●閆 冬

一、問題的緣起

我國《勞動(dòng)合同法》 頒行十余載，有關(guān)其解雇保護(hù)制度的觀點(diǎn)之抵牾依舊熱度不減。不可否認(rèn)的是，《勞動(dòng)合同法》在提升勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)與穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系方面發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，但是，隨著以互聯(lián)網(wǎng)、新經(jīng)濟(jì)為依托的用工關(guān)系的出現(xiàn)及發(fā)展，坊間對于當(dāng)下解雇保護(hù)規(guī)定過于僵化和模糊的批評聲亦不絕于耳。在解雇保護(hù)機(jī)制方面，《勞動(dòng)合同法》 設(shè)立了包括預(yù)告期、通知工會(huì)和協(xié)商等程序性規(guī)定，但各界爭議最多的當(dāng)屬該法第39、40條為用人單位單方解除勞動(dòng)合同所設(shè)置的正當(dāng)事由（以下簡稱“正當(dāng)事由”）?！秳趧?dòng)合同法》正面羅列“正當(dāng)事由”的做法，以及《憲法》《勞動(dòng)合同法》《工會(huì)法》《婦女權(quán)益保障法》《就業(yè)促進(jìn)法》等法律所排除的諸如“歧視”“報(bào)復(fù)”之類的“不當(dāng)事由”，在整體上構(gòu)成了本文所指的“清單范式”，這一做法雖在形式上被認(rèn)為符合國際通行之經(jīng)驗(yàn)，〔1〕在國際上，除了美國等少數(shù)國家仍沿用解雇自由原則外，大多數(shù)國家都要求雇主在解雇勞動(dòng)者時(shí)需要有“正當(dāng)事由”。即便是在美國，也并非完全的“解雇自由”，不少州已通過州立法開始要求解雇當(dāng)要有“正當(dāng)事由”，那些沒有相關(guān)立法的州，解雇自由也要受到反歧視法的約束。但實(shí)踐中一紙清單（無論正反列舉）往往難以窮盡紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)受清單的禁錮，或謹(jǐn)慎解讀和適用法條的含義，或僵硬地參照企業(yè)規(guī)章制度的模式，導(dǎo)致令人啼笑皆非的案例層出不窮，一則破壞了法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，二則也背離了解雇保護(hù)的立法本意。

在《勞動(dòng)合同法》修法討論之際，勞動(dòng)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界紛紛對此規(guī)定作出回應(yīng)和建議，如在外延上加持概括性條款，以破規(guī)范閉環(huán)；在內(nèi)涵中消減限縮性解釋，以立規(guī)范認(rèn)知，也有不少學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士對上述建議表示憂慮，認(rèn)為給清單范式松綁將會(huì)失去對資本恣意行事的制約，助長用人單位濫用解雇權(quán)。激烈的爭論似乎說明了解雇“正當(dāng)事由”清單范式難有萬全之策。

多國經(jīng)驗(yàn)顯示，用人單位單方解雇所需的“正當(dāng)事由”并非一紙孤立的列表，就事論事地修訂增補(bǔ)難以周全，往往陷入動(dòng)輒得咎的困境。這些國家對“正當(dāng)事由”界定的背后實(shí)乃有一套體系范式作為支撐，通過樹立正面列舉、反面排除、遵從實(shí)踐及程序約束四大支柱的相互配合、相互作用來共同解決解雇的公平性問題。進(jìn)一步說，清單范式與體系范式并不是非此即彼的關(guān)系，而是有著一定的隸屬關(guān)系。清單范式乃是體系范式的一個(gè)重要組成部分但并非全部，體系范式通過對清單范式的進(jìn)一步延伸和豐富，從而彌補(bǔ)了清單化調(diào)整手段單一的不足，用開放性的思路、體系化的機(jī)制來嘗試解決時(shí)下解雇事由的問題，也為未來的發(fā)展預(yù)留了制度空間。

我國勞動(dòng)法經(jīng)過二十余載的發(fā)展，已初步具備了此體系范式的枝丫，但各條款間仍相對分散而無法相互配合掩映，難以起到協(xié)同發(fā)力之功，故而需對“正當(dāng)事由”進(jìn)行體系化構(gòu)建，而非碎片化打磨，并結(jié)合中國國情進(jìn)行構(gòu)建，從而實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)法在靈活與保護(hù)之間的平衡, 確保市場經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展。

二、“正當(dāng)事由”清單化的現(xiàn)實(shí)問題

《勞動(dòng)合同法》施行至今，不少極端案例和數(shù)據(jù)見諸報(bào)端，引起了公眾對解雇“正當(dāng)事由”清單化的反思。在北京，肖某因使用單位食堂洗菜盆洗內(nèi)衣被解雇，但該行為因既不在即時(shí)解除“正當(dāng)事由”的直接清單中，也不在其間接清單——用人單位的規(guī)章制度中，〔2〕我國《勞動(dòng)合同法》在第39、40條為用人單位解除勞動(dòng)合同分別提供了即時(shí)解除和預(yù)告解除兩條路徑。而被認(rèn)定缺乏“正當(dāng)事由”。〔3〕肖某2006年9月入職北京某科技有限公司，在食堂工作。2016年5月20日，公司領(lǐng)導(dǎo)收到員工舉報(bào)，舉報(bào)肖某在2016年1月13日用公司食堂洗菜盆清洗經(jīng)期內(nèi)褲。后公司經(jīng)調(diào)查確認(rèn)了此事，肖某對此也予以認(rèn)可。事情發(fā)生后，在公司引起惡劣影響，數(shù)名職工因此前往醫(yī)院進(jìn)行身體檢查，幾十名職工寫聯(lián)名信要求徹查此事并開除肖某，公司食堂連續(xù)十多天無人用餐，公司只能通過給員工訂餐來彌補(bǔ)肖某造成的影響。公司認(rèn)為，肖某在公司工作多年，理應(yīng)知曉食品衛(wèi)生管理制度，其行為超出了常人的理解范圍。鑒于上述多種原因，為了避免造成更大的負(fù)面影響，公司決定將肖某予以開除。肖某不服，提起勞動(dòng)仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。仲裁委以公司未提供規(guī)章制度依據(jù)為由認(rèn)定公司解除勞動(dòng)合同系違法解除，裁決公司支付肖某違法解除勞動(dòng)合同賠償金7萬元。公司不服仲裁裁決結(jié)果，將肖某訴至法院，請求法院判決公司無需支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。在法院的主持下雙方調(diào)解，公司自認(rèn)肖某不是嚴(yán)重違紀(jì)，向肖某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金4萬元。相關(guān)報(bào)道參見《食堂員工用菜盆洗內(nèi)褲被解雇仲裁委：開除違法》，載新浪網(wǎng)2016年9月29日，http://news.sina.com.cn/o/2016-09-29/doc-ifxwkvys2308275.shtml.另有數(shù)據(jù)顯示，在北京、上海等地存在用人單位以《勞動(dòng)合同法》第40條〔4〕對有下列情形之一的，用人單位提前30日預(yù)告解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。規(guī)定的不能勝任工作事由（即預(yù)告解除的“正當(dāng)事由”）來解除勞動(dòng)關(guān)系的案件勝訴率過低的問題，分別只有0.55%和6%?！?〕在2016年12月中國勞動(dòng)法網(wǎng)舉辦的“新業(yè)態(tài)下勞動(dòng)關(guān)系的挑戰(zhàn)與應(yīng)對”研討會(huì)上，董保華教授作了主題發(fā)言，談到通過案例檢索和數(shù)據(jù)分析，不勝任工作之訴訟案例，在北京市用人單位勝訴的只有0.55%，在上海市同類案例中用人單位勝訴的只有6%。參見《避開不勝任工作解除之礁》，載搜狐網(wǎng)，http://www.sohu.com/a/162954997_672137，2020年3月20日訪問。盡管用人單位勝訴率之低或有統(tǒng)計(jì)口徑和樣本抽取節(jié)點(diǎn)出現(xiàn)差異的原因，〔6〕王一任和翟繼滿曾對數(shù)據(jù)樣本采集和口徑提出了質(zhì)疑，認(rèn)為從法院判例中總結(jié)“不能勝任”爭議不能反映《勞動(dòng)合同法》第40條執(zhí)行的全貌。參見王一任、翟繼滿：《論〈勞動(dòng)合同法〉修改背景下的“不能勝任解除之殤”——基于邏輯推理的分析》，載《中國人力資源開發(fā)》2017年第2期，第154-158頁。但法院、企業(yè)和勞動(dòng)者三方對“不能勝任工作”的定性存在嚴(yán)重分歧已是不爭的事實(shí)。上述案例和統(tǒng)計(jì)的發(fā)布在表面上是對法院機(jī)械依規(guī)章制度、保守地定性“不能勝任工作”情況提出了質(zhì)疑，實(shí)則是對“正當(dāng)事由”清單范式提出了兩個(gè)方面的反思。

（一）“正當(dāng)事由”清單的內(nèi)涵模糊

縱觀之，《勞動(dòng)合同法》在用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系條款中抽象性地列舉了“正當(dāng)事由”，給了勞動(dòng)關(guān)系主體和司法機(jī)關(guān)很大的適用空間，導(dǎo)致現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)模糊和莫衷一是。例如，該法第40條的“不能勝任工作”和“情勢變更”等，不僅要求存在客觀事實(shí)，而且要對客觀事實(shí)進(jìn)行程度上的評價(jià)，只有滿足客觀性和程度性要求的事由方能作為解除勞動(dòng)合同的正當(dāng)事由使用。

抽象性地界定“正當(dāng)事由”給實(shí)務(wù)操作徒增了不確定性。以該法第39條第3款的“嚴(yán)重失職”為例，“失職”本身就難以客觀評價(jià)。現(xiàn)代人力資源管理形式多樣，崗位職責(zé)千變?nèi)f化，工作失誤或失職自然難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，勞動(dòng)法視域下的“失職”也缺乏上位法或同位法作為參照，雖然在刑法上的“瀆職罪”和“玩忽職守罪”也似乎關(guān)涉職責(zé)履行不當(dāng)，但是兩者之間存在應(yīng)然區(qū)別，亦不能簡單套用。加之，勞動(dòng)法要求對失職行為進(jìn)行程度上的認(rèn)定，判定是否足以“嚴(yán)重”，從客觀上就更加難以把握。

（二）“正當(dāng)事由”清單的外延狹窄

《勞動(dòng)合同法》對“正當(dāng)事由”的列舉呈現(xiàn)封閉性形態(tài)。在第39、40條所列事由中，均不含我國立法中常見的“兜底條款”，如“其他違反法律、法規(guī)或公序良俗的情形”，或者“其他無法履行勞動(dòng)合同的情形”。也就是說，用人單位只能在法律所列的清單中進(jìn)行選擇，任何例外（即便合乎情理）都有可能被視作非法。封閉性地界定“正當(dāng)事由”再現(xiàn)了法律認(rèn)知的有限性與實(shí)踐操作的多樣性之間的矛盾?！秳趧?dòng)合同法》 第39、40條對“正當(dāng)事由”的封閉式列舉難以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)場景中層出不窮的“新現(xiàn)象”。不可否認(rèn)的是，《勞動(dòng)合同法》 第39條也通過“轉(zhuǎn)致”企業(yè)規(guī)章制度的方式，為封閉的界定打開了口子。于是乎，“企業(yè)規(guī)章制度”一度成為規(guī)模型企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)，不斷加碼相關(guān)文本，有實(shí)力的企業(yè)還大量從外部購買咨詢服務(wù)，力求制定出“完美”的版本。然而，再完善的企業(yè)規(guī)章制度也是對既往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，既無法窮盡現(xiàn)實(shí)的多樣性，也難以全面地防患于未然。因此，各地出現(xiàn)了不少用人單位的解雇行為“合情但不合法”的情況，如前文所舉的北京案例恰恰說明了這一問題。

（三）“不當(dāng)事由”清單的分散閑置

我國勞動(dòng)法體系中不乏“不當(dāng)事由”的直接規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第42條對用人單位預(yù)告解除進(jìn)行了限制，所羅列之情形在本質(zhì)上雖屬于解雇的“中止”事由而非“禁止”事由，但如若用人單位枉顧為之，則仍然會(huì)被認(rèn)定為違法解雇，故而這些情形帶有一些 “不當(dāng)事由”清單的性質(zhì)。相較而言，《工會(huì)法》第52條所列的“不當(dāng)事由”就比較明確和直截了當(dāng)，即用人單位不得因?yàn)槁毠⒓庸?huì)活動(dòng)和工會(huì)工作人員履行法定職責(zé)而解除勞動(dòng)合同。同時(shí)，《婦女權(quán)益保障法》對女職工也作出了類似的解雇保護(hù)安排。

不過，“不當(dāng)事由”大多散見于各類法律中，且未明確地指向解雇保護(hù)。以反歧視為例，上至《憲法》，下至《勞動(dòng)法》《就業(yè)促進(jìn)法》《殘疾人保障法》等都規(guī)定了就業(yè)平等權(quán)，歧視性因素雖未言明屬于解雇的“不當(dāng)事由”，但必然被前述法律所禁止。再如，我國《人民陪審員法》和《全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》規(guī)定人民陪審員和人大代表受法律保障，其履職行為不得成為解雇理由雖未明文規(guī)定，但已屬題中之義。而且，“不當(dāng)事由”在實(shí)踐中被激活和援引的案例乏善可陳。筆者檢索了自2014年以來全國范圍內(nèi)包含違法解除勞動(dòng)合同事由的爭議，其中除了一些（共計(jì)244件）涉及歧視的解雇外，其他有關(guān)工會(huì)代表、人大代表和人民陪審員履職被解雇的爭議尚未出現(xiàn)。個(gè)中緣由，既有可能是上述“不當(dāng)事由”在解雇過程中未被涉及，但更有可能的是勞動(dòng)者無法僅從《勞動(dòng)合同法》中找到依據(jù)，故而沒有援引或主張。所以說，解雇“不當(dāng)事由”的規(guī)定分散在多個(gè)法律法規(guī)中，在客觀上妨礙了與勞動(dòng)法中解雇保護(hù)制度的聯(lián)動(dòng)。

三、“正當(dāng)事由”清單范式的缺陷解析

勞動(dòng)法立法中大量運(yùn)用列舉性規(guī)范的本意是為了防微杜漸，維護(hù)相對弱勢的勞動(dòng)者權(quán)利，但在繁復(fù)的現(xiàn)實(shí)場景面前，往往呈現(xiàn)出掛一漏萬的情況，立法者如若放棄相對謹(jǐn)慎的路徑，卻又擔(dān)憂精心設(shè)計(jì)的保護(hù)機(jī)制潰于蟻穴，故而法條惜墨如金、寧缺毋濫的現(xiàn)象就不難理解了。理論界從外延和內(nèi)涵兩方面檢討我國解除勞動(dòng)合同“正當(dāng)事由”清單的不足之處，主張對《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行修改的學(xué)者多從“正當(dāng)事由”立法學(xué)和法解釋學(xué)著手，逐步延展至其外延和內(nèi)涵，從而應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中的多重場景。實(shí)務(wù)部門也在地方立法層面開展了一些嘗試，在外延擴(kuò)展上與理論界建立了共識(shí)，但在內(nèi)涵的界定部分卻表現(xiàn)出了相對謹(jǐn)慎。

（一）“正當(dāng)理由”清單體系的增減嘗試

對于《勞動(dòng)合同法》第39條所列之即時(shí)解除“正當(dāng)事由”，有學(xué)者從外延覆蓋的角度提出了“擴(kuò)容論”，倡議增補(bǔ)具體性條款并加持概括性條款來豐富其適用場景，為難以窮盡的現(xiàn)實(shí)預(yù)留靈活空間。如有學(xué)者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第39條應(yīng)重歸“列舉事由+概括條款”的立法例為宜，具體是：其一，增加列舉實(shí)踐中常見的即時(shí)解雇事由；其二，引入即時(shí)解雇概括條款，徹底根除列舉事由掛一漏萬的先天缺陷；其三，設(shè)立即時(shí)解雇權(quán)的除斥期間，避免法律地位久拖不決?！?〕參見朱軍：《修法背景下〈勞動(dòng)合同法〉第39條的完善》，載《法學(xué)》2017年第9期，第99-114頁。正如其考證所表，國外在列舉解雇“正當(dāng)事由”時(shí)，多有概括性條款作為補(bǔ)充，以延展其外延來提升適用性。

對于即時(shí)解除情形，一些地方法院流露出引入“概括條款”的傾向，從量上放寬“正當(dāng)事由”的譜系。比如，2009年上海出臺(tái)了《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用〈勞動(dòng)合同法〉若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號(hào)，以下簡稱“上海意見”），為即時(shí)解除事由搭建了概括性支柱，主張勞動(dòng)者除了遵守規(guī)章制度外，還須遵守“很多約定的和依據(jù)誠信原則應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)”（第11條）。易言之，用人單位針對勞動(dòng)者的不當(dāng)行為不必死扣規(guī)章制度，只要其嚴(yán)重違反所應(yīng)具備的誠實(shí)信用義務(wù)即可。這種借助誠實(shí)信用原則開啟即時(shí)解雇正當(dāng)事由的做法，突破了規(guī)范上的閉環(huán)?！吧虾Ｒ庖姟钡淖龇ㄏ嗬^為其他地方所鑒。寧波在2015年5月出臺(tái)了《寧波市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干疑難問題的解答（三）》（以下簡稱“寧波解答（三）”），首先針對“規(guī)章制度缺失或?qū)唧w違紀(jì)行為規(guī)定不明確”的情況，從勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律”的角度，允許用人單位以“多次曠工、工作中多次打架斗毆等情形”為由解除勞動(dòng)合同。2015年9月通過的《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引》（以下簡稱“深圳指引”）第89條及其“指引說明”第22條則更為直接地明確規(guī)定，用人單位可依據(jù)《勞動(dòng)法》 第25條，以“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律”為由解除勞動(dòng)合同，即便“未在規(guī)章制度中規(guī)定”，但“被普遍認(rèn)可的勞動(dòng)紀(jì)律”也構(gòu)成勞動(dòng)者“應(yīng)知曉和遵守的專項(xiàng)紀(jì)律”。無獨(dú)有偶，2017年4月發(fā)布的《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件法律適用問題的解答》第13條及其“解答的政策解讀”第13條也是直接明確認(rèn)可了《勞動(dòng)法》第3條第2款的“違反勞動(dòng)紀(jì)律”作為解雇事由，從而為用人單位即時(shí)解除提供了概括性補(bǔ)充?！?〕同前注〔7〕，朱軍文。

對于《勞動(dòng)合同法》第40條所列之預(yù)告解除“正當(dāng)事由”，學(xué)者從內(nèi)涵角度提出了“擴(kuò)張論”，提議應(yīng)強(qiáng)化抽象性條款的張力。也就是說，通過較為寬松的法教義學(xué)進(jìn)路，來適當(dāng)包容實(shí)踐中暢行的人力資源考核與管理方法。有學(xué)者認(rèn)為：“除了雇員可否完成事先約定的任務(wù)、達(dá)到規(guī)定的工作量要求外，還可以考慮設(shè)定雇員是否掌握一定的勞動(dòng)能力、雇員的工作態(tài)度是否端正等概括性的標(biāo)準(zhǔn)?！薄?〕葉姍：《論雇員不能勝任工作的解雇規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第6期，第106-118頁。誠然，也有學(xué)者對時(shí)下規(guī)定的“正當(dāng)事由”持守成意見，認(rèn)為在“強(qiáng)資本、弱勞動(dòng)”的現(xiàn)實(shí)面前，不應(yīng)草率地對內(nèi)涵作出擴(kuò)張性解讀，以最大限度地維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，倒逼企業(yè)重視解雇方面的合規(guī)管理，提升企業(yè)的人力資源管理水平?！?0〕同前注〔6〕，王一任、翟繼滿文，第154-158頁。雖然學(xué)界在完善“正當(dāng)事由”的內(nèi)涵方面存在爭議，但是仍一致認(rèn)為應(yīng)順著立法本意加以明確，從而在實(shí)際上會(huì)起到遏制法院的限縮解釋的做法?！?1〕參見王全興：《供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中〈勞動(dòng)合同法〉修改問題的思考——兼對財(cái)政部部長樓繼偉“三批”〈勞動(dòng)合同法〉的回應(yīng)》，載《工會(huì)理論研究》（上海工會(huì)管理職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)）2016年第4期，第4-8頁；董保華：《我國勞動(dòng)關(guān)系解雇制度的自治與管制之辨》，載《政治與法律》2017年第4期，第112-122頁。

法院對法定的“不勝任工作”和“情勢變更”等事由的定性普遍呈現(xiàn)出相對保守的態(tài)度。有調(diào)研團(tuán)隊(duì)查閱了近年來的大量以“不能勝任工作”為由，解雇勞動(dòng)者的案例，〔12〕以“不能勝任”為內(nèi)容關(guān)鍵詞檢索北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，民事案例的總數(shù)逾七千件，但其中一部僅為提到該法條，而非以此為爭點(diǎn)。發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中法院的確很少支持用人單位以此為由的解雇，其中絕大多數(shù)用人單位敗訴的原因都在于證據(jù)不足，無法證明勞動(dòng)者確實(shí)不能勝任工作?！?3〕如銀川和信陽光貿(mào)易有限公司與顧靜娟勞動(dòng)爭議上訴案，寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院（2015）銀民終字第1149號(hào)民事判決書；周美紅與湖南省娃哈哈桶裝水有限公司勞動(dòng)爭議糾紛上訴案，湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2015）長中民四終字第04614號(hào)民事判決書；參見王天凡：《“不能勝任工作”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析——指導(dǎo)性案例第18號(hào)評析》，載《清華法學(xué)》2016年第4期，第21-34頁。再有，最高人民法院2013年11月發(fā)布的第18號(hào)指導(dǎo)案例“中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案”認(rèn)為：“勞動(dòng)者在用人單位等級(jí)考核中居于末位等次，不等同于‘不能勝任工作’，不符合單方解除勞動(dòng)合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動(dòng)合同?！贝税傅摹安门幸c(diǎn)”只對如何定性“不能勝任工作”作出否定性、排除性的回答，回避了本應(yīng)面對的諸多問題：如用人單位制定績效考核標(biāo)準(zhǔn)的自治邊界，規(guī)制用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第2項(xiàng)“勞動(dòng)者不能勝任工作”而解除勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)要件，進(jìn)而明確該條的適用。自最高院指導(dǎo)案例一出，各地法院也基本依循“裁判要點(diǎn)”的定性處理“不能勝任工作”與“末位淘汰”之間的關(guān)系。以安徽為例，2015年《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第6條明確規(guī)定：“用人單位的規(guī)章制度規(guī)定績效考核末位淘汰并以此為由單方解除勞動(dòng)合同的，人民法院仍應(yīng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)的規(guī)定對勞動(dòng)者是否能勝任工作進(jìn)行審查?！睆姆ㄔ簩Α安荒軇偃喂ぷ鳌弊鞒龅慕庾x中不難看出，司法機(jī)關(guān)在實(shí)際操作過程中對“正當(dāng)事由”的內(nèi)涵態(tài)度相對謹(jǐn)慎，以負(fù)面清單形式來壓縮其內(nèi)涵的張力。

綜上，法律理論和實(shí)務(wù)部門在增減“正當(dāng)理由”清單方面并非存在共識(shí)，雖然有呼吁擴(kuò)充即時(shí)解除的“正當(dāng)事由”列表能夠涵納紛繁多變的工作場景，但是也有法院對包含“不能勝任工作”在內(nèi)的預(yù)告解除事由進(jìn)行了負(fù)面清單式的限縮；雖然同是囿于化解社會(huì)矛盾和維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定，但是做法卻莫衷一是。

（二）“正當(dāng)事由”清單范式的先天不足

上述探索都是對“正當(dāng)事由”清單做出的有意嘗試，但仍無法消減勞、資、政各自的顧慮。各方面觀點(diǎn)的沖突和博弈說明，推進(jìn)立法厘定“正當(dāng)事由”清單的內(nèi)涵與外延絕非易事。

首先，單純依賴清單式的“正當(dāng)事由”必然面臨張力不足的問題。復(fù)雜多變的產(chǎn)業(yè)關(guān)系遠(yuǎn)比略帶滯后性的立法豐富，再完善的“正當(dāng)事由”清單都會(huì)有過時(shí)或照顧不到之處，難以有效規(guī)制現(xiàn)實(shí)的動(dòng)態(tài)變化，也無法避免前述案例的出現(xiàn)。

其次，如若在“正當(dāng)事由”清單中加持概括性條款，這雖能解決難以窮盡之困，但也會(huì)加重司法彈性大、口徑不一致的問題。像《勞動(dòng)法》 第29條“勞動(dòng)紀(jì)律”這樣的概括性條款，雖然能解決有一定社會(huì)共識(shí)的案例，但是當(dāng)面對解雇事由涇渭不明、分歧伯仲不分的情形時(shí)，各地司法機(jī)關(guān)的態(tài)度一旦有別，便會(huì)給原本就紛亂復(fù)雜的“正當(dāng)事由”徒增更多的不確定性，從而給“正當(dāng)事由”的立法體系帶來全面的沖擊。

最后，轉(zhuǎn)依職業(yè)道德或企業(yè)規(guī)章制度來界定，雖然在立法上回避了矛盾，但是此類“軟標(biāo)準(zhǔn)”對正當(dāng)事由的窮盡性問題依舊無解。而且司法機(jī)關(guān)對企業(yè)濫權(quán)的憂心難消、干預(yù)難減。從前述案例中不難看出，當(dāng)出現(xiàn)企業(yè)規(guī)章制度無法窮盡時(shí)，司法機(jī)關(guān)選擇嚴(yán)格解釋的方式處理實(shí)屬自然。

上述問題說明，各種矛盾焦點(diǎn)乃在清單范式下，“正當(dāng)事由”外延和內(nèi)涵的邊界，擴(kuò)一分則太險(xiǎn)，收一分則太死。事實(shí)上，如若以一些解雇保護(hù)機(jī)制相對成熟的國家為考察樣本不難發(fā)現(xiàn)，所謂“正當(dāng)事由”并非一紙清單那么簡單，而是一套體系、多根支柱共同發(fā)揮作用的結(jié)果。正是由于缺乏體系化的視野和思維，讓勞動(dòng)法學(xué)界在現(xiàn)實(shí)問題面前陷入立法論或法教義學(xué)的迷思當(dāng)中，執(zhí)著于通過局部微調(diào)來一勞永逸地解決問題，而忽視了構(gòu)建一套開合有度的體系的重要性。

四、“正當(dāng)事由”體系范式的域外考察

在解雇保護(hù)問題上，西方國家經(jīng)過長期的磨合與探索，對雇主單方解除勞動(dòng)關(guān)系“正當(dāng)事由”的界定逐漸采取了體系范式，其背后包含在立法上同時(shí)構(gòu)建正面和反面清單，在司法上遵從實(shí)踐做法，以及強(qiáng)調(diào)程序正當(dāng)，從而構(gòu)成了一個(gè)開合有度的體系。囿于篇幅，本文僅擇取對我國而言具有典型意義的國家進(jìn)行考察，包括與我國法律有著深厚歷史淵源的俄羅斯和德國，也有國際上比較有代表性的普通法國家——英國和美國，以期為界定“正當(dāng)事由”勾勒出一套相對普遍的體系范式。

（一）正面列舉“正當(dāng)事由”模式

本文所考察的四個(gè)國家中，除了美國外，其他國家皆通過立法的形式構(gòu)建了各自的“正當(dāng)事由”清單，并根據(jù)各自勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的傳統(tǒng)和特點(diǎn)進(jìn)行詳略有別的描述。美國在勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整領(lǐng)域受普通法合同自由的影響，長期保持著雇傭自由（At-Will Employment）的傳統(tǒng)，故而在解雇時(shí)雇主無需基于所謂的“正當(dāng)事由”。雖然美國雇傭制度從20世紀(jì)30年代開始受到了來自人權(quán)和工會(huì)保護(hù)法律的限制，但雇傭自由仍然是美國普通法中的一條基本準(zhǔn)則?！?4〕See Cheryl S.Massingale, At-Will Employment: Going, Going, University of Richmond Law Review, Vol.24, 1990, p.201.尤其是在聯(lián)邦層面，更是將雇傭關(guān)系的建立與解除作為各州立法權(quán)的范疇，鮮有全國性的立法要求解雇需要正當(dāng)理由。

反觀英國，雖然也是具有普通法傳統(tǒng)的國家，但是受到歐盟立法的影響，其逐漸放棄了解雇自由的做法，轉(zhuǎn)而要求解雇需要“正當(dāng)事由”。1996年英國《雇傭權(quán)利法》從實(shí)體方面規(guī)定了雇主解雇符合一定條件的雇員必須具備正當(dāng)事由。該法使用了“潛在正當(dāng)事由” （potentially fair reasons）的描述從而回避了“法定正當(dāng)事由”這一措辭，為司法機(jī)關(guān)靈活參照提供了空間。其中列舉的“潛在正當(dāng)事由”有五大類：（1）不具備相應(yīng)能力和資格。不具備相應(yīng)能力是指不能達(dá)到可接受的工作標(biāo)準(zhǔn)或因疾病或事故使雇員無法從事先前的工作；不具備相應(yīng)資格是指沒有與工作相關(guān)的任何學(xué)位、學(xué)歷或其他技術(shù)或?qū)I(yè)資格。（2）不當(dāng)行為。根據(jù)判例，如果雇員存在不當(dāng)行為，如嚴(yán)重的曠工或遲到、不忠誠、拒絕遵守雇主合法且合理的指示、不誠實(shí)、暴力或其他斗毆行為，那么雇主可以解雇雇員。（3）經(jīng)濟(jì)性裁員。雇主以經(jīng)營不善等經(jīng)濟(jì)原因“裁員”屬于正當(dāng)事由的范疇。（4）資格的限制。如雇員的會(huì)計(jì)師資格被剝奪，會(huì)計(jì)師事務(wù)所可以將其解聘。（5）其他實(shí)質(zhì)性的原因，如“商業(yè)需要”。雇主解雇雇員時(shí)若缺乏以上正當(dāng)事由抑或法院不認(rèn)可雇主的理由，將承擔(dān)不當(dāng)解雇的責(zé)任?！?5〕See ERAs.98（1）（2）.

德國在解雇保護(hù)方面起步較早，對解雇事由的合理性要求比較抽象且嚴(yán)格。1969年頒行的《解雇保護(hù)法》要求解雇事由應(yīng)當(dāng)具有“社會(huì)正當(dāng)性”，其包含三個(gè)方面內(nèi)容：第一，緊迫的經(jīng)營需求，按照《解雇保護(hù)法》第1條第2款之措辭，“緊迫的經(jīng)營需求”必須是現(xiàn)實(shí)客觀且無其他補(bǔ)救措施的；第二，雇員本身的原因，含因病或職業(yè)資格喪失的情況；第三，雇員行為的原因，含嚴(yán)重違紀(jì)或重大過錯(cuò)等?！?6〕參見［德］沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽眨骸兜聡鴦趧?dòng)法》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第255-273頁。上述解雇的正當(dāng)理由雖然規(guī)定相對抽象，但是司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行方面卻較為嚴(yán)格，通常僅有上述事由還不夠，還需證明解雇是沒有其他相對溫和的處理辦法而不得不采取的最后手段。

俄羅斯也不無例外地選擇了通過列舉“正當(dāng)事由”來約束雇主的解雇行為。2001年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》對“正當(dāng)事由”進(jìn)行了規(guī)定。其中，第81條對雇主提出解除勞動(dòng)合同的事由進(jìn)行了較為詳細(xì)的羅列，共計(jì)14種情形，外加5個(gè)子類目，包含如下內(nèi)容：（1）單位經(jīng)營方面的原因（如被清算、裁員等）； （2）雇員不能勝任工作（含技能不足和多次未完成工作）；（3）雇員嚴(yán)重違反勞動(dòng)義務(wù)（含曠工、醉酒、重大事故責(zé)任等）；（4）雇員重大過錯(cuò)行為（含不道德行為、偽造履歷、玩忽職守等）；（5）勞動(dòng)合同或其他合同規(guī)定的情形。

雖然英、德、俄三國在對“正當(dāng)事由”進(jìn)行正面列舉時(shí)采取的詳略方式不同，但都適當(dāng)?shù)刂踩肓烁爬ㄐ詶l款，為廣泛的適用性預(yù)留了空間。德國立法本身對事由的“正當(dāng)性”要求相對籠統(tǒng)、具有較為寬泛的適用面，但在執(zhí)行層面十分嚴(yán)格。英國和俄羅斯較為詳細(xì)地列舉了“正當(dāng)事由”，以有利于雇主參照執(zhí)行，但也通過概括性表述留下了一定開放性的空間，以便于處理某些特殊情形。

（二）反面排除“不當(dāng)事由”模式

雖然四國未必都采用正面列舉“正當(dāng)事由”的立法路徑，但是“不當(dāng)事由”為各國的標(biāo)配。美國雖無“正當(dāng)事由”列表，但不斷構(gòu)建了一系列的“不當(dāng)事由”名錄，也稱不當(dāng)解雇行為（Wrongful Discharge）。比較典型的是1935年美國國會(huì)頒布的《國家勞動(dòng)關(guān)系法》（National Labor Relation Act）規(guī)定雇主不得因雇員加入工會(huì)或參與工會(huì)活動(dòng)和協(xié)同行動(dòng)而將其解雇。繼《國家勞動(dòng)關(guān)系法》之后，1938年出臺(tái)的《公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定禁止解雇那些對最低工資、加班時(shí)間提出抗議的員工。從20世紀(jì)50年代開始，美國又相繼頒布了類似法律，保護(hù)那些對工作安全措施表示異議的員工，以及對污染環(huán)境進(jìn)行投訴的員工。〔17〕參見胡立峰：《論任意雇傭原則在美國勞動(dòng)法中的衰落》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第4期，第69-78頁。1964年頒行的《民權(quán)法案》（Civil Rights Act）第7條規(guī)定，雇主因?yàn)楣蛦T的種族、膚色、宗教信仰、性別或出生地而實(shí)施解雇系違法行為。在成文法的基礎(chǔ)上，美國法院先后創(chuàng)制了三種限制解雇自由的普通法元素，即公共政策、默示合同及違反誠實(shí)信用和公平交易原則；美國的私營部門允許通過集體合同的形式對雇主的解雇權(quán)加以限制。〔18〕參見楊浩楠：《完善我國解雇保護(hù)法律制度的思路與對策——基于中美解雇保護(hù)機(jī)制的比較》，載《法學(xué)》2016年第3期，第60-70頁。

英國在《雇傭權(quán)利法》中也規(guī)定某些解聘事由是不具備正當(dāng)性的，包括：（1）工會(huì)會(huì)員資格及參與工會(huì)活動(dòng)；〔19〕See TULRCA 1992, ss 152（1）, 153.（2）雇員因家庭原因請事假或請求彈性工作制；〔20〕See ERA 1996, ss 99, MPLR 1999, reg 20; ERA 1996, ss 104C, 105（1）.（3）向雇主主張法定權(quán)利（包括工作時(shí)間、最低工資或稅收優(yōu)惠權(quán)）；〔21〕See ERA 1996, ss 104, 105（1）, （7）.（4）為非全日制工、固定期限工和派遣工主張權(quán)利；〔22〕See PTWR 2000, reg 7; FTER 2002, reg 6; AWR 2010, reg 17; ERA 1996, s 105（1）, （7E）, （7F）, （7N）.（5）零售業(yè)雇員拒絕在周日工作；〔23〕See ERA 1996，ss 101, 105（1）, （4）.（6）參與作為安全代表、雇員代表等活動(dòng)；〔24〕See ERA 1996, ss 103, 105（1）, （6）.（7）曾因參與工會(huì)組織活動(dòng)而上了黑名單；〔25〕See ERA 1996, ss 104F, 105（7M）; ERABR 2010, reg 12.（8）檢舉揭發(fā)；〔26〕See ERA 1996, ss 103A, 1005（1）, （6A）.（9）參加陪審團(tuán)活動(dòng)；〔27〕See ERA 1996, ss 98B, 105（1）, （2A）.（10）參加法定的培訓(xùn)和學(xué)習(xí)；〔28〕See ERA 1996, ss 104E, s105（7BB）.（10）參選或擔(dān)任法定代表職務(wù)（如參選歐洲職工大會(huì)代表〔29〕See TICER 1999, reg 28; ERA 1996 s105（1）, （7C）.、擔(dān)任信息公開監(jiān)督員〔30〕See ICER 2004, reg 30; OPPSCER 2006, reg 17, Sch, para 5; ERA 1996, s 105（1）, （7H）, （7I）.、擔(dān)任企業(yè)年金受托人〔31〕See ERA 1996, ss 102, 105（1）, （5）.）等。另外，雇主解雇在紀(jì)律處分程序中擔(dān)任陪同人，〔32〕See ERelA 1999, s 12; FWPR, reg 16.以及在企業(yè)商業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中的解雇事由與經(jīng)濟(jì)性、技術(shù)性和組織性無關(guān)，〔33〕See TUPE 2006, reg 7（1）.都將被視為自動(dòng)不當(dāng)事由。還有根據(jù)1974年《罪犯改造法》（Rehabilitation of Offenders Act），犯罪記錄不構(gòu)成解雇的正當(dāng)事由等?！?4〕See ROA, s 4（3）（b）.

德國選擇在不同法律中對某些構(gòu)成不當(dāng)?shù)氖掠煞謩e作出明確規(guī)定，為不當(dāng)解雇事由劃定了不得觸碰的紅線。不當(dāng)解雇事由包括雇主基于違反《民法典》第134條規(guī)定解雇雇員的，包含因雇員參加政治行動(dòng)或工會(huì)活動(dòng)而被解聘等?！兑话愦銎降确ā芬?guī)定，雇主不得以歧視性事由解除勞動(dòng)合同，在篩選潛在被解雇員工的時(shí)候也不得含有歧視性因素?！睹穹ǖ洹返?12條進(jìn)一步規(guī)定雇主不得將解雇作為報(bào)復(fù)雇員的手段。此外，解雇事由中存在違反善良風(fēng)俗或誠信原則的情況，也將視為不當(dāng)?！?5〕同前注〔17〕，胡立峰文。

俄羅斯在其《聯(lián)邦勞動(dòng)法典》和司法解釋中也對不正當(dāng)解雇理由進(jìn)行了一定的列舉。首先，雇主不得以員工暫時(shí)喪失勞動(dòng)能力而將其解雇。其次，員工不能因?yàn)槌蔀榧w談判的員工代表、參與解決集體爭議和工會(huì)活動(dòng)而被解雇。再次，雇主不得基于任何歧視性因素解雇勞動(dòng)者，或迫使勞動(dòng)者退出工作崗位。最后，員工參與合法社會(huì)活動(dòng)或擔(dān)任社會(huì)職務(wù)不得構(gòu)成違法解除的事由。〔36〕參見俄羅斯聯(lián)邦法院2號(hào)決議之《根據(jù)雇主提議解除勞動(dòng)合同時(shí)對員工的保障》，蔣璐宇譯，載《俄羅斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》，北京大學(xué)出版社2009年版，第246-248頁。

雖然四個(gè)國家對“不當(dāng)事由”的呈現(xiàn)方式不一而足，但它們比較明確且具有高度“自動(dòng)性”，即解除勞動(dòng)關(guān)系的過程中一旦上述事由被觸碰就會(huì)自動(dòng)被認(rèn)定為不當(dāng)解雇。其中，英國和俄羅斯對不當(dāng)解雇行為在其勞動(dòng)法中進(jìn)行了較為集中的列舉，美國和德國不當(dāng)解雇行為散見于多個(gè)法律中，但都直接指向?qū)夤偷南拗啤！安划?dāng)事由”的自動(dòng)性主要體現(xiàn)在：當(dāng)解雇的原因可能有多項(xiàng)共存，包括合理的商業(yè)性原因，但只要存在上述情況，就會(huì)對其他原因構(gòu)成蓋然性否定，將自動(dòng)被認(rèn)定為不當(dāng)解雇。這種瑕不掩瑜式的規(guī)定，是為了體現(xiàn)勞動(dòng)法對勞動(dòng)者中弱勢群體的強(qiáng)力保護(hù)。

（三）遵從集體合同和最佳實(shí)踐

除此之外，四國也通過授權(quán)或默許的方式允許勞資雙方通過集體協(xié)商來補(bǔ)充和完善“正當(dāng)事由”。如前所述，法定“正當(dāng)事由”清單存在先天不足，通過集體合同約定的方式可以因地制宜地豐富“正當(dāng)事由”類目。英國1992年頒布的《工會(huì)與勞動(dòng)關(guān)系法》（Trade Union and Labour Relations Act）允許工會(huì)同雇主就勞動(dòng)保護(hù)具體事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，其中就包含解雇事由等，這是法律對傳統(tǒng)做法的確認(rèn)。美國在有工會(huì)組織存在的私營企業(yè)中，具備工會(huì)會(huì)員身份的員工通常都受集體談判協(xié)議的特別保障，在這些協(xié)議有效存續(xù)期間（通常是2年到3年），除非是基于正當(dāng)理由, 否則雇主不得任意加以解雇?！?7〕同前注〔18〕，楊浩楠文?！抖砹_斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》第82條也規(guī)定，集體合同約定雇主單方解除勞動(dòng)合同的有關(guān)事項(xiàng)?！?8〕同前注〔36〕，《俄羅斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》，第58-60頁。

為了保障解雇的事由具有普遍接受的“正當(dāng)性”，四國設(shè)置了正當(dāng)程序要求。但有所區(qū)別的是，設(shè)置正當(dāng)程序的途徑不盡相同：或是直接進(jìn)行設(shè)定，或是允許集體合同或第三參與設(shè)定程序，但無論屬于哪種方式都允許通過最佳實(shí)踐的形式進(jìn)行完善。

其中德國和俄羅斯都采取了直接立法的形式規(guī)定了正當(dāng)程序的框架。德國《企業(yè)組織法》第102條第2款規(guī)定雇主每次解雇之前必須聽取企業(yè)職工委員會(huì)的意見。另外，雇主應(yīng)當(dāng)告知企業(yè)職工委員會(huì)所有與解雇決定相關(guān)的信息，企業(yè)職工委員會(huì)對解雇決定有異議權(quán)。俄羅斯解雇員工需滿足一定的形式要件，如提供書面指令的副本、允許基層工會(huì)組織參與鑒定等?！?9〕《俄羅斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》第84.1條規(guī)定：“雇主必須以合理的方式向其簽發(fā)指令并提供證明無誤的副本，如果終止勞動(dòng)合同的命令不能通知到員工或員工拒絕了解內(nèi)容和簽字，應(yīng)在命令上做相應(yīng)記錄?！逼洹堵?lián)邦勞動(dòng)法典》第82條規(guī)定，如果因?yàn)橛萌藛挝槐磺逅慊蚪?jīng)營不善而解雇雇員的，應(yīng)當(dāng)通知基層工會(huì)組織；當(dāng)出現(xiàn)勞動(dòng)者不能勝任工作的情況時(shí)，基層工會(huì)組織代表有權(quán)參與鑒定委員會(huì)。不過，俄羅斯聯(lián)邦最高法院關(guān)于適用《俄羅斯聯(lián)邦勞動(dòng)法典》的2號(hào)決議（以下簡稱《2號(hào)決議》）中也強(qiáng)調(diào)，不能勝任工作的鑒定程序可以通過雇主與基層工會(huì)組織協(xié)商的方式進(jìn)行補(bǔ)充。

英國2002年《雇傭法》（Employment Act）規(guī)定了工作場所內(nèi)部糾紛的解決程序。該法案的相關(guān)部分（第29條至第33條及附件二）和實(shí)施條例《2002年雇傭法（糾紛解決）2004年條例》［Employment Act 2002 （Dispute Resolution）Regulations 2004］對紀(jì)律懲戒程序和解雇程序作出了原則性規(guī)定，要求在對雇員采取解雇措施前進(jìn)行聽證，并允許有工會(huì)代表陪同和參與。英國在處理解雇問題時(shí)，獨(dú)立的非政府機(jī)構(gòu)——?jiǎng)趧?dòng)咨詢調(diào)解仲裁局（ACAS）根據(jù)法律授權(quán)可以制定實(shí)踐指南（Code of Practice），其中就包括紀(jì)律處分和解怨程序（Disciplinary and Grievance Procedures），〔40〕ACAS制定的實(shí)踐指南在生效之前需要獲得國務(wù)卿和國會(huì)批準(zhǔn)。迄今為止，ACAS已經(jīng)制定了三個(gè)領(lǐng)域的生效的實(shí)踐指南，它們分別是《以集體協(xié)商為目的而向工會(huì)公開信息規(guī)則》《紀(jì)律處分和解怨程序》《從事工會(huì)事務(wù)請假規(guī)則》。實(shí)踐指南的作用并非要把實(shí)踐法典化，而是為了在保障靈活性的前提下讓相應(yīng)的行為更具影響力。

美國雖然法律上未對解雇程序作出明文規(guī)定，但是集體合同通常會(huì)給予相應(yīng)的程序性安排。以雇主開除工作表現(xiàn)不佳的員工為例，下列程序性要件必須都獲得滿足時(shí)方可實(shí)施解雇：（1）員工已獲得其工作表現(xiàn)欠佳的通知；（2）雇主已說明認(rèn)為員工表現(xiàn)欠佳的具體理由；（3）員工能夠有機(jī)會(huì)進(jìn)行陳述和反駁?！?1〕Labor and Employment Law （MB）§9—230.02 （2005 ）; Labor and Employment Law （MB）§9—230.03（2005）.而且，該解雇必須與以前對其他相同表現(xiàn)欠佳員工的處理情況一致。通過對解雇理由和程序規(guī)范的要求，集體談判協(xié)議創(chuàng)設(shè)了對雇主任意解雇的又一限制。〔42〕參見胡立峰：《美國勞動(dòng)法對雇主不當(dāng)解雇行為的規(guī)制:源流、發(fā)展與反思》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期，第130-141頁。

（四）平衡程序正當(dāng)與實(shí)體正當(dāng)關(guān)系

德國和俄羅斯的法律都規(guī)定，違反了程序正當(dāng)會(huì)對解雇事由的正當(dāng)性產(chǎn)生否定性后果。按照德國《企業(yè)組織法》第102條第1款第3句之規(guī)定，如果雇主未在解雇之前聽取企業(yè)委員會(huì)的意見或聽取不當(dāng)，那么解雇事由視為不當(dāng)，而且不能通過事后補(bǔ)正來讓解雇行為有效。在俄羅斯，解雇若未滿足程序要件將會(huì)被認(rèn)定解雇事由不成立。例如，《2號(hào)決議》強(qiáng)調(diào)，“如果未對該員工進(jìn)行鑒定或鑒定委員會(huì)得出的結(jié)論是員工符合擔(dān)任的職務(wù)或完成了工作要求，那么雇主無權(quán)根據(jù)以不能勝任工作而解雇員工?！薄?3〕同前注〔36〕，第250頁。在美國，違反集體合同有關(guān)解雇的程序性要求將會(huì)受到《國家勞動(dòng)關(guān)系法》的制裁，從而使解雇失去合法性基礎(chǔ)。

相比之下，英國對待程序正當(dāng)?shù)膽B(tài)度更為特別，不僅違反正當(dāng)程序?qū)⒈灰暈榻夤褪掠刹徽?dāng)，而且遵守正當(dāng)程序則會(huì)讓有爭議的解雇事由具備正當(dāng)性。事實(shí)上，英國對于解雇事由“正當(dāng)性（fairness）”的界定，1996年《雇傭權(quán)利法》采取的是“合理反應(yīng)說”（band of reasonable responses），主要從程序上來考查解雇事由的合理性問題。該法第98條第4款規(guī)定，決定解雇的公正與不公正（關(guān)于雇主提出的事由）：（a）取決于在這種情況下（包括雇主企業(yè)的規(guī)模大小和管理資源），雇主把某種因素看作解雇雇員的充足事由的做法是否合理；（b）須依照案件的正當(dāng)性和是非曲直來決定。這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)對雇主行為的審查，而把實(shí)體公正性問題置于次要位置。威斯康特·迪利博恩（Viscount Dilhorne）法官在W.Devis & Sons Ltd.v.Atkins案的判決中指出，勞動(dòng)法庭“應(yīng)該關(guān)注雇主的行為而非雇員事實(shí)上是否遭受到不公正待遇”。〔44〕See ［1977］ IRLR 314, 317.對此，布朗尼 · 維克森（Browne Wilkinson）法官代表上訴法庭在 Iceland Frozen Foods Ltd.v.Jones 案中給出了解釋，勞動(dòng)法庭不應(yīng)將自己認(rèn)為對的觀點(diǎn)強(qiáng)加給雇主，因?yàn)樵诤芏喟讣?，但并非所有案件中，同樣是做出合理反?yīng)，兩個(gè)雇主作出的最終決定卻是不一樣的。此時(shí)，勞動(dòng)法庭作為產(chǎn)業(yè)裁審機(jī)構(gòu)的功能是判定雇主在解雇雇員當(dāng)時(shí)的情勢下所做的反應(yīng)是否合理。〔45〕See ［1983］ ICR 17, 24-25.此舉雖可避免司法過度干預(yù)之影響，但難免會(huì)出現(xiàn)程序正當(dāng)遮蔽實(shí)體正當(dāng)之情況，因而受到有些學(xué)者的質(zhì)疑?？剂炙梗–ollins）指出，相比限定性的合理標(biāo)準(zhǔn)體系，合理反應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)促使雇主擴(kuò)大紀(jì)律處分適用面，從而更容易損害勞動(dòng)者的利益?！?6〕See Collins, Hugh （1993）Justice in Dismissal, Clarendon Press, Oxford, p.38.在Haddon v.Van den Bergh Foods案中，勞動(dòng)上訴庭的莫里森（Morison）法官認(rèn)為合理反應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)是不公正的，《雇傭權(quán)利法》第98條所提出的公平標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)被曲解?！?7〕See ［1999］IRLR 672, 676.但這一觀點(diǎn)被勞動(dòng)上訴法庭及民事上訴庭的多個(gè)判例所否定，要求在法律未作調(diào)整前，仍需嚴(yán)格按照合理反應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)來處理案件?！?8〕勞動(dòng)上訴法庭相關(guān)判例參見Midland Bank Plc v.Madden ［2000］ IRLR 288; 民事上訴法庭相關(guān)判例參見HSBC Bank v.Madden ［2000］ IRLR 827.因此，英國解雇的程序性保護(hù)顯得尤為重要，需要通過制定盡可能合理的程序來減少實(shí)體非正義情況的出現(xiàn)。

（五）“正當(dāng)事由”的體系范式

簡而言之，被考察國家皆采取體系范式來厘定“正當(dāng)理由”。首先，除了美國，英國、德國和俄羅斯的立法都從正面列舉了所謂的“正當(dāng)事由”，涉及員工不能勝任工作或違反勞動(dòng)紀(jì)律等情況。不同之處在于，三個(gè)國家在列舉“正當(dāng)事由”時(shí)對措辭的抽象性和明確性各有側(cè)重，如德國選擇較為抽象的界定，俄羅斯立法相對翔實(shí)，英國法規(guī)則介于兩者之間。不過，無論行文存在何種差異，三個(gè)國家都會(huì)通過加入概括性條款來留存開放性空間，以適應(yīng)復(fù)雜多變的勞動(dòng)關(guān)系情景?！?9〕同前注〔7〕，朱軍文。

其次，四國立法從相反角度梳理出幾種自動(dòng)構(gòu)成不當(dāng)解雇的事由，包括歧視原因和工會(huì)原因，構(gòu)成一個(gè)負(fù)面清單。不當(dāng)解雇事由在四個(gè)國家中解雇保護(hù)立法中的地位極為重要，甚至是美國唯一的成文法支柱。四國盡管在構(gòu)建不當(dāng)解雇事由清單時(shí)采取的方法不盡相同，既有直接在勞動(dòng)法中列舉的，也有在其他法律（如反歧視法、人權(quán)法等）中規(guī)定并直接適用到解雇限制中，但是，無論不當(dāng)事由被寫入哪部法律都會(huì)明確地指向解雇保護(hù)，并為勞動(dòng)者配備了救濟(jì)措施。

再次，四個(gè)國家鼓勵(lì)集體協(xié)商和通過權(quán)威機(jī)構(gòu)對實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提煉，以制定“軟標(biāo)準(zhǔn)”或集體合同約定的方式，對“正當(dāng)事由”進(jìn)行細(xì)化和補(bǔ)充，其中也包括構(gòu)建程序來保障解雇的正當(dāng)性?？疾焖膰慕?jīng)驗(yàn)可知，集體合同能夠針對所處產(chǎn)業(yè)和企業(yè)的具體情況，對解雇事由進(jìn)行細(xì)化，而因地制宜地植入共同接受的程序是法定“正當(dāng)事由”的有力補(bǔ)充。但是，對于工會(huì)和集體談判日漸式微的行業(yè)，第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)也可為“正當(dāng)事由”的細(xì)化和落地角色供給制度經(jīng)驗(yàn)，如ACAS在英國解雇保護(hù)制度設(shè)計(jì)中就發(fā)揮了作用。

最后，美國、德國和俄羅斯都允許程序不正當(dāng)推翻事由的正當(dāng)性，而英國則更進(jìn)一步，將程序正當(dāng)作為判定事由正當(dāng)?shù)亩ǘ?biāo)準(zhǔn)，考察用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)是否嚴(yán)格履行了程序性要件，對于為勞動(dòng)者提供程序正義的解雇行為（除卻“自動(dòng)不當(dāng)事由”），司法機(jī)關(guān)往往對事由的正當(dāng)性不予深究，一旦達(dá)到程序正當(dāng)?shù)囊螅湍J(rèn)解雇事由也是正當(dāng)?shù)模ǔ齾s“自動(dòng)不當(dāng)事由”）。此模式一方面是英國面對紛繁復(fù)雜的勞動(dòng)關(guān)系來界定“正當(dāng)事由”的無奈之舉；另一方面也是對程序正義的堅(jiān)守。

透過四國的解雇保護(hù)制度不難發(fā)現(xiàn)，雖然法律傳統(tǒng)不同，但是立法者在界定“不當(dāng)事由”時(shí)皆選擇了體系范式，而沒有固守清單范式。相較于清單范式，體系范式的明顯優(yōu)勢有二：第一，體系范式有效地解決了清單范式下勞動(dòng)保護(hù)范圍易被泛化或窄化的問題。在體系范式下，四國雖然都給予“正當(dāng)事由”以充分的靈活空間，但是無雇主濫權(quán)導(dǎo)致解雇保護(hù)被架空之憂。這受益于“不當(dāng)事由”清單的存在，它起到了補(bǔ)強(qiáng)作用，對于某些明顯的“不當(dāng)事由”，如歧視因素、工會(huì)會(huì)員身份等，立法主動(dòng)出擊予以禁止，體現(xiàn)了對勞動(dòng)者的特殊保護(hù)。第二，體系范式在一定程度上解決了清單范式下司法機(jī)關(guān)在清單指向不明或不到之時(shí)判定解雇事由正當(dāng)性的困境。無論“正當(dāng)事由”和“不當(dāng)事由”清單再如何全面及翔實(shí)，仍難以萬全，終須司法機(jī)關(guān)對存疑的解雇事由進(jìn)行事實(shí)和法律認(rèn)定，裁斷也難以滿足勞動(dòng)爭議各方之預(yù)期，起到息訟止?fàn)幍淖饔?。此際，體系范式的另外兩個(gè)支柱發(fā)揮了清單范式無法起到的作用，它們通過搭建集體合同和最佳實(shí)踐支柱來補(bǔ)充解雇保護(hù)和正當(dāng)事由規(guī)則體系，通過鼓勵(lì)司法機(jī)關(guān)在正當(dāng)性存疑案件上著力考查程序正當(dāng)來減輕實(shí)體裁斷的壓力。

五、“正當(dāng)事由”體系化的修訂構(gòu)想

“正當(dāng)事由”乃系解雇保護(hù)制度的一體兩面，既重要又不易。首先，“正當(dāng)事由”需體現(xiàn)對勞動(dòng)者的正當(dāng)保護(hù)，確保其免受資方恣意妄為之影響。其次，正當(dāng)事由并非為了羈絆企業(yè)的正常經(jīng)營、否定企業(yè)用工自主性。然而，如何拿捏好“正當(dāng)事由”清單的長短，既是立法者所要加以明確的，也是司法者需要作出決斷的疑題。前述四國對“正當(dāng)事由”的體系化界定，既有其現(xiàn)實(shí)的需要，也有各自的歷史傳承，但是否能夠移植到中國勞動(dòng)法的土壤中，仍需作進(jìn)一步研討。事實(shí)上，中國法律與域外法律互為借鑒已有近百年的歷史，相互取長補(bǔ)短并非不可能，往往互有助益。勞動(dòng)法領(lǐng)域更是如此，早期勞動(dòng)法以蘇聯(lián)相關(guān)法律為研習(xí)對象，改革開放后更多地借鑒了德國、美國和英國的相關(guān)規(guī)定，具體到解雇保護(hù)領(lǐng)域亦不無例外，只有通過博采諸家之長，才能打破清單范式存在的僵局。不可否認(rèn)，中外勞動(dòng)關(guān)系的運(yùn)行傳統(tǒng)和業(yè)態(tài)存在一定的差異性，構(gòu)建體系化“正當(dāng)事由”保護(hù)完全可保留一些中國特色的做法，如強(qiáng)化工會(huì)的地位、突出最佳實(shí)踐的作用等。不過，在探討該問題之前，我們還需對中外勞動(dòng)法的制度基石作一個(gè)簡要的橫向比較，以盤存互鑒之土壤。

（一）通過引入概括性條款來打開“正當(dāng)事由”清單

我國解雇保護(hù)體系如同各國普遍做法，已建立了一份正面清單，即《勞動(dòng)合同法》第39、40條所扮演的功能與德國《解雇保護(hù)法》、俄羅斯《聯(lián)邦勞動(dòng)法典》 和英國《雇傭權(quán)利法》 作用相當(dāng)。此外，1995年《勞動(dòng)法》第25條〔50〕我國《勞動(dòng)法》第25條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責(zé)任的?！绷忻鞯慕夤屠碛梢廊贿m用。

我國法定“正當(dāng)事由”清單的不足之處在于剛性有余而靈活性不足，難以面面俱到地回應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn)實(shí)。如前所述，論證通過引入概括性條款來提升“正當(dāng)事由”開放性的著述早已汗牛充棟，在此不作贅述。但是筆者認(rèn)為，單純修補(bǔ)“正當(dāng)事由”清單尚不足以紓解時(shí)下之困，還需著手與“不當(dāng)事由”清單形成聯(lián)動(dòng)，并且通過推廣最佳實(shí)踐的方式細(xì)化解雇事由和強(qiáng)化程序責(zé)任，再適度引入程序?qū)彶閬頊p輕實(shí)體裁斷壓力，多管齊下方能最大限度地減少解雇保護(hù)方面的爭議。

（二）通過接入解雇保護(hù)來激活“不當(dāng)事由”清單

如前所述，對“不當(dāng)事由”項(xiàng)下的負(fù)面清單系統(tǒng)，我國雖尚無法律列明不當(dāng)事由的清單，但以《憲法》為統(tǒng)攝的反歧視體系早已形成?！?1〕參見我國《憲法》第二章“公民基本權(quán)利和義務(wù)”的相關(guān)規(guī)定。然而，在解雇保護(hù)機(jī)制中，反歧視保護(hù)并未被明確接入到解雇保護(hù)的負(fù)面清單中，無法形成聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。例如，在經(jīng)濟(jì)性裁員中，不僅未強(qiáng)調(diào)反歧視因素，而且在優(yōu)先留用或再錄用的目錄中，也缺乏反歧視之考量，而是關(guān)注勞動(dòng)合同期限的長短?！?2〕我國《勞動(dòng)合同法》 第41條對經(jīng)濟(jì)性裁員過程中特殊勞動(dòng)者保護(hù)作出了如下規(guī)定，在裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位在6個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。另外，我國《工會(huì)法》對職工因參加工會(huì)活動(dòng)和工會(huì)工作人員履職而被解除勞動(dòng)合同的相關(guān)救濟(jì)和保護(hù)，〔53〕我國《工會(huì)法》第52條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令恢復(fù)其工作，并補(bǔ)發(fā)被解除勞動(dòng)合同期間應(yīng)得的報(bào)酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償：（一）職工因參加工會(huì)活動(dòng)而被解除勞動(dòng)合同的；（二）工會(huì)工作人員因履行本法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動(dòng)合同的?！币参闯尸F(xiàn)在不當(dāng)解雇的事由中。

從法解釋學(xué)的角度分析，將反歧視和工會(huì)保護(hù)接入解雇保護(hù)乃是應(yīng)然之舉，只是在實(shí)然層面尚未完全實(shí)現(xiàn)融匯貫通?！稇椃ā纷鳛槟阜ㄒ呀?jīng)明確了反歧視在社會(huì)生活各領(lǐng)域的規(guī)制地位，其中自然包括勞動(dòng)法譜系中的解雇保護(hù)環(huán)節(jié)。作為與《勞動(dòng)合同法》同等重要的《勞動(dòng)法》《就業(yè)促進(jìn)法》《工會(huì)法》也存在相互補(bǔ)充、互通有無的形態(tài)，歧視和打擊報(bào)復(fù)工會(huì)干部理應(yīng)由《勞動(dòng)合同法》的解雇保護(hù)來加以防范。既然將反歧視和工會(huì)保護(hù)接入解雇保護(hù)屬于應(yīng)然之策，那么從實(shí)然層面將其納入就顯得十分必要了。

再者，勞動(dòng)法體系之外的規(guī)定，如若涉及對特殊群體和履職的勞動(dòng)保護(hù)，也應(yīng)通過明確的“不當(dāng)事由”清單接入解雇保護(hù)機(jī)制中。如前所述，《婦女權(quán)益保障法》和《殘疾人保障法》對特殊人群進(jìn)行了關(guān)懷；《人民陪審員法》和《全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》對公共履職行為給予了保護(hù)，所涉及的保障必是全面和系統(tǒng)的，也是有必要在解雇“不當(dāng)事由”清單中加以明確的，如此方可與勞動(dòng)法的解雇保護(hù)機(jī)制形成聯(lián)動(dòng)，從而為相關(guān)人員提供全面的保護(hù)。

（三）通過倡導(dǎo)最佳實(shí)踐來細(xì)化解雇事由和強(qiáng)化程序責(zé)任

與大多數(shù)國家一樣，我國解雇保護(hù)立法同樣難以對紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的勞動(dòng)關(guān)系作出全面而細(xì)致的規(guī)定，需要外部規(guī)則資源加以補(bǔ)充。本文所考察的四個(gè)國家都采取了依靠集體合同和最佳實(shí)踐來補(bǔ)充成文法無法面面俱到的缺憾。事實(shí)上，我國正當(dāng)解雇事由的成文法規(guī)則也存在掛一漏萬的問題，需要其他規(guī)則的補(bǔ)強(qiáng)，而集體合同和最佳實(shí)踐都不失為有益的補(bǔ)充。

但需注意的是，集體合同機(jī)制原本生根于西方國家產(chǎn)業(yè)關(guān)系中的集體談判傳統(tǒng)，在其工作場所有著廣泛的使用度和適用度，因此成了其勞動(dòng)規(guī)則體系中的一大支柱。我國勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的集體協(xié)商雖已廣泛鋪開，但集體合同內(nèi)容的廣度和深度仍有待加強(qiáng)，單憑集體合同對解雇事由和程序進(jìn)行補(bǔ)充和完善未必能做到盡如人意，可考慮從以下兩個(gè)方面因地制宜地構(gòu)建有中國特色的外部規(guī)則資源。

第一，結(jié)合我國國情和現(xiàn)實(shí)需求，構(gòu)建解雇“正當(dāng)事由”的立法補(bǔ)充可從基層經(jīng)驗(yàn)入手，讓最佳實(shí)踐得到權(quán)威機(jī)關(guān)的采納推廣和司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可遵從。由于我國幅員遼闊，地區(qū)之間、行業(yè)之間、時(shí)空之間差異懸殊，僅就解雇保護(hù)而言，不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同時(shí)間節(jié)點(diǎn)難以適用整齊劃一的解雇保護(hù)程序，這也成為立法上的挑戰(zhàn)。但時(shí)空差異并不妨礙內(nèi)生性規(guī)則的確立，基層實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)經(jīng)過相應(yīng)的打磨和修葺，可以成為特定地區(qū)、特定行業(yè)和特定期間的明文規(guī)則。此外，推廣中國勞動(dòng)關(guān)系的優(yōu)秀實(shí)踐和因地制宜的典型本身也是社會(huì)主義價(jià)值觀的體現(xiàn)。當(dāng)然，任何實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)皆有其局限性，尤其是在法律本身存在模糊性的情況下，若寄望廣泛推廣，在當(dāng)下的治理環(huán)境中，必須要得到權(quán)力機(jī)關(guān)的背書和司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。對于經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)的不甚妥帖之處，既要有及時(shí)糾偏的坦誠，又要有一定的容錯(cuò)空間，鼓勵(lì)用人單位根據(jù)典型經(jīng)驗(yàn)構(gòu)建解雇程序。

第二，“正當(dāng)事由”最佳實(shí)踐的構(gòu)建主體需植根于中國國情，充分發(fā)揮我國工會(huì)的作用。英國ACAS發(fā)布的解雇方面的操作指南對法定“正當(dāng)事由”的具象化和規(guī)范化雖然值得我國借鑒，但是并非要照搬英國的機(jī)構(gòu)建設(shè)模式。事實(shí)上，我國勞動(dòng)關(guān)系機(jī)構(gòu)中不乏能發(fā)揮類似于ACAS作用的機(jī)構(gòu)，其中當(dāng)以中華全國總工會(huì)為首。

中西方工會(huì)同根不同源，中國工會(huì)不僅肩負(fù)著“服務(wù)勞動(dòng)者”的角色，還承擔(dān)著“服務(wù)大局”的功能，西方國家的工會(huì)是勞資沖突的產(chǎn)物，雖然也逐漸走向勞資合作模式，但就其屬性而言仍是勞動(dòng)關(guān)系的參與者而非穩(wěn)定器，故而在解雇保護(hù)方面難以從大局出發(fā)總結(jié)和厘定相對公允的最佳實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而中國工會(huì)是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的工人階級(jí)組織，在近百年的實(shí)踐和反思中漸漸形成了調(diào)和人民內(nèi)部矛盾的定位，同時(shí)也是維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的堅(jiān)定力量。中國工會(huì)的工作目標(biāo)并非單純地為勞動(dòng)者維權(quán)、提高福利待遇，而是“推動(dòng)建立規(guī)范有序、公正合理、互利共贏、和諧穩(wěn)定的中國特色社會(huì)主義新型勞動(dòng)關(guān)系”?！?4〕王兆國：《依法參與社會(huì)管理公共服務(wù)，構(gòu)建社會(huì)主義和諧勞動(dòng)關(guān)系》，載《法制日報(bào)》2011年4月29日。中國工會(huì)構(gòu)建收放有度的解雇保護(hù)經(jīng)驗(yàn)體系，一方面能夠完善對勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)，另一方面可服務(wù)于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的大局，從而實(shí)現(xiàn)其雙重的角色定位。故此，中國工會(huì)完全可以擔(dān)當(dāng)解雇保護(hù)最佳實(shí)踐的發(fā)現(xiàn)者和推廣者，這既體現(xiàn)了中國工會(huì)的政治職能，也體現(xiàn)出人民當(dāng)家做主的國本。

（四）通過適度引入程序?qū)彶閬頊p輕實(shí)體裁斷壓力

為了讓司法機(jī)關(guān)從判斷解雇事由充分性的事務(wù)中解脫出來，當(dāng)不存在“不當(dāng)事由”時(shí)，將注意力重點(diǎn)放在程序正義的評價(jià)上。此種做法符合我國勞動(dòng)法保護(hù)勞動(dòng)者之立意，又能實(shí)現(xiàn)對勞動(dòng)者分層保護(hù)之要義，將最強(qiáng)的保護(hù)落實(shí)在最弱勢勞動(dòng)者身上，將中等保護(hù)放在弱勢特征無前者那么明顯的勞動(dòng)者身上，在靈活與規(guī)制之間求得平衡。

事實(shí)上，在以大陸法系為主干的中華法系滋養(yǎng)下的中國勞動(dòng)法體系，對實(shí)體正義重視有余而對程序正義關(guān)注不足。此點(diǎn)可從我國1995年的《勞動(dòng)法》和2008年的《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定中看出，即解雇的主要規(guī)定集中在“正當(dāng)事由”的界定上，程序性要求雖然存在，但是重視不足，用人單位單方解除勞動(dòng)合同除了要求提前告知和通知工會(huì)外，再無其他要求。

此外，在業(yè)已形成的集體勞動(dòng)合同和行業(yè)性工作指南中，也鮮見對用人單位單方解除勞動(dòng)合同施加詳細(xì)的程序性要求。用人單位在啟動(dòng)解雇程序后，勞動(dòng)者既沒有對事由的解釋和澄清的權(quán)利，也沒有提出異議的渠道，更沒有保障工會(huì)介入的機(jī)制，如此難以保障勞動(dòng)者獲得公平對待，以及確保處理解雇決定的正當(dāng)性。〔55〕參見熊暉、葛家欣：《我國解雇程序之檢討及完善》，載《中國勞動(dòng)》2018年第3期，第48-54頁。因缺乏程序性審查的抓手，司法機(jī)關(guān)不得不傾注更多的精力到實(shí)體性審查中，以保障勞動(dòng)者的利益不被侵犯。

而在實(shí)體性審查中，法定實(shí)體要件的模糊性和限定性讓司法機(jī)關(guān)難以把握。以《勞動(dòng)合同法》第40條第2款中提到的“不能勝任工作”為例，因?qū)ζ渖袩o法定標(biāo)準(zhǔn)，故在適用過程中會(huì)出現(xiàn)用人單位證明責(zé)任如何落實(shí)的問題。若司法機(jī)關(guān)從嚴(yán)掌握，如前所述，則必然會(huì)導(dǎo)致大量用人單位因舉證不能而敗訴的情況；若司法機(jī)關(guān)放松用人單位的證明責(zé)任，則勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)又堪憂。當(dāng)實(shí)體性審查出現(xiàn)進(jìn)退兩難的情形時(shí)，程序性保護(hù)就顯得尤為重要：一方面，它可以在一定程度上限制用人單位的解雇權(quán)不被濫用；另一方面，司法機(jī)關(guān)可從用人單位對程序性要件的遵從度上判斷用人單位對解雇事項(xiàng)的審慎態(tài)度。故此，補(bǔ)全解雇保護(hù)程序性規(guī)定的短板系當(dāng)務(wù)之急。

雖然在解雇事由正當(dāng)性存疑時(shí)，司法機(jī)關(guān)可從程序正當(dāng)性維度來推敲實(shí)體的正當(dāng)性，但是對此我國還需適度為之，以留有一定的靈活空間，避免矯枉過正。英國司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對那些直接構(gòu)成“不當(dāng)事由”情形之外的事由往往不采取直接衡量的方式，而是通過考查雇主的處理程序是否到位來判斷解雇事由是否充分，其背后依循的邏輯是：雇主如果因?yàn)楣蛦T的某些過錯(cuò)行為而不惜代價(jià)地走完繁冗、昂貴的解雇程序，那么表明該行為對雇主而言已足夠嚴(yán)重，繼續(xù)維系或恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的可能性較低。作為歷經(jīng)普通法數(shù)百年滌蕩的市場經(jīng)濟(jì)國家，英國對程序正義的強(qiáng)調(diào)不足為怪。我國程序正義的理念尚在樹立中，難免出現(xiàn)程序流于形式，抑或以程序正義掩蓋實(shí)體不正義的情況。對此，司法機(jī)關(guān)不能過度依賴程序性審查來判定解雇事由的正當(dāng)性，而應(yīng)妥善維護(hù)實(shí)體正義與程序正義之間的平衡。

六、結(jié)語

我國勞動(dòng)法（正、反雙向）清單式地界定解雇事由的做法問題層出不窮、甄待完善，對此，理論界和實(shí)務(wù)界的探索從未停歇，卻難有突破。通過對多國立法和實(shí)踐的考察可知，正當(dāng)解雇事由規(guī)則本是一個(gè)體系范式，包括立法上的正向列舉、反向排除、遵從實(shí)踐和程序正當(dāng)，單獨(dú)打磨事由清單無法讓其閃爍出應(yīng)有之光芒。事實(shí)上，我國已具備將“正當(dāng)事由”體系化的所有要素與土壤，尚待微調(diào)的乃是體系內(nèi)的連接、配合和搭建范式。正如不少論者所言，在解雇保護(hù)中適當(dāng)引入一些“正當(dāng)事由”的概括性條款是必要的，這可以減少制度的僵化性，增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)的適用性。但筆者認(rèn)為，僅此尚不足夠，在解雇保護(hù)中，“正當(dāng)事由”還需配合另外三方面的調(diào)整而協(xié)同并進(jìn)：一是接入和激活散落的“不當(dāng)事由”，從而兜住解雇事由的底限；二是廣泛發(fā)掘和嚴(yán)格遵從最佳經(jīng)驗(yàn)和慣例，從而豐富和完善實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)；三是適度運(yùn)用程序性審查來替代部分實(shí)體性審查，從而解決某些實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)舉證和認(rèn)定難問題。通過體系范式來提升解雇事由的適應(yīng)性和科學(xué)性，從而紓解清單范式的削足適履之困。

當(dāng)然，外國經(jīng)驗(yàn)也并非值得全盤照搬。首先，我國應(yīng)發(fā)揮自身特色，未必僅有依靠集體談判來填充這一條途徑，還可以充分依托工會(huì)來提煉和整理解雇保護(hù)程序方面的最佳實(shí)踐，供企業(yè)參照落實(shí)，讓司法機(jī)關(guān)參考評判，以便其能從繁重的實(shí)體性審查中獲得部分解脫，歸位居中裁判之角色。其次，我國勞動(dòng)法制中程序正義尚在完善過程中，不能像普通法國家那樣一味地強(qiáng)調(diào)程序優(yōu)于實(shí)體，司法機(jī)關(guān)對程序性審查的定位應(yīng)該適度，一方面減少對存疑解雇事由的直接裁斷，另一方面在遇到重大疑難案件時(shí)仍需堅(jiān)持程序正義與實(shí)體正義的平衡判斷標(biāo)準(zhǔn)。