制。如果先以平面圖形表現(xiàn)該造型，即使平面圖形因體現(xiàn)了對線條、色彩、陰影、比例和角度等要素的選擇與判斷，且具有藝術(shù)美感，能夠被認定為平面美術(shù)作品，根據(jù)該平面圖形制作表現(xiàn)相同造型的立體物，也不可能構(gòu)成從平面到立體的復制。

由于前一種造型無論采用平面還是立體的表現(xiàn)形式，都屬于同一美術(shù)作品，都受到著作權(quán)法的保護，不妨將這種造型稱為“形象”。而對后一種造型而言，只有其平面表現(xiàn)形式才有可能被認定為美術(shù)作品，其立體表現(xiàn)形式并不屬于作品，不妨將這種造型稱為“圖形”。需要說明的是，此處所稱的“圖形”并不是我國《著作權(quán)法》第3條第（七）項“圖形作品”中的“圖形”。它并不是指工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖，而是用于描述前文所述的構(gòu)成美術(shù)作品的第二類造型。當然，著作權(quán)法對此類造型的保護范圍與對圖形作品的保護范圍具有可比性，下文將對此進行論述，這也是本文將此類造型稱為“圖形”的原因。

對“造型”進行“形象”和“圖形”的區(qū)分以及與之相應(yīng)的“假定立體物在先測試法”，與著作權(quán)法保護美術(shù)作品的原理相契合?！靶蜗蟆弊鳛橹鳈?quán)法保護的對象具有獨立性，并不完全依賴于在描繪與展現(xiàn)該“形象”時對線條、色彩、陰影、比例和角度等要素的選擇與判斷。在前文提及的“Walt Disney Productions v.Air Pirates案”中，迪士尼公司無論是以油畫、素描或水彩畫的技法描繪其所構(gòu)思的米老鼠形象，該“形象”都可以從具體的畫面中被抽象出來獲得保護。他人用不同的線條、色彩、陰影、比例、角度和維度描繪與展現(xiàn)同一“形象”，只要該“形象”在其描繪結(jié)果中仍然清晰可辨，即屬于對美術(shù)作品的利用，如未經(jīng)許可實施就可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。例如，無論他人是未經(jīng)許可在紙上以油畫、素描或水彩畫的手法再現(xiàn)米老鼠“形象”，還是制作相同形象的玩具，甚至在其中改變了米老鼠的動作或姿勢，其行為都可能構(gòu)成對美術(shù)作品的侵權(quán)。其中的根本原因正是在于米老鼠“形象”就是受保護的對象，且對它的保護獨立于描繪與展現(xiàn)它的具體方式。

與之相反，著作權(quán)法對“圖形”的保護與對線條、色彩、陰影、比例和角度等要素的選擇與判斷具有高度關(guān)聯(lián)性，受保護的對象僅僅是具體的“圖形”。以前文所述的板凳油畫為例，其中并不存在脫離其具體畫面而受保護的“形象”。如果他人以該油畫中的板凳為描繪對象，但采用了完全不同的線條、色彩、陰影、比例和角度等要素，由此產(chǎn)生的繪畫與板凳油畫的唯一相似之處就是板凳的樣子，則后一繪畫與板凳油畫不可能存在著作權(quán)法意義上的實質(zhì)性相似。同樣地，如他人未經(jīng)許可根據(jù)板凳油畫制造了相同造型的板凳，由于該實物板凳已經(jīng)完全脫離了具體畫面，無所謂對線條、色彩、陰影、比例和角度等繪畫要素的使用，該制造行為并不屬于對平面美術(shù)作品從平面到立體的復制。

之所以要采用“假定立體物在先測試法”，假定爭議造型最先以立體物的形式存在，是因為直接判斷平面繪圖是“形象”還是“圖形”有時比較困難。如前所述，板凳油畫和怪獸漫畫的區(qū)分是顯而易見的，前者明顯屬于“圖形”而后者明顯屬于“形象”。法院并不可能將根據(jù)板凳油畫制作板凳的行為認定為侵犯美術(shù)作品的著作權(quán)，并認為根據(jù)怪獸漫畫制作怪獸玩具的行為不侵犯美術(shù)作品的著作權(quán)。但有時兩者的界限并非如此涇渭分明，前述“演播室設(shè)計效果圖案”就是如此。而判斷立體形式的表達是否為立體美術(shù)作品則相對簡單，因為立體美術(shù)作品僅限于雕刻、雕塑以及藝術(shù)美感可與實用功能分離的實用藝術(shù)作品，其判斷難度遠遠小于直接區(qū)分平面繪圖屬于“形象”還是“圖形”。這是一種利用描繪與展現(xiàn)“形象”與“圖形”的方式與著作權(quán)保護之間關(guān)系的原理，從立體表現(xiàn)形式倒推平面表現(xiàn)形式究竟屬于“形象”還是“圖形”的方法。

由于對上述“形象”的保護與用于展現(xiàn)該“形象”的維度沒有關(guān)系，無論首先以平面還是立體的方式展現(xiàn)該“形象”，形成的都是美術(shù)作品。其中以立體方式展示的“形象”就是雕刻、雕塑等立體美術(shù)作品，且“形象”的立體與平面表現(xiàn)形式屬于同一美術(shù)作品，它們之間的相互轉(zhuǎn)換構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復制。而對上述“圖形”的保護僅限于該具體圖形，如果首先以立體方式展現(xiàn)被“圖形”描繪的對象，也就是一個實物，則該實物并不是立體美術(shù)作品。該實物與平面“圖形”之間就不存在著作權(quán)法意義上的關(guān)聯(lián)，它們之間的相互轉(zhuǎn)換并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復制。最為重要的是，對于立體造型是否屬于立體美術(shù)作品的判斷相對容易，除個別實用藝術(shù)品之外較少產(chǎn)生爭議。〔20〕例如，在英國發(fā)生的一起訴訟中，著名樂隊oasis為了給新發(fā)行的唱片制作封面照片，在一家賓館前的游泳池中以特定的角度擺放了一輛勞斯萊斯轎車，并在游泳池周圍布置了一些道具。5名樂隊成員在附近隨意作出各種姿勢和動作供攝影師拍攝?！短枅蟆吩谔崆暗弥臄z的消息后也派出攝影師在現(xiàn)場拍攝了樂隊成員在游泳池邊的照片。樂隊認為該照片是侵權(quán)作品，理由是對樂隊成員、各種道具和場地位置的安排和組合形成的場景構(gòu)成受版權(quán)保護的藝術(shù)作品，包括雕塑作品和手工藝作品（大致相當于我國的“實用藝術(shù)作品”）。審理此案的英國高等法院法官指出：“我無法理解將這些分散的道具與樂隊成員組合在一起的過程如何能夠被視為與雕塑或者手工藝作品的創(chuàng)作有任何共同之處。在這一組合中，沒有任何要素是以雕刻的、制模的，或者以任何制作雕刻的方法產(chǎn)生。在我看來，也不是運用任何手工藝的結(jié)果?！睋Q言之，原告主張的場景不可能構(gòu)成英國《版權(quán)法》所保護的任何一種立體藝術(shù)作品，因此原告的訴訟請求被法院駁回。See Creation Records Ltd v.News Group Newspapers Ltd, ［1997］ E.M.L.R.444, 447-449 （1997）.在確定立體造型屬于立體美術(shù)作品（“形象”的立體表現(xiàn)形式）或不受著作權(quán)法保護的實用品之后，與之對應(yīng)的平面繪圖屬于“形象”還是“圖形”就會一目了然。

應(yīng)用上述“形象”與“圖形”的區(qū)分以及“假定立體物在先測試法”，文首引述的有關(guān)室內(nèi)設(shè)計效果圖的著作權(quán)保護問題便可迎刃而解，試以“演播室設(shè)計效果圖案”為例進行分析。首先，假定電視臺演播室并非根據(jù)設(shè)計效果圖建造完成，而是設(shè)計方直接通過施工實現(xiàn)其設(shè)計思路。其次，評判已建成的演播室內(nèi)部是否屬于立體美術(shù)作品。答案顯然是否定的，演播室的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及布局與雕刻、雕塑等純粹的立體美術(shù)作品相去甚遠，也不同于能夠從中明顯識別并分離出藝術(shù)造型的實用藝術(shù)作品。審理上述案件的法院也不會認為演播室內(nèi)部是一個立體美術(shù)作品。最后，可據(jù)此認定與演播室內(nèi)部設(shè)計相對應(yīng)的設(shè)計效果圖是“圖形”而非“形象”。著作權(quán)法對該設(shè)計效果圖的保護僅限于具體圖形本身，不延及被描繪的對象。這樣一來，根據(jù)該設(shè)計效果圖進行施工、形成演播室內(nèi)部狀態(tài)的過程就不屬于從平面到立體的復制。由此形成的演播室內(nèi)部狀態(tài)也不是設(shè)計效果圖的復制件。電視臺對于在該演播室內(nèi)拍攝的節(jié)目提供視頻點播也不屬于對設(shè)計效果圖的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此法院對“演播室設(shè)計效果圖案”的判決結(jié)果是不適當?shù)?。在該案中，只有被告對設(shè)計效果圖從平面到平面的再現(xiàn)（如復印）才可能構(gòu)成對作為“圖形”的平面美術(shù)作品的復制，并侵犯復制權(quán)。同時，法院還可視案情認定被告因惡意磋商而應(yīng)承擔締約過失責任。

五、“形象”與“圖形”的區(qū)分對圖形作品的適用性

前文討論的問題因美術(shù)作品而起，因為長期以來在保護美術(shù)作品時并未對“造型”屬于“形象”還是“圖形”進行區(qū)分，導致保護范圍不當。但前文的結(jié)論對于平面美術(shù)作品之外的平面作品（包括工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖在內(nèi)的圖形作品）同樣適用，而且為解決涉及圖形作品的復雜問題提供了新的視角。

如文首所述，目前學界與實務(wù)界的共識是根據(jù)工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖進行施工和生產(chǎn)工業(yè)品不屬于從平面到立體的復制，因為該行為只能實現(xiàn)圖紙?zhí)N含的實用功能，而不能再現(xiàn)藝術(shù)美感。對此需要指出的是，有些工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖與藝術(shù)美感毫無關(guān)系，上述結(jié)論和理由是顯而易見的。如在“迪比特訴摩托羅拉案”中，原告迪比特公司繪制的手機印刷線路板設(shè)計圖缺乏最起碼的藝術(shù)美感，不可能被認為屬于藝術(shù)領(lǐng)域。被告摩托羅拉公司根據(jù)該設(shè)計圖制造用于手機的印刷線路板，明顯只能實現(xiàn)設(shè)計圖蘊含的實用功能，而不是再現(xiàn)藝術(shù)造型，因此并不構(gòu)成對設(shè)計圖從平面到立體的復制?！?1〕參見上海市第二中級人民法院（2002）滬二中民五（知）初字第132號民事判決書。但還有一些工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖也運用了美學技法與美化手法，使圖紙在體現(xiàn)設(shè)計方案和科學之美的同時具有一定的藝術(shù)美感。這就為保護范圍的確定甚至是作品類型的劃分帶來了困難。

如在前文提及的“家具展臺設(shè)計圖案”中，一審法院認為原告為展臺設(shè)計的鳥瞰圖、透視圖和局部圖等“存在一定的視覺吸引力，具有一定的藝術(shù)美感，構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品”。〔22〕同前注〔13〕。但二審法院則認為“因上述圖紙系為展臺施工而設(shè)計，且16張圖紙互為一體，共同展現(xiàn)一個展臺的整體設(shè)計效果，應(yīng)當認定為圖形作品，一審法院將各個圖紙分別認定為獨立的美術(shù)作品系作品類型認定不當”?！?3〕上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終320號民事判決書。而在“汽車展臺設(shè)計圖案”中，一審法院雖然承認原告為展臺設(shè)計的平面圖、立面圖及效果圖由線條和色彩構(gòu)成、兼具實用性和美學性，但仍然認為其屬于工程設(shè)計圖?！?4〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2000）海知初字第90號民事判決書。而二審法院則認為這些設(shè)計圖“是以線條、色彩構(gòu)成的具有審美意義的平面藝術(shù)作品，而并非僅包含施工數(shù)據(jù)的工程設(shè)計圖紙……應(yīng)為受著作權(quán)法保護的美術(shù)作品”，并明確指出“一審法院……將其認定為工程設(shè)計圖紙，有不妥之處，本院予以糾正”。〔25〕同前注〔12〕。雖然兩案中的二審法院對于涉案的設(shè)計圖究竟屬于美術(shù)作品還是圖形作品（工程設(shè)計圖）存在不同觀點，但都認定原審被告未經(jīng)許可根據(jù)涉案設(shè)計圖建造展臺的行為屬于從平面到立體的復制并侵害原告對圖形作品的著作權(quán)?！?6〕同前注〔23〕；同前注〔12〕。為什么在“家具展臺設(shè)計圖案”中，二審法院在認定涉案設(shè)計圖不屬于美術(shù)作品而是工程設(shè)計圖的情況下，仍然認為根據(jù)該設(shè)計圖進行施工建造的行為屬于從平面到立體的復制呢？這無疑是因為法院認為涉案設(shè)計圖不僅蘊含了實用功能，體現(xiàn)了科學之美，也具有藝術(shù)美感。但對工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖提供從平面到立體的保護不僅與通說不符，使人難以理解，而且對效果圖（往往經(jīng)過美化處理，明顯以美感為主）之外的其他平面設(shè)計圖作出藝術(shù)美感的判斷，顯然太過復雜與主觀，將不可避免地導致混亂。在案情類似的“汽車展臺設(shè)計圖案”中，二審法院即認為兼具實用性和美學性的展臺設(shè)計圖屬于美術(shù)作品。

若采用前文對“形象”與“圖形”的區(qū)分以及“假定立體物在先測試法”，解決這一問題的難度就會大為降低。關(guān)鍵在于確定其中被描繪的是“形象”還是“圖形”。假定爭議圖紙所描繪的造型首先以立體形式出現(xiàn)，只要該立體造型能夠被認定為任何一類作品，即立體美術(shù)作品、建筑作品或模型作品，都能說明存在受保護的“形象”。其中“建筑作品”與“美術(shù)作品”同屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的第四類作品，〔27〕同前注〔2〕。而且在《著作權(quán)法》增加“建筑作品”類型之前，該法“把建筑物本身作為美術(shù)作品給以保護”，〔28〕同前注〔18〕，姚紅主編書，第58-59頁。這說明建筑作品與美術(shù)作品具有共性，都屬于藝術(shù)造型。由于建筑作品被界定為“以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品”，〔29〕我國《著作權(quán)法實施條例》第4條第（九）項。即以立體物的形式表現(xiàn)，其受保護的必定是“形象”?！?0〕由世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)與相關(guān)權(quán)條約指南》在解釋《伯爾尼公約》要求保護的建筑作品時也明確指出：“（建筑作品）與純藝術(shù)作品歸入一類是有意義的，它使人注意到一個事實，是它們的藝術(shù)形態(tài)而不是技術(shù)方案與版權(quán)保護相關(guān)。”See Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights and Terms, WIPO Publication No.891 （E）, p.26.“模型作品”也并不是對物體進行精確放大或縮小的結(jié)果（否則產(chǎn)生的是復制品而不是具有獨創(chuàng)性的作品），〔31〕曾有法院誤認為“模型作品”就是實物的精確復制件，甚至提出“模型與原物的近似程度越高或者越滿足實際需要，其（作為模型作品的）獨創(chuàng)性越高”，并據(jù)此認定根據(jù)“殲十”戰(zhàn)斗機外觀制作的等比例精確縮小模型屬于模型作品，參見北京市高級人民法院（2014）高民（知）終字第3451號民事判決書。但最高人民法院明確指出，“法院關(guān)于‘模型與原物的近似程度越高，其獨創(chuàng)性越高’的認定，違背我國著作權(quán)法的基本原理”，并認定制作“殲十”戰(zhàn)斗機模型“等比例縮小的過程僅僅只是在另一載體上精確地再現(xiàn)了殲十飛機原有的外觀造型……該過程仍然是復制，產(chǎn)生的殲十飛機模型屬于殲十飛機的復制件，不構(gòu)成受我國著作權(quán)法所保護的模型作品”。最高人民法院（2017）最高法民再353號民事判決書。而是以物體的形狀和結(jié)構(gòu)為樣本進行改動和夸張?zhí)幚懋a(chǎn)生的立體造型，也就是有別于已有物體形態(tài)的新造型，如地理課和生物課教師常在課堂上展示的地形地貌模型和生物體構(gòu)造模型等，本質(zhì)上仍然屬于“形象”。當該“形象”以平面形式首先出現(xiàn)時，同樣應(yīng)當受到保護。平面形式與立體形式之間的相互轉(zhuǎn)換均構(gòu)成復制。相反，假定爭議圖紙描繪的造型首先以立體形式出現(xiàn)，但無法被認定為立體美術(shù)作品、建筑作品或模型作品，則說明該立體形式并未體現(xiàn)任何應(yīng)受保護的“形象”。以平面形式對相同造型的描繪可能形成美術(shù)作品或圖形作品，但該平面造型只是“圖形”而非“形象”。對該造型在平面形式與立體形式之間的相互轉(zhuǎn)換并不構(gòu)成復制。在上述兩個涉及展臺設(shè)計圖的案件中，假定原告直接根據(jù)其對展臺設(shè)計的構(gòu)思制作了展臺，而該實物展臺可被認定為立體美術(shù)作品（包括實用藝術(shù)作品，如卡通造型的展臺）或建筑作品，則描繪相同造型的平面圖就體現(xiàn)了“形象”，被告未經(jīng)許可根據(jù)該平面圖（當然只可能是描繪展臺外觀的設(shè)計圖）建造展臺的行為就是從平面到立體的復制，反之則不是復制。雖然判斷立體造型（以實物體現(xiàn)）是否屬于立體美術(shù)作品、建筑作品或模型作品也可能存在一定爭議，但相較于判斷平面設(shè)計圖是否具有值得保護的藝術(shù)美感，顯然更為直觀和簡便。

從上述分析中還可以得出一個結(jié)論，即對于為建設(shè)工程、建造建筑物或制造產(chǎn)品而設(shè)計且可受著作權(quán)法保護的“形象”，以平面形式進行的描繪可以同時構(gòu)成“圖形作品”與“美術(shù)作品”或建筑作品、模型作品的平面形式。這是因為該設(shè)計圖融描繪工程、產(chǎn)品技術(shù)或?qū)嵱眯詷?gòu)造的“圖形”和描繪富有藝術(shù)美感的外觀“形象”為一體。需要指出的是，此類可同時構(gòu)成兩類作品的表達在著作權(quán)法中并不少見。例如，書法家用毛筆書寫其創(chuàng)作的一首詩歌，展現(xiàn)在紙上的既是文字作品（詩歌的遣詞造句、文字組合具有獨創(chuàng)性），又是作為美術(shù)作品的書法作品（每個字獨特的寫法產(chǎn)生的造型）。又如，編舞者用描繪跳舞動作的一系列圖畫表達自己設(shè)計的舞蹈動作。該圖畫從構(gòu)圖角度看是美術(shù)作品，從其反映的獨創(chuàng)性舞蹈動作設(shè)計角度看又是舞蹈作品。〔32〕美國版權(quán)局頒布的有關(guān)版權(quán)登記的政策明確規(guī)定，對舞蹈動作以示意圖的方式加以描述的，示意圖可被登記為舞蹈作品。See Compendium II of Copyright Office Practices, 450.07（d）.基于同樣道理，對于描繪了“形象”的平面設(shè)計圖而言，從“圖形”角度觀察，該設(shè)計圖是圖形作品，從“形象”角度觀察，它則是美術(shù)作品。例如，對于同時描繪建筑內(nèi)部構(gòu)造與外觀造型的建筑設(shè)計圖而言，如果與之對應(yīng)的建筑物屬于建筑作品，則該設(shè)計圖同時屬于表現(xiàn)“圖形”的圖形作品與反映建筑“形象”的建筑作品的平面形式。在對美國作品以登記作為提起版權(quán)侵權(quán)訴訟條件的美國，〔33〕See 17 USC 411（a）.在美國加入《伯爾尼公約》之前，其《版權(quán)法》第411條規(guī)定，只有經(jīng)過美國版權(quán)局登記的作品在遭遇侵權(quán)時，版權(quán)人才能提起訴訟。由于《伯爾尼公約》采用自動保護原則，美國在加入《伯爾尼公約》之后修改了其《版權(quán)法》，將上述規(guī)定的適用范圍縮小至“美國作品”。對于已出版作品而言，“美國作品”包含以下四種情形：一是作品首先在美國出版；二是在美國和條約其他成員國同時出版，而其他成員國提供的保護期等于或長于美國提供的保護期；三是在美國和非條約成員國同時出版；四是作品在條約非成員國首先出版，但其所有的作者都是美國國民或在美國有慣常居所，或者對于視聽作品而言，其法人的總部在美國。只有將建筑設(shè)計圖同時登記為“圖形作品”和“建筑作品”，作為美國作品的該設(shè)計圖才能受到全面保護。〔34〕負責作品登記的美國版權(quán)局規(guī)定，如果技術(shù)性繪圖中存在雙重作品的版權(quán)（dual copyright），則“對技術(shù)性繪圖和建筑作品的權(quán)利應(yīng)當分別進行登記”。See 37 C.F.R.202.11（c）（4）.如果僅將建筑設(shè)計圖登記為“圖形作品”，則其受到的保護僅限于阻止從平面到平面的復制，也就是僅保護“圖形”而不保護其中的建筑“形象”。如果僅將建筑設(shè)計圖登記為“建筑作品”，則其受到的保護僅限于阻止從平面到立體的復制，也就是僅保護建筑“形象”而不保護“圖形”本身?！?5〕在“Moser Pilon Nelson Architects, LLC v.HNTB案”中，原告僅將其車庫建筑設(shè)計圖登記為“建筑作品”，沒有將其同時登記為“圖形作品”。法院對此指出：“原告沒有將車庫建筑設(shè)計繪圖登記為‘圖形、繪畫和雕塑’作品……而是將其登記為建筑作品……因此，繪圖本身不受保護。本訴訟……涉及的是對作為建筑作品的車庫設(shè)計繪圖的侵權(quán)?！?See Moser Pilon Nelson Architects, LLC v.HNTB, 2006 WL 2331013, at 4 （D.Conn.）.

在前述“家具展臺設(shè)計圖案”和“汽車展臺設(shè)計圖案”中，二審法院均認定根據(jù)涉案設(shè)計圖建造實物展臺的行為構(gòu)成從平面到立體的復制。在假設(shè)兩案的認定正確無誤的前提下，涉案設(shè)計圖必然描繪了“形象”，此時設(shè)計圖就具有圖形作品和美術(shù)作品的雙重屬性。法院費時費力討論該設(shè)計圖究竟屬于圖形作品還是美術(shù)作品并無意義。

六、結(jié)論

對平面美術(shù)作品長期存在的誤解是，但凡平面美術(shù)作品一定可以進行從平面到立體的復制，但事實并非如此。只有先確定作為平面美術(shù)作品表達的“造型”屬于“形象”還是“圖形”，才能準確地界定平面美術(shù)作品的保護范圍，并認定是否存在從平面到立體的復制。受保護的“形象”可以以平面或立體的形式存在，其平面形式和立體形式之間的相互轉(zhuǎn)換構(gòu)成復制，因此對“形象”可以進行從平面到立體的復制。但“圖形”受保護的范圍僅限于平面形式，不存在從平面到立體的復制?！凹俣Ⅲw物在先測試法”則為區(qū)分“形象”和“圖形”提供了簡便易行的方法。當爭議造型以立體形式首先出現(xiàn)且能被認定為某種立體作品時，與之對應(yīng)的平面美術(shù)作品體現(xiàn)的就是“形象”，反之則為“圖形”。這一方法不僅可適用于平面美術(shù)作品，也可適用于圖形作品，并以此識別具有雙重作品屬性的圖形作品。