●葉名怡

離婚協(xié)議將登記在配偶一方（以下簡稱“名義登記人”）名下的夫妻共有房產(chǎn)約定歸另一方（以下簡稱“約定所有權(quán)人”）所有，在離婚后、房產(chǎn)變更登記前，該約定能否排除名義登記人之債權(quán)人對該房產(chǎn)申請的強制執(zhí)行？對此，立法無規(guī)定，審判實踐立場不一，學(xué)界罕有討論，但確有深入研究的必要。

一、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與物權(quán)變動

（一）離婚財產(chǎn)分割協(xié)議系“財產(chǎn)清算協(xié)議”

關(guān)于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議〔1〕本文所稱“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議”，包括離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款與因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議。對房產(chǎn)權(quán)屬約定的法律性質(zhì)，大體上有如下幾種學(xué)說。（1）贈與說。該說認(rèn)為，離婚協(xié)議中將一方所有或雙方共有的房產(chǎn)歸另一方所有的約定，在性質(zhì)上屬民法的贈與行為，應(yīng)適用《合同法》有關(guān)贈與合同的規(guī)定，贈與方有任意撤銷權(quán)。〔2〕參見陳敏、楊惠玲：《離婚協(xié)議中房產(chǎn)歸屬條款相關(guān)法律問題探析》，載《法律適用》2014年第7期。（2）具有道德義務(wù)性質(zhì)的附條件特殊贈與說。該說認(rèn)為，離婚房產(chǎn)歸屬約定是一種發(fā)生在特定身份關(guān)系當(dāng)事人之間的有目的的贈與，具有一定的道德義務(wù)性質(zhì)，也屬一項諾成性的約定，一旦離婚即應(yīng)認(rèn)為贈與房產(chǎn)的目的已經(jīng)實現(xiàn)，該贈與不能隨意撤銷。〔3〕參見范瑜凈：《目的贈與行為在贈與目的實現(xiàn)后不得隨意撤銷》，載《人民法院報》2006年10月30日，第6版。（3）附條件法律行為說。該說認(rèn)為，“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對共有不動產(chǎn)歸屬的約定是夫妻之間為了實現(xiàn)解除婚姻的目的而對共有財產(chǎn)所作的安排……離婚財產(chǎn)分割協(xié)議以雙方離婚為條件，屬于附條件的法律行為”。〔4〕冉克平：《夫妻之間給予不動產(chǎn)約定的效力及其救濟》，載《法學(xué)》2017年第11期。（4）附隨身份行為說。該說認(rèn)為，離婚房產(chǎn)歸屬約定不是贈與，因這種約定并不一定都是無償行為，還可能涉及夫妻債務(wù)清償、離婚經(jīng)濟幫助、經(jīng)濟補償以及損害賠償?shù)葍?nèi)容，且該行為與離婚這一身份行為密切相關(guān)，屬于附隨的身份法律行為，贈與人無任意撤銷權(quán)?！?〕參見許莉：《離婚協(xié)議效力探析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。（5）夫妻財產(chǎn)制契約說。該說認(rèn)為，“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是夫妻雙方對離婚后或者一方提起離婚訴訟時財產(chǎn)的歸屬和處置所達成的協(xié)議。它是夫妻約定財產(chǎn)制中的一種約定”?！?〕李洪祥：《離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的類型、性質(zhì)及效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第4期。

上述各種贈與說僅關(guān)注夫妻一方對其共有房產(chǎn)份額的放棄和給予，忽略了此房產(chǎn)歸屬約定與其他合意（如他項財產(chǎn)分割、離婚及子女撫養(yǎng)等）的不可分割性。附條件法律行為說并未揭示協(xié)議的內(nèi)容屬性，也忽略了它與一般附條件法律行為的不同，即它在離婚登記之前對雙方不具有任何約束力。〔7〕同前注〔5〕，許莉文。附隨身份行為說將財產(chǎn)分割協(xié)議誤解為身份行為，但該協(xié)議解決的是財產(chǎn)關(guān)系，“（它）從本質(zhì)上說，是作為平等主體的自然人之間就變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成的協(xié)議……合同法的基本原理仍應(yīng)是人民法院判決的主要依據(jù)”?！?〕最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第123頁。夫妻財產(chǎn)制契約說則完全忽略了夫妻財產(chǎn)制的本質(zhì)是夫妻對婚姻存續(xù)期間財產(chǎn)歸屬的自由安排，其與旨在解決離婚后財產(chǎn)歸屬的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議有本質(zhì)不同。

本文認(rèn)為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的法律屬性應(yīng)為財產(chǎn)清算協(xié)議，理由如下。首先，夫妻共同體既是一個社會單位，也是一個經(jīng)濟單位，這樣一個團體或?qū)嶓w在解散時必然涉及財產(chǎn)分配、債務(wù)清償?shù)惹逅銉?nèi)容，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議正是這種合意清算的體現(xiàn)。其次，比較法為清算說提供了充分理據(jù)?！兜聡穹ǖ洹返?471-1482條明文規(guī)定了共同財產(chǎn)制關(guān)系終結(jié)后的共有財產(chǎn)分割規(guī)則。〔9〕參見臺灣大學(xué)法律學(xué)院編譯：《德國民法典》，北京大學(xué)出版社2017年版，第1119頁。分割包括對剩余財產(chǎn)的分配和對個別財物的取得，以離婚財產(chǎn)分割協(xié)議為準(zhǔn)；夫妻共有關(guān)系在清算完成前不變，但其目的僅是為了適應(yīng)清算關(guān)系（Liquidationsgemeinschaft）?！?0〕Vgl.Rainer Kanzleiter, Muenchener Kommentar zum BGB, Familienrecht I, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1471 Rn.1-6.日本法上關(guān)于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的性質(zhì)也有多種學(xué)說，如清算說、撫養(yǎng)費說以及精神損害賠償費說，但審判實務(wù)主要采取清算說，將離婚財產(chǎn)分割解釋為對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的清算。〔11〕參見王榮攀：《日本民法條文與判例》，中國法制出版社2018年版，第714頁?！斗▏穹ǖ洹返?65-2條規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制婚姻解體時的清算（liquidation）契約。清算并非共同財產(chǎn)制婚姻解體時所特有，它是對夫妻共同生活所生共同財產(chǎn)利益的分配?！?2〕Frédéric Douet, JurisClasseur Civil Code ＞ Art.264-1à 285-1, Fasc.40: Effets du Divorce, 28 Nov.2016, n° 40.最后，我國也有學(xué)者將婚姻理解為身份法意義上的繼續(xù)性合同，〔13〕參見張華貴主編：《夫妻財產(chǎn)關(guān)系法研究》，群眾出版社2017年版，第13頁以下。從而將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議類比為繼續(xù)性合同解除時的清算關(guān)系?！?4〕參見陸青：《離婚協(xié)議中的“贈與子女財產(chǎn)”條款研究》，載《法學(xué)研究》2018年第1期。此清算說固然值得肯定，但夫妻財產(chǎn)制或者家庭本身就有解體清算的法定制度內(nèi)容，無需類比繼續(xù)性合同；若一定要類比，則類比同樣作為實體的合伙，也較繼續(xù)性合同更恰當(dāng)。

（二）離婚房產(chǎn)權(quán)屬約定不具有物權(quán)效力

離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中關(guān)于房產(chǎn)權(quán)屬的約定不具有物權(quán)效力，理由如下。首先，因離婚財產(chǎn)分割協(xié)議而導(dǎo)致房產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的，屬于基于法律行為引發(fā)的物權(quán)變動。根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，離婚房產(chǎn)權(quán)屬約定必須經(jīng)不動產(chǎn)登記才發(fā)生物權(quán)效力。其次，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約不同，因而它也不屬于《物權(quán)法》第9條但書規(guī)定的例外情形。關(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約能否不經(jīng)登記而產(chǎn)生物權(quán)效力的問題，學(xué)界有分歧?？隙ㄕ哒J(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制契約直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力，即當(dāng)事人選定的財產(chǎn)制度替代法定財產(chǎn)制適用，無須再采取其他財產(chǎn)變動行為?！?5〕參見薛寧蘭、孫莉：《我國夫妻財產(chǎn)制立法若干問題探討》，載《法學(xué)論壇》2011 年第2期；裴樺：《夫妻財產(chǎn)制與財產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。另可參見《唐某訴李某某唐某乙法定繼承糾紛案》，載《最高人民法院公報》2014年第12期。否定者認(rèn)為，“夫妻財產(chǎn)制契約之物權(quán)歸屬也屬于基于法律行為的物權(quán)變動……仍然必須依據(jù)《物權(quán)法》第9條第1款、第23條的規(guī)定進行相應(yīng)的不動產(chǎn)登記或交付”。〔16〕程嘯：《婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議、夫妻財產(chǎn)制契約的效力與不動產(chǎn)物權(quán)變動》，載《暨南學(xué)報》2015年第3期。立場折衷者認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)制契約一旦生效即可發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動，但不得對抗善意第三人與配偶的繼承人?！?7〕同前注〔4〕，冉克平文。與在此問題上的莫衷一是相反，在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議能否產(chǎn)生物權(quán)效力的問題上，學(xué)界普遍持否定意見。〔18〕參見馬浩、房紹坤：《論意思表示不真實的非訴訟離婚協(xié)議之效力》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》2014年第1期；趙晉山、王赫：《“排除執(zhí)行”之不動產(chǎn)權(quán)益——物權(quán)變動到債權(quán)競合》，載《法律適用》2017年第21期。再次，德國通說也認(rèn)為，離婚清算協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約（Ehevertrag）有本質(zhì)區(qū)別，前者是夫妻財產(chǎn)制關(guān)系終結(jié)后進行的清算合意，遵循形式自由原則，后者則是為了調(diào)整夫妻財產(chǎn)制關(guān)系，屬于要式行為。離婚清算協(xié)議僅有債權(quán)效力，不具有物權(quán)效力，只有在該協(xié)議約定的義務(wù)獲得履行并完成各種必需程序后才會產(chǎn)生物權(quán)效力?！?9〕Vgl.Burkhard Thiele, Staudinger Kommentar zum BGB, Familienrecht, Sellier, Berlin, 2007, §1474 Rn.1, 15.最后，我國審判實務(wù)基本上也否定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有物權(quán)效力。迄今為止，最高人民法院在其裁判的相關(guān)案件中，大多認(rèn)可離婚財產(chǎn)分割協(xié)議之房產(chǎn)權(quán)屬約定僅具有債權(quán)效力，〔20〕不過，在離婚協(xié)議約定夫妻共有房產(chǎn)歸屬于名義登記人單獨所有的場合，最高人民法院傾向于認(rèn)為離婚協(xié)議可發(fā)生物權(quán)效力。參見最高人民法院（2018）最高法民申字第613號民事裁定書。另外，最高人民法院曾認(rèn)為“分家協(xié)議”可直接產(chǎn)生物權(quán)效力，參見最高人民法院（2017）最高法民再字380號民事判決書。例如“祖某與中國農(nóng)業(yè)銀行不當(dāng)?shù)美m紛案”〔21〕參見最高人民法院（2013）民申字第2385號民事裁定書?！扮娔秤衽c王某、林某達案外人執(zhí)行異議糾紛案”〔22〕參見最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。以及“張某英訴萬某輝案外人執(zhí)行異議糾紛案”〔23〕參見最高人民法院（2017）最高法民一終字第42號民事判決書。。

二、債權(quán)排除強制執(zhí)行的理論基礎(chǔ)

（一）比較法上取得型債權(quán)請求權(quán)不可排除強制執(zhí)行

以“離婚協(xié)議”“強制執(zhí)行”“房屋”“案外人執(zhí)行異議”為關(guān)鍵詞，檢索時間為2010年1月1日至2018年12月31日，在“中國裁判文書網(wǎng)”檢索到民事裁判文書736份，駁回案外人執(zhí)行異議訴請的有469份，支持案外人執(zhí)行異議訴請的有263份?！?4〕另有2份是因原告對裁判文書本身不服被駁回起訴；還有2份是因執(zhí)行程序業(yè)已終結(jié)被駁回訴訟請求。如表1所示，在駁回案外人執(zhí)行異議訴請的裁判文書中，有404份明確稱因案外人對被執(zhí)行房產(chǎn)僅有債權(quán)，故不能排除強制執(zhí)行。

表1 駁回案外人執(zhí)行異議訴請之裁判理由統(tǒng)計表（共469份裁判文書）

那么，案外人必須證明其對被執(zhí)行房產(chǎn)享有物權(quán)才能排除強制執(zhí)行嗎？回答是否定的。一方面，依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第312條，案外人執(zhí)行異議之訴為形成之訴，〔25〕參見唐力：《案外人執(zhí)行異議之訴的完善》，載《法學(xué)》2014年第7期。該訴訟不解決當(dāng)事人之間的民事實體權(quán)利糾紛，〔26〕參見趙秀舉：《論民事執(zhí)行救濟》，載《中外法學(xué)》2012年第4期。只解決案外人權(quán)利能否排除執(zhí)行的問題。但權(quán)屬問題是前提問題，故也應(yīng)納入執(zhí)行異議之訴的審查范圍。〔27〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（下冊），人民法院出版社2015年版，第829頁。而且，從節(jié)約司法資源和避免矛盾判決的角度出發(fā)，若案外人另行提起確權(quán)之訴，則應(yīng)與執(zhí)行異議之訴強制合并審理。〔28〕參見韓波：《分置、合并與轉(zhuǎn)向：程序關(guān)系之維的案外人異議之訴》，載《法學(xué)論壇》2016年第4期。亦可參見《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見〉的通知》（法發(fā)〔2011〕15號）第26條?？梢?，案外人在執(zhí)行異議之訴中必須主張并證明其對房產(chǎn)享有某種實體權(quán)利，但未必要證明該權(quán)利是物權(quán)。另一方面，依《民訴法解釋》第312條，“案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的”，其異議成立。同時，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《異議復(fù)議規(guī)定》）第28條與第29條規(guī)定，房產(chǎn)買受人的債權(quán)（交付請求權(quán)）亦可排除強制執(zhí)行。

不過，將交付請求權(quán)這種債權(quán)納入可排除強制執(zhí)行的權(quán)益范圍，從比較法角度來看，確屬異類。首先，在德國，第三人可排除強制執(zhí)行的“大多數(shù)是物權(quán)性的法律地位”?！?9〕［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第243頁?！兜聡袷略V訟法》第771條（第三人異議之訴）之“阻止讓與的權(quán)利”主要包括所有權(quán)、某些定限物權(quán)、優(yōu)先順位、所有權(quán)保留、信托關(guān)系等，〔30〕Vgl.Karsten Schmidt/Brinkmann, Muenchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5.Aufl., C.H.Beck, 2016, §771 Rn.17-29.而不包括動產(chǎn)租賃權(quán)〔31〕動產(chǎn)承租人僅享有對執(zhí)行種類與方式的抗議權(quán)（《德國民事訴訟法》第766條）。不動產(chǎn)承租人的租賃權(quán)受《德國強制拍賣與強制管理法》（ZVG）第57條及以下的特殊保護。、對土地的占有〔32〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.38.。債權(quán)原則上不能排除強制執(zhí)行，這主要是指取得請求權(quán)（Verschaffungsansprueche），如移轉(zhuǎn)請求權(quán)（Ubereignungsansprueche），不論是履行請求權(quán)（買賣、互易、贈與、遺贈等）還是恢復(fù)原狀請求權(quán)（合同解除、給付型不當(dāng)?shù)美颠€等）均屬此列。在例外情況下，當(dāng)執(zhí)行標(biāo)的物為第三人所有，而案外人對該第三人的財產(chǎn)享有程序法意義上的返還請求權(quán)（例如作為非所有人的出租人對被強制執(zhí)行的租賃物享有的返還請求權(quán)）時，案外人享有的第三人財產(chǎn)請求權(quán)（Drittvermoegensansprueche）此種債權(quán)請求權(quán)亦可排除強制執(zhí)行，這是因為第三人異議之訴在本質(zhì)上只是對兩種權(quán)利優(yōu)劣的比較，其成立僅需滿足“執(zhí)行標(biāo)的不屬于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)”與“執(zhí)行行為侵害了原告的權(quán)利”這兩項要件?！?3〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.1, 40.

其次，執(zhí)行異議之訴在法國法上對應(yīng)的是第三人解除扣押之訴（action en distraction），〔34〕涉及執(zhí)行標(biāo)的之異議有兩大類，即對標(biāo)的所有權(quán)歸屬的異議和對標(biāo)的可扣押性的異議。前者又分為債務(wù)人主張標(biāo)的不屬于其所有和第三人主張標(biāo)的屬于其所有兩種。V.Nataile Fricero, La base de données juridique des éditions Dalloz, Répertoire de procédure civile, 2012, Art.2 - Contestations relatives aux biens saisis, n°186.能夠提起該訴的主體只能是被扣押標(biāo)的之權(quán)利人（titulaire du droit）。對于不動產(chǎn)來說，這種權(quán)利通常是所有權(quán)，〔35〕Gérard Couchez, Daniel Lebeau, Voies d’exécution, 12e éd., Sirey, 2017, n°563, p.309.同時為了避免對第三人異議過于寬松，法律特別要求第三人證明其訴請是基于不動產(chǎn)所有權(quán)的事實。〔36〕Fran?ois Vinckel, JurisClasseur, Voies d’exécution, Fasc.410: Les Tiers, 6 Septembre 2018, n°122.不過，無擔(dān)保債權(quán)人只能對債務(wù)人占有的不動產(chǎn)實施扣押，不能對第三人占有的不動產(chǎn)實施扣押?！?7〕參見江必新主編：《比較強制執(zhí)行法》，中國法制出版社2014年版，第103頁。

再次，在日本，“通說認(rèn)為，債權(quán)請求權(quán)（具體包括基于租賃、保管等產(chǎn)生的返還請求權(quán)）也可作為第三人異議的原因”?！?8〕［日］竹下守夫『民事執(zhí)行における実體法と手続法』（有斐閣，1990年）353頁。不過，當(dāng)標(biāo)的物屬于債務(wù)人時，“此規(guī)則雖大體上妥當(dāng)，但并非決定性的。關(guān)鍵要看第三人對于執(zhí)行債權(quán)人在強制執(zhí)行中對自己造成的侵害有無必須容忍的法律上理由”?！?9〕［日］中野貞一郎『民事執(zhí)行法（增補新訂六版）』（青林書院，2006年）318頁。

最后，我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第15條規(guī)定，提起第三人異議之訴，須第三人就執(zhí)行標(biāo)的享有“足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利”。它主要包括所有權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等。〔40〕參見陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，元照出版公司2012年版，第214頁。雖有學(xué)者認(rèn)為，“無論是否物權(quán)，均可提起本訴”，〔41〕楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第204頁。但標(biāo)的物的買受人、承租人、受贈人、借用人、受托人僅有請求債務(wù)人交付標(biāo)的物之債權(quán)時，“當(dāng)然不能排除強制執(zhí)行程序”。〔42〕賴來焜：《強制執(zhí)行法總論》，元照出版社2007 年版，第695頁。對于不動產(chǎn)借名登記或信托登記而言，第三人僅能依據(jù)借名登記或信托登記關(guān)系，享有請求債務(wù)人返還該不動產(chǎn)所有權(quán)之債權(quán)而已，并無足以排除強制執(zhí)行之權(quán)利。〔43〕參見沈建興：《強制執(zhí)行法逐條釋義》（上冊），元照出版公司2014年版，第340頁。

由上可見，欲排除針對不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，案外人原則上須有物權(quán)性權(quán)利；在例外情況下，擁有基于租賃、借用、保管等合同而生的返還型債權(quán)請求權(quán)亦可。但當(dāng)其基于買賣、互易、贈與等享有交付型債權(quán)請求權(quán)或基于合同解除、不當(dāng)?shù)美颠€等享有恢復(fù)原狀型債權(quán)請求權(quán)（合稱取得型債權(quán)請求權(quán)）時，則不可排除針對不動產(chǎn)的強制執(zhí)行。事實上，我國法也區(qū)分交付型債權(quán)請求權(quán)和基于租賃、借用、保管合同而產(chǎn)生的返還型債權(quán)請求權(quán)，前者原則上不能排除強制執(zhí)行（《異議復(fù)議規(guī)定》第26條第1款第2項）。因此，有學(xué)者對《異議復(fù)議規(guī)定》第28條提出強烈質(zhì)疑，“（買受人的取得型債權(quán)請求權(quán)優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)）這一規(guī)定顯然違背物權(quán)法的不動產(chǎn)變動規(guī)則，突破了物權(quán)變動的基本框架”?！?4〕莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實體法地位辨析》，載《法治研究》2018年第5期。那么，上述規(guī)定究竟有無理論依據(jù)？

（二）我國法對取得型債權(quán)排除強制執(zhí)行的正當(dāng)化努力

1.物權(quán)期待權(quán)理論

最高人民法院就取得型債權(quán)可排除強制執(zhí)行給出的首要理據(jù)是“物權(quán)期待權(quán)理論”，物權(quán)期待權(quán)主要包括“登記財產(chǎn)的無過錯買受人和商品房的消費者對購買標(biāo)的物享有的物的登記請求權(quán)或者交付請求權(quán)”?！?5〕江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第340頁、第422頁。然而，這種理解與德國法上的期待權(quán)（Anwartschaftsrecht）有本質(zhì)差異?！安皇撬械钠诖际且粋€‘期待權(quán)’，對‘期待權(quán)’我們首先是指這種指望達到那樣確定的程度，在交易中可以將之視為一種現(xiàn)成的財產(chǎn)，可以將之作為一種權(quán)利去轉(zhuǎn)讓、抵押和扣押?！薄?6〕［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第294頁。“讓與人不再能夠阻止權(quán)利取得，且取得人所處地位已構(gòu)成其財產(chǎn)價值?！薄?7〕［德］漢斯·布洛克斯、［德］沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第371頁。有學(xué)者據(jù)此批評道：“《異議復(fù)議規(guī)定》第28條所謂的期待權(quán)……僅能發(fā)揮防御功能……買受人的法律地位因缺少直接支配性與排他性等物權(quán)特征，實有名不副實之感?！薄?8〕同前注〔44〕，莊加園文。

不過，必須看到，最高人民法院創(chuàng)設(shè)的物權(quán)期待權(quán)理論已行之有年，形成了較為穩(wěn)定的一貫立場。2002年最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條和《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條第6項已分別確認(rèn)作為消費者的房屋買受人與已占有房產(chǎn)的買受人具有準(zhǔn)所有權(quán)人的地位。2004年《最高人民法院關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《協(xié)助執(zhí)行通知》）第15條已將物權(quán)期待權(quán)主體擴大至與開發(fā)商交易的所有房屋買受人。2005年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查封規(guī)定》）第17條再次將物權(quán)期待權(quán)主體擴大至所有登記財產(chǎn)的買受人。

不僅實務(wù)如此，學(xué)界對期待權(quán)也采廣義的理解。早在1996年，王軼教授就主張尚未辦理必要登記之不動產(chǎn)受讓人處于期待權(quán)主體的法律地位。〔49〕參見王軼：《期待權(quán)初探》，載《法律科學(xué)》1996年第4期。張俊浩教授認(rèn)為，期待權(quán)還包括繼承開始前的期待權(quán)等?！?0〕參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第81頁。申衛(wèi)星教授主張期待權(quán)主體還應(yīng)包括遺失物拾得人。〔51〕參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)研究導(dǎo)論》，載《清華法學(xué)》2002年第1期。可見，相對于德國法學(xué)理，我國學(xué)說上的期待權(quán)過于寬泛乃至于值得商榷，這對于最高人民法院創(chuàng)設(shè)上述物權(quán)期待權(quán)不能說沒有重要影響。

最高人民法院的這種創(chuàng)設(shè)有一定合理性，理由如下。首先，對于期待權(quán)的定義和類型，德國法與中國法可以不一致，因為兩國在不動產(chǎn)登記制度的完備程度和不動產(chǎn)登記程序方面有較大差異，不能奢求兩者的期待權(quán)設(shè)計完全一致。更何況，對期待權(quán)的類型和性質(zhì)德國學(xué)界也未取得共識，例如，期待權(quán)是否屬于《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權(quán)利”，以及期待權(quán)僅為歸屬權(quán)還是可等同于支配權(quán)等。

其次，德國法上期待權(quán)賴以存在的五要素在特定的不動產(chǎn)買受人場合或多或少均具備。（1）期待包含財產(chǎn)價值。在我國，享有物權(quán)期待權(quán)的不動產(chǎn)買受人通常要支付全部購房款，從經(jīng)濟角度說，此房產(chǎn)確應(yīng)被理解為購房人的財產(chǎn)。（2）“權(quán)利的取得在時間和范圍上具有不同的程度。”〔52〕同前注〔46〕，卡爾·拉倫茨書，第297頁。最高人民法院引入不動產(chǎn)買賣合同的履行程度這樣的概念，使得不動產(chǎn)買受人對房產(chǎn)的權(quán)利取得有了時間和范圍上的區(qū)分度。（3）期待利益的可處分性。《協(xié)助執(zhí)行通知》第15條規(guī)定，不動產(chǎn)買受人預(yù)購的商品房可以預(yù)查封。2008年《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第44條規(guī)定預(yù)購商品房可轉(zhuǎn)讓。這些均為商品房買受人的期待利益具有可處分性的適例。（4）期待權(quán)向完整權(quán)轉(zhuǎn)化過程中的相對方之不可挫敗性。德國法理論認(rèn)為，“對附條件之權(quán)利人提供（在此期間相害行為無效）保護，以免受第三人的損害，是期待權(quán)學(xué)說最重要的支柱”?！?3〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第637頁。就此而言，藉由廣泛實行的網(wǎng)簽制度，賣方在不動產(chǎn)買賣合同備案后不可能二次處分不動產(chǎn)，買受人的法律地位實已具備最重要的防御功能。（5）法律保護的必要性。“從實踐來看，（賣方）故意拖延辦證的問題比較嚴(yán)重?！薄?4〕王利明：《合同法研究》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第111頁。此時，賦予不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)以強化保護十分必要。

2.事實物權(quán)（準(zhǔn)法律物權(quán)）理論

事實物權(quán)理論認(rèn)為，物權(quán)可分為由法定公示方式表征的法律物權(quán)和真實權(quán)利人享有的事實物權(quán)；若當(dāng)事人的物權(quán)變動意思采取了不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付之外的其他合法形式，則物權(quán)取得人可獲得事實物權(quán)（準(zhǔn)法律物權(quán)），如房屋買賣雙方當(dāng)事人雖因客觀原因未辦理所有權(quán)變動登記但轉(zhuǎn)移了占有，則買受人取得了事實上的房屋所有權(quán)。〔55〕參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。在案外人異議之訴的審判程序中，審判法官就執(zhí)行標(biāo)的權(quán)屬所進行的判斷，“是執(zhí)行標(biāo)的物的實質(zhì)物權(quán)而非形式物權(quán)；在形式物權(quán)與實質(zhì)物權(quán)、權(quán)利表象與真實權(quán)利不一致時，實質(zhì)物權(quán)人或真實權(quán)利人通過提供證據(jù)證明實質(zhì)權(quán)利的正當(dāng)性，就能夠以實質(zhì)物權(quán)排斥形式物權(quán)，或以真實權(quán)利排斥權(quán)利表象”。〔56〕肖建國：《執(zhí)行標(biāo)的實體權(quán)屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《政法論壇》2010年第3期。另有學(xué)者主張，在傳統(tǒng)的物權(quán)和債權(quán)二元結(jié)構(gòu)中，存在中間型權(quán)利即準(zhǔn)物權(quán)，它以“支付價款”與“交付占有”作為其成立要件，“交付占有”在某種程度上替代了“登記申請”，因為兩者均能滿足買受人準(zhǔn)物權(quán)所要求的最低要件?！?7〕參見陳永強：《物權(quán)變動三階段論》，載《法商研究》2013年第4期。最高人民法院也認(rèn)為，“買受人物權(quán)期待權(quán)之所以要保護，就是因為買受人已經(jīng)為取得物權(quán)履行了一定義務(wù)并以一定的方式對外進行了公示，盡管這種公示的方式較之法定的登記公示方式在效力上較弱”。〔58〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第424頁。

3.債權(quán)物權(quán)化理論

針對某個特定人的相對權(quán)或多或少受到針對第三者的保護，從而在這一點上與絕對權(quán)類似，此種現(xiàn)象被稱為“債權(quán)的物權(quán)化”?！霸谔厥馇闆r下，相對性的債權(quán)也具有對抗一般人的效力，即債權(quán)的物權(quán)化……（案外人異議權(quán)）只要足以否定所涉標(biāo)的物歸屬于債務(wù)人即可……（對于異議人的返還請求權(quán)）并不需要權(quán)利人同時也是物之所有權(quán)人?！薄?9〕湯維建、陳愛飛：《“足以排除強制執(zhí)行民事權(quán)益”的類型化分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。

債權(quán)物權(quán)化的首要類型是預(yù)告登記之債權(quán)，該債權(quán)具有物權(quán)之對世性，但不具有其支配性。〔60〕參見金可可：《預(yù)告登記之性質(zhì)——從德國法的有關(guān)規(guī)定說起》，載《法學(xué)》2007年第7期。最高人民法院也認(rèn)為，預(yù)告登記是“借助不動產(chǎn)登記的作用，以物權(quán)的法律效力來保障債權(quán)目的的實現(xiàn)”?！?1〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第439頁。事實上，依《異議復(fù)議規(guī)定》第30條，經(jīng)預(yù)告登記之不動產(chǎn)的受讓人無權(quán)提出查封異議，但有權(quán)提出處分異議。然而，德國法的情形有所不同，預(yù)告登記債權(quán)人并不享有《德國民事訴訟法》第771條意義上的任何阻止讓與的權(quán)利，不能排除強制執(zhí)行，但可享有《德國民法典》第883條和第888條的保護，在強制拍賣中其權(quán)利視為已登記權(quán)利，具有《德國強制拍賣與強制管理法》（ZVG）第10條第1款第4項所規(guī)定的權(quán)利順位，〔62〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.39.即屬于不因查封而無效的基于土地權(quán)利而享有的債權(quán)?！?3〕《德國強制拍賣與強制管理法》（ZVG）第10條第1款規(guī)定的前三項順位的債權(quán)分別是強制管理所生費用之債、維護房屋所生共益之債以及土地公共負(fù)擔(dān)之債（稅等）?？梢?，德國法上的預(yù)告登記不能阻礙標(biāo)的物被查封，甚至不能阻止其被強制拍賣，〔64〕同前注〔29〕，鮑爾、施蒂爾納書，第438頁。其效力較中國法規(guī)定更弱。這種差異是制度設(shè)定所致，就此而言，盡管在德國預(yù)告登記可能不是債權(quán)物權(quán)化或者不具有準(zhǔn)物權(quán)的效力（僅有追及效力和順位效力），但在中國預(yù)告登記之債權(quán)具有準(zhǔn)物權(quán)效力。

債權(quán)物權(quán)化的另一范例是不動產(chǎn)租賃權(quán)物權(quán)化。“房屋、基地及耕地承租人在上述特別立法保護下，已取得與不動產(chǎn)用益物權(quán)相類、甚或更優(yōu)越之地位?！薄?5〕謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第427頁?！熬头课莼蚋刈赓U而言，房屋承租人與耕地租賃人（佃農(nóng)）大多為社會經(jīng)濟弱者，其與出租人簽訂租賃契約時，往往居于劣勢之地位?！薄?6〕蘇永欽：《關(guān)于租賃權(quán)物權(quán)效力的幾個問題》，載蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第379頁。從保護弱勢群體利益、維護生存居住權(quán)以及提高物之利用效率角度而言，有必要使不動產(chǎn)租賃權(quán)物權(quán)化。債權(quán)物權(quán)化的本質(zhì)是在絕對的物權(quán)法定主義和孱弱的債權(quán)保護之間取得平衡。依《異議復(fù)議規(guī)定》第31條，不動產(chǎn)承租人可以提出執(zhí)行異議以阻止在租賃期內(nèi)向受讓人移交不動產(chǎn)。除預(yù)告登記和租賃權(quán)之外，債權(quán)物權(quán)化還可推廣至“從債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的占有的權(quán)利”，“就其結(jié)構(gòu)說，它也是一種支配權(quán)，而不是債權(quán)……如果權(quán)利人占有了這個物，權(quán)利就再次在一定程度上‘物權(quán)化’了”?！?7〕同前注〔46〕，卡爾·拉倫茨書，第303頁。

綜上可知，以中國式物權(quán)期待權(quán)理論為主，以事實物權(quán)理論、債權(quán)物權(quán)化理論為輔，立基于占有之上的不動產(chǎn)取得型債權(quán)請求權(quán)獲得了在特殊條件下具有對世性和排他力的法律地位。

（三）離婚清算債權(quán)可排除強制執(zhí)行的理論證成

本文認(rèn)為，約定所有權(quán)人的離婚清算債權(quán)在符合特定要件時也可排除針對房產(chǎn)的強制執(zhí)行，理由如下。第一，作為第三人異議之訴根源的產(chǎn)權(quán)登記與產(chǎn)權(quán)的真實歸屬不符，在我國當(dāng)下仍是一種常態(tài)。一方面，不動產(chǎn)登記簿記載的準(zhǔn)確性并不盡如人意?！?8〕參見許德風(fēng)：《不動產(chǎn)一物二賣問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第3期。另一方面，“根據(jù)我國民間習(xí)慣，夫妻共有或家庭共有等場合，不動產(chǎn)登記簿記載的物權(quán)人往往只有部分成員”，〔69〕王洪亮：《論登記公信力的相對化》，載《比較法研究》2009年第5期。我國的夫妻法定財產(chǎn)制使得不動產(chǎn)登記存在“公示失靈”的現(xiàn)象，〔70〕參見賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。此種常見的“名實不符”的不動產(chǎn)登記不會被視為錯誤。而在德國，真實物權(quán)與名義物權(quán)也會發(fā)生脫節(jié)，但法律對此采取壓制立場。例如，若夫妻采約定共同財產(chǎn)制，則任何一方配偶取得的不動產(chǎn)均為共有財產(chǎn)；若取得方在土地登記簿上只將自己登記為所有權(quán)人，則該記載“只在邏輯上一秒是正確的，隨后即屬不正確（unrichtig）”。〔71〕Vgl.Kanzleiter, Muenchener Kommentar zum BGB, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1416 Rn.26.另一方配偶即便不是共同財產(chǎn)管理人，亦可單方行使土地簿更正權(quán)；〔72〕同前注〔19〕，Burkhard Thiele書，§1416 Rn.37.如若放任這種不正確持續(xù)，則“不正確的土地登記簿，會損害該項不正確所涉及之真實權(quán)利人的利益”?！?3〕同前注〔29〕，鮑爾、施蒂爾納書，第365頁。例如，債權(quán)人在債務(wù)人土地上設(shè)定抵押，之后債務(wù)人結(jié)婚并采約定共同財產(chǎn)制，但并未進行土地登記簿更正，那么即使債權(quán)人明知該土地是債務(wù)人夫妻共同財產(chǎn)，也可單獨起訴債務(wù)人并執(zhí)行該土地?！?4〕參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第171頁。通過強制拍賣和強制管理而對土地進行強制執(zhí)行，僅僅以執(zhí)行債務(wù)人被登記為土地所有權(quán)人為要件?！?5〕Vgl.Eickmann, Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., 2013, §1148 Rn.12.與之相反，我國允許夫妻共有房產(chǎn)登記在一方名下，且未規(guī)定不變更為共有登記會有不利后果。在構(gòu)建我國案外人異議之訴規(guī)則時必須重視這種特殊國情。

第二，不動產(chǎn)權(quán)屬名實不符不可歸因于、歸責(zé)于約定所有權(quán)人。此種名實不符的原因有很多，“權(quán)利人的懈?。ㄎ崔k理登記）僅僅是一方面，更多的還是權(quán)利人之外的客觀原因，如房產(chǎn)管理體制的原因”?！?6〕宋魚水：《從實踐的角度分析〈不動產(chǎn)交易適用善意取得制度的限度〉一文的補充建議》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行》，法律出版社2011年版，第86頁。如登記備案的手續(xù)繁瑣、流程費時費力，有一定的時間、精力和費用支出，變更登記有滯后性等。〔77〕參見王毓瑩：《執(zhí)行異議之訴案件的裁判思路》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》第67輯，人民法院出版社2017年版，第43頁。在此背景下，一律追求公示標(biāo)準(zhǔn)，勢必會導(dǎo)致對事實權(quán)利人保護不周，甚至?xí)?yán)重?fù)p害實質(zhì)正義?！?8〕參見王聰：《案外人執(zhí)行異議之訴中異議事由的類型化研究——以“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”為中心》，載《法治研究》2018年第4期。在這一方面，我國臺灣地區(qū)針對因夫妻房產(chǎn)登記制度變化而導(dǎo)致的房產(chǎn)權(quán)屬名實不符為當(dāng)事人設(shè)定了一年緩沖期，供當(dāng)事人自由選擇是否變更登記，〔79〕同前注〔43〕，沈建興書，第336頁。這種做法值得借鑒。我國目前仍在施行夫妻共同財產(chǎn)制，房產(chǎn)權(quán)屬的名實不符是現(xiàn)行法律制度（法定夫妻財產(chǎn)制與不動產(chǎn)登記制度）之間的不協(xié)調(diào)所造成的。離婚后未能及時變更房產(chǎn)登記未必可歸責(zé)于、歸因于約定所有權(quán)人，例如按揭貸款未還清前過戶登記通常不被允許。

第三，約定所有權(quán)人與不動產(chǎn)買受人法律地位的類似性。如前所述，依《異議復(fù)議規(guī)定》第28條，當(dāng)不動產(chǎn)買受人符合四項要件時，其就被認(rèn)為享有物權(quán)期待權(quán)和事實物權(quán)，且被認(rèn)為是不動產(chǎn)的“實際權(quán)利人”，從而可排除針對不動產(chǎn)的強制執(zhí)行。在離婚清算債權(quán)場合，這四項要件也可以同時具備，如不動產(chǎn)未及時變更登記不可歸責(zé)于案外人，房產(chǎn)分割協(xié)議可類比買賣合同，占有要件也較易滿足；至于價款支付，離婚房產(chǎn)歸屬約定通常也包含了各種對價。就此而言，約定所有權(quán)人完全可類比不動產(chǎn)買受人。支撐不動產(chǎn)買受人之債權(quán)具有排除強制執(zhí)行效力的各種正當(dāng)化理論，如物權(quán)期待權(quán)、事實物權(quán)以及債權(quán)物權(quán)化理論，均可適用于約定所有權(quán)人。事實上，最高人民法院的執(zhí)行法官持同樣見解：“從實際權(quán)利人的角度考量，如果其（約定所有權(quán)人）已經(jīng)實際占有使用房屋，且房屋產(chǎn)權(quán)登記正在辦理變更或者對于未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記沒有過錯，則其距離完整的法律意義的所有權(quán)人僅僅有一步之遙，其享有的權(quán)利的性質(zhì)為物權(quán)期待權(quán)，對其應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于普通金錢債權(quán)人予以保護。”〔80〕王毓瑩：《離婚協(xié)議關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的約定能否對抗申請執(zhí)行人》，載《人民法院報》2017年11月22日，第7 版。

第四，約定所有權(quán)人法律地位的特殊性。房產(chǎn)買受人的債權(quán)是純粹的合同履行請求權(quán)，而約定所有權(quán)人原本是系爭房產(chǎn)的共同共有人，這部分所有權(quán)不因離婚而轉(zhuǎn)變成債權(quán)，〔81〕參見最高人民法院（2017）最高法民申字第3915號民事裁定書。并非只是單純的清算債權(quán)人。〔82〕《查封規(guī)定》第14條僅規(guī)定可查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的共有財產(chǎn)，但未規(guī)定當(dāng)申請執(zhí)行人未代為提起析產(chǎn)之訴時，其能否整體拍賣共有財產(chǎn)，現(xiàn)行法也未明確此時執(zhí)行標(biāo)的的共有人能否提起執(zhí)行異議之訴以阻止拍賣整個財產(chǎn)。對此，各地法院的做法有所不同。“從權(quán)利的取得來源看，涉案房屋在離婚前通常為夫妻共有，實際權(quán)利人與執(zhí)行標(biāo)的的關(guān)聯(lián)程度更為密切。普通金錢債權(quán)的申請執(zhí)行人和執(zhí)行標(biāo)的的關(guān)聯(lián)程度明顯要弱，其對于執(zhí)行標(biāo)的并不享有直接支配關(guān)系?！薄?3〕同前注〔80〕，王毓瑩文。就此而言，約定所有權(quán)人的法律地位要優(yōu)于房產(chǎn)買受人。

第五，系爭房產(chǎn)不屬于名義登記人的責(zé)任財產(chǎn)。在夫妻尚未離婚時，夫妻任何一方的個人債務(wù)只能以其個人財產(chǎn)及其在夫妻共同財產(chǎn)中的份額清償，其債權(quán)人不能執(zhí)行夫妻另一方的份額；在夫妻離婚后，在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議大致公平、合理的前提下，約定所有權(quán)人按約定取得系爭房產(chǎn)的全部份額，但通常是通過在其他財產(chǎn)分割上的讓步實現(xiàn)的。執(zhí)行債權(quán)人不應(yīng)指望將被執(zhí)行人的全部婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)都當(dāng)作其離婚后的責(zé)任財產(chǎn)，其中必然有一部分應(yīng)屬于被執(zhí)行人前配偶所有，離婚房產(chǎn)歸屬約定不過是這種財產(chǎn)清算的具體體現(xiàn)而已。也就是說，名義登記人的責(zé)任財產(chǎn)總體上很可能并未減少。這與不動產(chǎn)買受人須支付全部房款從而并未在總體上減少賣方責(zé)任財產(chǎn)故可排除強制執(zhí)行的原理是一樣的。

第六，法政策的特殊考量。債權(quán)在理論上雖具有平等性，但完全可以基于特殊的法政策對債權(quán)進行等級劃分，形成不同順位的債權(quán)序列。對于第三人執(zhí)行異議之訴而言，關(guān)鍵是比較申請執(zhí)行人的變價權(quán)與第三人的實體權(quán)之間何者效力更強?！?4〕同前注〔30〕，Karsten Schmidt、Brinkmann 書，§771 Rn.16.有觀點積極倡導(dǎo)所謂的“債權(quán)競合方案”，這無非是在復(fù)數(shù)債權(quán)中人為地區(qū)分出優(yōu)劣等級?！?5〕同前注〔18〕，趙晉山、王赫文。這種區(qū)分經(jīng)常依賴于法政策?！霸谕粓?zhí)行標(biāo)的物上存在的不同性質(zhì)的權(quán)利發(fā)生沖突時……在兼顧經(jīng)營者商業(yè)利益的同時向相對弱勢方適度傾斜?！薄?6〕王毓瑩、司偉：《程序進路、裁判理念與審查標(biāo)準(zhǔn)——淺議執(zhí)行異議之訴審理的三個基點》，載《人民司法·案例》2018年第14期。對相對弱勢方傾斜保護的法政策諸如保障消費者及業(yè)主的居住權(quán)、遵循生存利益大于經(jīng)營利益。〔87〕同前注〔54〕，王利明書，第113頁。法國法也有基于法政策的特別規(guī)定，例如屬于未成年人的不動產(chǎn)不得強制執(zhí)行，使用權(quán)和居住權(quán)（droits d’usage et d’habitation）不得強制執(zhí)行?！?8〕同前注〔35〕，Gérard Couchez、Daniel Lebeau書，n°63, p.41, 225.最高人民法院曾指出：“《查封規(guī)定》第17條適用的基本社會環(huán)境和制度基礎(chǔ)并未得到根本改變，社會上仍然存在大量非買受人原因而未登記的不動產(chǎn)，如果不加分別一律準(zhǔn)予強制執(zhí)行，將會危及社會穩(wěn)定?！薄?9〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第422頁。此項法政策理由同樣適用于離婚房產(chǎn)分割協(xié)議場合。

第七，比較法上的參考。若實行增益共同財產(chǎn)制的德國配偶共有一套不動產(chǎn)，且其中一方除了該不動產(chǎn)上的共有份額外幾乎沒有別的財產(chǎn)，則對該不動產(chǎn)提出的分割拍賣申請亦需另一方配偶的同意（《德國民法典》第1365條），這一點對于因為離婚或分居而進行財產(chǎn)分割的配偶尤為重要?！?0〕參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第130頁。倘若先有強制拍賣申請，后有離婚判決，則另一方配偶可通過第三人異議之訴對該強制拍賣行使否決權(quán)?！?1〕同前注〔19〕，Burkhard Thiele書，§1365 Rn.46.可見，對于不屬于自身所有的他方份額，為保護其在離婚不動產(chǎn)分割時的利益，德國法仍然對其提供保護。

第八，主流審判實踐也認(rèn)可離婚協(xié)議的排除力?！?2〕同前注〔77〕，王毓瑩文，第53頁。在筆者統(tǒng)計的樣本數(shù)據(jù)中，有35.7%的裁判文書支持離婚房產(chǎn)權(quán)屬約定對強制執(zhí)行的排除力。最高人民法院在2014年和2017年審理的兩起案件〔93〕參見最高人民法院（2013）民申字第2385號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民申字第3915號民事裁定書。中否定離婚協(xié)議可排除強制執(zhí)行，理由是異議人僅享有債權(quán)。而其在另四起案件〔94〕參見最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書、最高人民法院（2016）最高法民申字第2246號民事裁定書（與前者為同一起案件），最高人民法院（2017）最高法民終字第42號民事判決書，最高人民法院（2018）最高法民申字第613號民事裁定書以及最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。中卻改變立場，主要理由是異議人的變更登記請求權(quán)優(yōu)于執(zhí)行申請人的一般金錢債權(quán)。

當(dāng)然，并非一切離婚房產(chǎn)分割協(xié)議均可對抗針對房產(chǎn)的強制執(zhí)行，因為無條件保障約定所有權(quán)人的期待權(quán)必然會嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益。因此，有必要探究離婚協(xié)議排除強制執(zhí)行的要件。由表2可知，審判實踐在法無明文規(guī)定的情況下，通過類比不動產(chǎn)買受人的相關(guān)規(guī)定，為約定所有權(quán)人的執(zhí)行異議權(quán)創(chuàng)設(shè)出若干理據(jù)。以下對這些說理分別予以檢視。

表2 支持案外人執(zhí)行異議訴請之裁判理由統(tǒng)計表（共263份裁判文書）

三、執(zhí)行債權(quán)為普通金錢債權(quán)或無償取得之債權(quán)

（一）須為金錢債權(quán)

如表2所示，在263份支持執(zhí)行異議訴請的裁判文書中，有145份明確提及申請執(zhí)行債權(quán)為普通金錢債權(quán)。本文認(rèn)為，這是約定所有權(quán)人排除針對房產(chǎn)的強制執(zhí)行的首項要件，理由如下。

第一，類比不動產(chǎn)買受人之期待權(quán)的相關(guān)規(guī)定。依《異議復(fù)議規(guī)定》第28條，不動產(chǎn)買受人的期待權(quán)能夠排除的只是“金錢債權(quán)執(zhí)行”。因為倘若申請執(zhí)行人和案外人享有的都是物之交付請求權(quán)，則可能都存在“同樣的物權(quán)期待權(quán)等因素，恐不能簡單得出案外人的物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先的結(jié)論”。〔95〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第423頁。該理由同樣適用于離婚房產(chǎn)分割的場合。另外，依《異議復(fù)議規(guī)定》第29條，購房消費者之期待權(quán)僅優(yōu)先于申請執(zhí)行人的普通金錢債權(quán)，其理由亦同。

第二，離婚清算債權(quán)優(yōu)先于普通金錢債權(quán)具有正當(dāng)性?！胺蚱薰餐敭a(chǎn)分割協(xié)議不同于一般民事契約，屬于《婚姻法》特別調(diào)整范疇，而申請執(zhí)行人并不屬于善意第三人，其所享有的債權(quán)是不具備排他性的種類物之債，不存在信賴?yán)嬷畵p害，故未登記方的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先保護?！薄?6〕同前注〔78〕，王聰文。

附帶一提的是以物抵債協(xié)議的債權(quán)。名義登記人在離婚后、產(chǎn)權(quán)變更登記前，與其債權(quán)人簽訂以物抵債協(xié)議，將其名下的房產(chǎn)用于抵扣其金錢債務(wù)，在這種情形下，抵債協(xié)議的債權(quán)雖非金錢債權(quán)（而是登記請求權(quán)和交付請求權(quán)），但其源于金錢債權(quán)，“抵債協(xié)議的目的是消滅金錢債”，〔97〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第429頁。以物抵債協(xié)議的債權(quán)本質(zhì)上還是金錢債權(quán)?！鞍竿馊水愖h之訴中的權(quán)益對抗，應(yīng)為案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有的民事權(quán)益能否對抗申請執(zhí)行人執(zhí)行債權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)權(quán)利，而非能否對抗申請執(zhí)行人的執(zhí)行債權(quán)。”〔98〕肖建國、莊詩岳：《論案外人異議之訴中足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益——以虛假登記財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，載《法律適用》2018年第15期。

（二）或為無償取得的其他債權(quán)

債權(quán)不具有公示性，若賦予其排他性和對抗力，會損害善意第三人的信賴?yán)妫M而破壞交易安全。不過也應(yīng)注意的是，為了保護交易安全，登記簿公信力制度過分犧牲了真實權(quán)利人的利益，故在法律上須予以適當(dāng)?shù)钠胶?，例如在德國，通過非法律行為取得物上權(quán)益的人，以及通過無償法律行為取得利益的第三人等并不屬于市場交易的第三人，不享有特殊的信賴保護?！?9〕同前注〔69〕，王洪亮文。正因為如此，我國善意取得制度要求第三人必須具備合理對價?！霸谟嘘P(guān)未辦理過戶登記的房屋的執(zhí)行異議之訴中，房屋登記權(quán)利人的其他債權(quán)人并沒有與房屋登記權(quán)利人就該房屋發(fā)生物權(quán)交易，從而沒有產(chǎn)生所謂的信賴?yán)?，更談不上信賴?yán)娴膯适Я??！薄?00〕鄭曉劍：《案外人異議之訴遭遇物權(quán)公示的問題及出路》，載《南都學(xué)刊》2014年第6期。

倘若名義登記人在離婚后、產(chǎn)權(quán)變更登記前，又將系爭房產(chǎn)無償贈與他人，后者基于贈與合同對系爭房產(chǎn)享有合同履行請求權(quán)。在這種情況下，盡管申請執(zhí)行人享有的并非金錢債權(quán)，但約定所有權(quán)人同樣可基于離婚清算債權(quán)而提出執(zhí)行異議。且不說約定所有權(quán)人對系爭房產(chǎn)仍享有一半的所有權(quán)，單單就另一半清算債權(quán)而言，在其他條件相同時，也應(yīng)遵循“有償勝無償”的規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條對于同一普通動產(chǎn)多重買賣情形下的復(fù)數(shù)交付請求權(quán)的優(yōu)劣順位作了規(guī)定，若均未受領(lǐng)交付，則“先行支付價款的買受人”之交付請求權(quán)具有優(yōu)先效力。此原理同樣適用于不動產(chǎn)場合，付款及付款數(shù)額也構(gòu)成了債權(quán)之物權(quán)期待權(quán)進程中的重要步驟。

附帶一提的是在遺贈、遺囑繼承以及法定繼承等場合，相關(guān)受益人取得名義登記人的遺產(chǎn)均屬于無償取得。依《繼承法》第33條、第34條，繼承遺產(chǎn)、執(zhí)行遺贈應(yīng)先清償被繼承人的債務(wù)。據(jù)此，約定所有權(quán)人基于離婚協(xié)議的債權(quán)亦可對抗名義登記人的受遺贈人或繼承人。

（三）執(zhí)行債權(quán)無擔(dān)?；驘o法定優(yōu)先地位

對于不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)能否對抗擔(dān)保物權(quán)，最高人民法院近期有兩個截然相反的裁決。在“安留軍與馬虎令、洛陽云外樓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴”案中，法院認(rèn)為：“本案因同時存在‘登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)’與‘登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房’兩種情形……原判決根據(jù)查明的事實認(rèn)為本案符合第28條規(guī)定的條件，并據(jù)此認(rèn)定馬虎令享有的物權(quán)期待權(quán)可以排除安留軍的擔(dān)保物權(quán)，適用法律并無不當(dāng)。”〔101〕最高人民法院（2018）最高法民申字第4090號民事裁定書。而在“李躍、衡陽農(nóng)商行執(zhí)行異議之訴”案中，最高人民法院卻認(rèn)為：“《異議復(fù)議規(guī)定》第28條僅能對抗對被執(zhí)行人享有普通債權(quán)的債權(quán)人。衡陽農(nóng)商行作為申請執(zhí)行人對案涉房產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)，即便本案情形符合《異議復(fù)議規(guī)定》第28條的規(guī)定，李躍也不得請求排除擔(dān)保物權(quán)人申請的執(zhí)行?！薄?02〕最高人民法院（2018）最高法民申字第5078號民事裁定書。

本文認(rèn)為，在上述兩案中，前者的錯誤十分明顯。誠然，《異議復(fù)議規(guī)定》第28條和第29條可發(fā)生競合，當(dāng)事人可擇一援引，但不可合并援引；第28條規(guī)定的不動產(chǎn)買受人不存在對抗優(yōu)先債權(quán)的法律依據(jù)及其正當(dāng)法理，而第29條規(guī)定的購房消費者物權(quán)期待權(quán)可對抗有擔(dān)保的債權(quán)，其正當(dāng)性在于業(yè)主作為消費者獲得的特殊保護，其淵源是《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）第2條，兩者不能混用。

《異議復(fù)議規(guī)定》第27條規(guī)定，申請執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，除非法律另有規(guī)定。主流觀點認(rèn)為，《異議復(fù)議規(guī)定》第28條不屬于第27條但書條款規(guī)定的內(nèi)容。〔103〕參見王毓瑩：《不動產(chǎn)買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理》，載《人民法院報》2019年2月21日，第7版。如前所述，離婚協(xié)議債權(quán)更類似于《異議復(fù)議規(guī)定》第28條（而非第29條）規(guī)定的不動產(chǎn)買受人的債權(quán)，因此，離婚協(xié)議債權(quán)能對抗的只是無擔(dān)保的普通金錢債權(quán)強制執(zhí)行，對于有擔(dān)保的或者其他優(yōu)先受償?shù)慕疱X債權(quán)強制執(zhí)行則不能對抗。例如，涉案房產(chǎn)上存在抵押權(quán)，名義登記人到期無力償還債務(wù)，債權(quán)人作為抵押權(quán)人向法院申請拍賣房屋，約定所有權(quán)人不能作為異議人排除債權(quán)人的執(zhí)行申請。此時，即便是所有權(quán)人也無法排除抵押權(quán)人的強制執(zhí)行，更不要說約定所有權(quán)人之物權(quán)期待權(quán)。

四、案外人異議方之要件

（一）離婚協(xié)議債權(quán)須在房產(chǎn)特定查封前產(chǎn)生并合法有效

如表1所示，在469份駁回執(zhí)行異議訴請的裁判文書中，有7份提及離婚發(fā)生在查封后；如表2所示，在263份支持執(zhí)行異議訴請的裁判文書中，有163份提及離婚協(xié)議在查封前已生效，作為裁判理由出現(xiàn)頻率最高。本文認(rèn)為，離婚協(xié)議債權(quán)須在房產(chǎn)特定查封前產(chǎn)生并合法有效，此為排除強制執(zhí)行的第二項要件。

《查封規(guī)定》第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！笨梢姡榉鈱Ρ粓?zhí)行人的效力主要為對其所有權(quán)所具有的占有、使用、收益、處分權(quán)能的剝奪與限制。據(jù)此，在名義登記人之債權(quán)人申請法院對涉案房產(chǎn)查封之后，名義登記人設(shè)定的任何權(quán)利負(fù)擔(dān)（包括通過離婚協(xié)議設(shè)定債務(wù)）均不得對抗申請執(zhí)行人。而且，查封對于申請執(zhí)行人的效力還體現(xiàn)在一定條件下的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，〔104〕參見江必新主編：《強制執(zhí)行法理論與實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第545頁。就此而言，查封在先的執(zhí)行債權(quán)也優(yōu)先于生效在后的離婚債權(quán)?！皞鶛?quán)的成立時間……在權(quán)利發(fā)生沖突時，其也是考量的因素。例如，當(dāng)雙方的約定早于法院采取查封扣押之前，且并不存在惡意逃債的故意，應(yīng)當(dāng)支持實際權(quán)利人阻卻執(zhí)行的主張，反之則不能。”〔105〕同前注〔80〕，王毓瑩文。

此項要件對應(yīng)于《異議復(fù)議規(guī)定》第28條第1項所規(guī)定的“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”。最高人民法院認(rèn)為，“對其（買受人物權(quán)期待權(quán)）保護的前提和基礎(chǔ)也是其未來將過渡為物權(quán)，因此，作為其基礎(chǔ)權(quán)利的債權(quán)必須合法有效……（合法有效書面買賣合同）也為執(zhí)行機構(gòu)甄別真實的買受人提供證據(jù)”?！?06〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第423頁。這兩項理由同樣適用于本文論題。其一，離婚協(xié)議債權(quán)合法有效，即要求離婚協(xié)議債權(quán)須在房產(chǎn)特定查封前發(fā)生。其二，若允許被執(zhí)行人在房產(chǎn)查封后再通過離婚協(xié)議予以分割，極易使離婚協(xié)議淪為逃避房產(chǎn)強制執(zhí)行的工具。

審判實踐對于該項要件基本上持肯定態(tài)度。在“鐘永玉與王光、林榮達案外人執(zhí)行異議糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，王光（執(zhí)行債權(quán)人）與林榮達（名義登記人）的金錢債權(quán)，系后者與鐘永玉（約定所有權(quán)人）離婚后發(fā)生的，屬于名義登記人的個人債務(wù)，訟爭房屋在執(zhí)行債權(quán)發(fā)生時已不是名義登記人的責(zé)任財產(chǎn)，“在王光與林榮達交易時以及最終形成金錢債權(quán)的過程中，訴爭房產(chǎn)都未影響到林榮達的責(zé)任財產(chǎn)。在此意義上，鐘永玉的請求權(quán)即使排除王光債權(quán)的執(zhí)行，也并未對王光債權(quán)的實現(xiàn)形成不利影響”?！?07〕最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。

對于本項要件，有三點需要澄清。第一，一處房產(chǎn)之上或有多個查封，離婚協(xié)議債權(quán)應(yīng)于房產(chǎn)查封前產(chǎn)生，是指于執(zhí)行申請人之申請查封之前，還是指在房產(chǎn)上的一切查封之前？答案應(yīng)是前者。因為《查封規(guī)定》第26條規(guī)定，查封后被執(zhí)行人設(shè)定負(fù)擔(dān)行為或處分行為“不得對抗申請執(zhí)行人”，而未規(guī)定對所有人“絕對無效”，也就是說，在查封的絕對效力和相對效力之間，現(xiàn)行法選擇了后者，因為“采用查封效力的絕對性不利于促進交易和流轉(zhuǎn)”?！?08〕同前注〔104〕，江必新主編書，第546頁。

第二，該項要件要求離婚協(xié)議債權(quán)早于申請執(zhí)行人的查封時間，但并不要求早于執(zhí)行債權(quán)的成立時間。江蘇省高級人民法院2019年3月9日發(fā)布的《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》第27條第（2）項規(guī)定：“案涉房產(chǎn)仍在被執(zhí)行人名下……被執(zhí)行人原配偶以其為權(quán)利人為由……請求排除執(zhí)行的，不予支持。但其提供的證據(jù)能夠證明其對未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記沒有過錯，且離婚財產(chǎn)分割行為早于執(zhí)行依據(jù)所確定的債務(wù)形成時間的，應(yīng)予支持。”〔109〕參見http://www.chinatrial.net.cn/news/25623.html，2019年3月28日訪問。其將執(zhí)行債權(quán)的形成時間與離婚財產(chǎn)分割時間作對比并不妥當(dāng)。首先，無論是《查封規(guī)定》還是《異議復(fù)議規(guī)定》均無將執(zhí)行債權(quán)形成時間作為裁判標(biāo)準(zhǔn)的先例，在不動產(chǎn)買受人和消費型購房者的執(zhí)行異議權(quán)中均無類似規(guī)定。其次，債權(quán)具有平等性，復(fù)數(shù)債權(quán)發(fā)生時間的早晚不影響它們之間的平等性；查封則不然，查封具有凍結(jié)效力，因此查封時間才是決定性標(biāo)準(zhǔn)。最后，對于被執(zhí)行人的個人債務(wù)發(fā)生時間，其配偶無法控制，甚至并不知情，因此，將這種具有隱蔽性的一方個人債務(wù)發(fā)生時間作為另一方配偶能否排除強制執(zhí)行的決定性標(biāo)準(zhǔn)，顯然對后者過于苛刻，這是一種不可測的風(fēng)險。

第三，離婚協(xié)議債權(quán)合法有效意味著離婚協(xié)議本身并無違法或背俗的情形?！叭绻p方將夫妻共同入股公司的房屋約定為一方所有，還要考量雙方是否有權(quán)作出該項約定，以及該約定是否對于公司外部債權(quán)人的利益會造成損害?！薄?10〕同前注〔80〕，王毓瑩文。在實踐中，離婚雙方有時締結(jié)多份離婚協(xié)議，若財產(chǎn)清算內(nèi)容沖突，則應(yīng)以民政局備案協(xié)議為有效協(xié)議，因為在邏輯上，備案的版本是離婚證頒發(fā)前最后的版本。另外，對于離婚房產(chǎn)歸屬附停止條件的，須查明該條件在執(zhí)行異議之訴一審辯論終結(jié)前是否成就，未成就者不得排除強制執(zhí)行。〔111〕參見劉學(xué)在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議之訴的構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2008年第6期。

（二）案外人在查封前合法占有不動產(chǎn)

如表1所示，在469份駁回執(zhí)行異議訴請的裁判文書中，僅有2份提及約定所有權(quán)人未占有被執(zhí)行房產(chǎn)；如表2所示，在263份支持執(zhí)行異議訴請的裁判文書中，有107份提到約定所有權(quán)人已占有被執(zhí)行房產(chǎn)。對此可以解讀如下：其一，在本文論題場合下，約定所有權(quán)人在查封前已占有被執(zhí)行房產(chǎn)是常態(tài)，故法院在駁回執(zhí)行異議訴請時很少能著力于此；其二，法院只須認(rèn)定約定所有權(quán)人對被執(zhí)行房產(chǎn)僅享有債權(quán)即可認(rèn)為其已充分說理，不必再論其他；其三，在支持約定所有權(quán)人執(zhí)行異議訴請的場合，裁判說理義務(wù)更重，故有必要在裁判中強調(diào)占有這一表征物權(quán)的事實。

本文認(rèn)為，約定所有權(quán)人在特定查封前已占有涉案房產(chǎn)是其異議權(quán)的第三項構(gòu)成要件。此項要件對應(yīng)于《異議復(fù)議規(guī)定》第28條第2項所規(guī)定的“在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)”。該要件的正當(dāng)性在于以下三個方面。其一，依《查封規(guī)定》第26條，在不動產(chǎn)查封后，被執(zhí)行人不得擅自轉(zhuǎn)移房產(chǎn)的占有，否則即屬無效，不得對抗申請執(zhí)行人。其二，“要求在查封前已經(jīng)占有不動產(chǎn)，也是為了減少被執(zhí)行人與第三人惡意串通的可能性”?！?12〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第424頁。其三，占有不動產(chǎn)非法定的、但具有一定效力的公示方法，因而也成為物權(quán)期待權(quán)或債權(quán)物權(quán)化的重要考量因素。尚未完成房產(chǎn)占有的債權(quán)人很難稱得上對特定房產(chǎn)享有一種物權(quán)期待權(quán)，從而令其債權(quán)可排除強制執(zhí)行的正當(dāng)性也大為削弱。

不過考慮到現(xiàn)實情況的復(fù)雜性，此處的占有要件不宜過嚴(yán)。它既包括約定所有權(quán)人單獨地占有涉案房屋，也包括約定所有權(quán)人和名義登記人或其子女共同占有該房屋，還包括其間接占有該房屋（如將房屋出租給他人）等情形。它不僅包括現(xiàn)實交付，也包括觀念交付，如指示交付?！?13〕參見最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。

（三）案外人對未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記無過錯

如表1所示，在駁回執(zhí)行異議訴請的469份裁判文書中，有6份提及約定所有權(quán)人對未及時辦理房產(chǎn)過戶登記有過錯或構(gòu)成主要原因；如表2所示，在支持執(zhí)行異議訴請的263份裁判文書中，有80份提及約定所有權(quán)人對未及時辦理房產(chǎn)過戶登記無過錯或并非主要原因。

本文認(rèn)為，離婚協(xié)議債權(quán)可排除強制執(zhí)行的第四項要件是約定所有權(quán)人對于涉案房產(chǎn)未及時辦理產(chǎn)權(quán)變更登記無過錯。此項要件對應(yīng)于《異議復(fù)議規(guī)定》第28條第4項所規(guī)定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。須強調(diào)的是，該表述不如《查封規(guī)定》第17條（“第三人對此沒有過錯”）準(zhǔn)確。從文義上看，《查封規(guī)定》強調(diào)的是“無可歸責(zé)性”，而《異議復(fù)議規(guī)定》強調(diào)的是“無可歸因性”，兩者顯有區(qū)別，后者門檻更高。不過，最高人民法院編寫的釋義書仍將“并非買受人的原因”解釋為“并非買受人的過錯”。〔114〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第425頁。如此解釋是恰當(dāng)?shù)?，因“無可歸因性”要件過于嚴(yán)格，完全符合者極少，對保護無過錯的約定所有權(quán)人不利。

在離婚后未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記的原因有很多，在以下情形中約定所有權(quán)人均無過錯。首先，夫妻共有房產(chǎn)只登記在一方名下的情形在我國極其普遍。在離婚后，即使雙方立即著手辦理產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，也需要一定的過程和時間（至少應(yīng)給予三個月期限）。其次，倘若房屋按揭貸款在離婚時尚未還清，則在房屋有抵押時，在很多地方無從辦理過戶登記?！?15〕參見最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。有的法院甚至將案外人無過錯放寬到無重大過錯，“何芬芬與陳東未及時辦理訟爭房產(chǎn)變更登記的原因是離婚約定由陳東將訟爭房產(chǎn)上的按揭貸款還清后再過戶……何芬芬主觀上不屬于故意拖延、拒絕配合辦理訟爭房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記等有重大過失的情況，過錯程度不足以排除其對訟爭房產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)”?！?16〕浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院（2017）浙0502執(zhí)異字第35號民事裁定書。另請參見孫美華、饒群：《離婚協(xié)議關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的約定排除執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法·案例》2018年第17期。再次，還有其他一些客觀限制導(dǎo)致無法辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，例如非按揭的其他抵押權(quán)登記、經(jīng)濟適用房出售年限未滿。最后，由于名義登記人的不配合，導(dǎo)致未能辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。未通過提起訴訟行使物權(quán)登記請求權(quán)并通過法院強制執(zhí)行完成物權(quán)變動的，能否視為約定所有權(quán)人具有過錯？有學(xué)者認(rèn)為：“在出賣人不予協(xié)助的情況下，買受人可以通過訴訟方式請求對方過戶登記。若其未積極行使權(quán)利，其不作為應(yīng)具有可歸責(zé)性……買受人若在可行使權(quán)利主張救濟時長期不作為，他將因自己的過錯不能獲得救濟?！薄?17〕同前注〔44〕，莊加園文。但最高人民法院認(rèn)為：“對于普通的民事主體，不可將其都視為法律專家，此種情況，不能視為買受人有過錯。何況，訴訟和執(zhí)行本身也有一定時間要求，不能滿足對買受人物權(quán)期待權(quán)的保護要求?！薄?18〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第425頁。

在實踐中，未及時辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記也存在可歸責(zé)于約定所有權(quán)人的情形。例如，在離婚后，名義登記人擅自在涉案房產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，約定所有權(quán)人明知而未提出異議，導(dǎo)致后來長期未能辦理產(chǎn)權(quán)變更登記；為了避稅而故意不辦理產(chǎn)權(quán)變更登記；離婚一方為了避免對方再婚而由雙方約定不辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。對于最后一種情形，有觀點認(rèn)為，“雙方離婚，往往約定將房屋歸屬于負(fù)責(zé)撫養(yǎng)子女的一方，為防止其再婚，通常不辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。在實際權(quán)利人已經(jīng)長期居住的情況下……應(yīng)奉行生存利益優(yōu)先原則”。〔119〕同前注〔80〕，王毓瑩文。本文認(rèn)為，離婚雙方在客觀上可辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的情況下卻約定不辦理，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有過錯。因為這種約定本質(zhì)上屬于不動產(chǎn)借名登記，對于這種人為造成的名義權(quán)屬與真實權(quán)屬不一致的情形，自不應(yīng)超越債權(quán)平等性原則給予特殊保護?！?20〕我國臺灣地區(qū)審判實務(wù)認(rèn)為，不動產(chǎn)借名登記契約在雙方之間僅有債權(quán)效力，而此種債權(quán)不足以排除出名人之債權(quán)人申請對不動產(chǎn)強制執(zhí)行。參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”2018年臺上字第637號民事判決?！皬睦婧饬康慕嵌葋砜?，借名人應(yīng)受的保護不應(yīng)較形式上有權(quán)處分下的相對人更多”，〔121〕吳從周：《民法與民事訴訟法之對應(yīng)適用（一）》，元照出版公司2015年版，第238頁。故應(yīng)透過“出名人擅自處分系有權(quán)處分說”“否定借名人的第三人執(zhí)行異議權(quán)”等法律技術(shù)手段抑制借名登記。我國學(xué)者也認(rèn)為，原則上應(yīng)駁回借名人的案外人執(zhí)行異議訴訟請求?！?22〕同前注〔98〕，肖建國、莊詩岳文。

綜上，客觀上可辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記但約定所有權(quán)人主觀上有意不辦理者，皆為有過錯，從而無權(quán)排除執(zhí)行債權(quán)人對系爭房產(chǎn)的強制執(zhí)行。

五、不應(yīng)作為異議權(quán)成立要件的其他因素

（一）“唯一家庭生活住房”不宜作為異議權(quán)成立要件

由表2可知，在263份支持執(zhí)行異議訴請的裁判文書中，有44份將“執(zhí)行標(biāo)的是案外人唯一家庭生活住房”作為裁判理由。例如，有法院指出：“何芬芬名下除訟爭房產(chǎn)外無其他房產(chǎn)，對其主張的對訟爭房產(chǎn)的生存權(quán)益及支配利益的保護應(yīng)優(yōu)先于陳東的普通債權(quán)人對訟爭房產(chǎn)的信賴?yán)娴谋Ｗo?！薄?23〕同前注〔116〕。也有學(xué)者主張：“生存權(quán)屬于基本人權(quán)的重要內(nèi)容之一，（案外人生存權(quán)）在價值位階上高于申請執(zhí)行人的財產(chǎn)權(quán)，優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)保護具有正當(dāng)性?！薄?24〕同前注〔98〕，肖建國、莊詩岳文。不過，本文認(rèn)為，“唯一家庭生活住房”不宜作為離婚協(xié)議債權(quán)排除強制執(zhí)行的要件，理由如下。

首先，現(xiàn)行法對婚姻家庭住房并沒有給予特殊優(yōu)待。相關(guān)討論早先主要集中于夫妻一方擅自處分共同房產(chǎn)時第三人可否善意取得的問題?？隙ǚ秸J(rèn)為，“如果善意第三人付出全家全部積蓄購買的房屋也是其家庭唯一生活住房，此時保障了夫妻另一方的居住權(quán)益則可能使得第三人的居住利益落空”?！?25〕最高人民法院審判監(jiān)督庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第183頁?！敖鉀Q夫妻與第三人之間即婚姻外部的財產(chǎn)關(guān)系，婚姻法應(yīng)當(dāng)讓位于財產(chǎn)法，縱然該房屋屬于家庭共同生活居住，也要適用善意取得制度?！薄?26〕同前注〔15〕，裴樺文。否定方認(rèn)為：“法律保護婚姻家庭住房權(quán)……以維持家庭成員的基本生存需要；法律保護善意當(dāng)事人的受讓物之所有權(quán)，是為了維護交易安全……生存權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于發(fā)展權(quán)?！薄?27〕陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護》，載《法學(xué)》2010年第12期。有學(xué)者引用《德國民法典》第1365條認(rèn)為：“將婚姻生活的唯一不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，必須要經(jīng)過配偶的同意或者追認(rèn)，否則第三人不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)……無論第三人是善意還是惡意，前述結(jié)論都不改變。此時在利益衡量上，維持家庭生活需要相較于交易安全居于更優(yōu)越的地位?！薄?28〕龍俊：《夫妻共同財產(chǎn)的潛在共有》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。

對婚姻家庭住房并無給予特別優(yōu)待的理由，因為一方面，絕大多數(shù)民用住房都是婚姻家庭住房，都要給予優(yōu)待將會使得善意取得制度實質(zhì)上被架空；另一方面，令單身居住用房劣于婚姻家庭住房，這是對未婚者的歧視。至于《德國民法典》第1365條，以下幾點需澄清。其一，本條限制的是配偶對其個人財產(chǎn)的處分自由，而不是對“婚姻生活的唯一不動產(chǎn)”之處分。其二，本條立法目的不是為了捍衛(wèi)家庭成員的生存權(quán)，而是一方面為維持婚姻家庭的經(jīng)濟基礎(chǔ)（不限于住房），另一方面在離婚清算場合確保另一方的增益補償債權(quán)獲得實現(xiàn)?！?29〕Vgl.E.Koch, Muenchener Kommentar zum BGB, Familienrecht I, 7.Aufl., C.H.Beck, 2017, §1365 Rn.1-2.其三，關(guān)于本條的實際運用，一方面，即使家庭生計基礎(chǔ)沒有遭遇到任何危險時本條亦可適用（比如另一方名下亦有婚姻住房）；另一方面，當(dāng)家庭生計基礎(chǔ)遭遇到危險時本條未必能適用，因為本條雖無善意取得制度之適用，但實務(wù)通說認(rèn)為，非處分方須證明第三人為惡意（明知交易標(biāo)的構(gòu)成處分方財產(chǎn)之大部），否則不能援用本條?！?30〕同上注，邊碼 3、28。

其次，現(xiàn)行法對唯一生活住房的執(zhí)行已有特別保護的規(guī)定。《異議復(fù)議規(guī)定》第20條規(guī)定，只要被執(zhí)行人的扶養(yǎng)義務(wù)人名下有住房的，或者申請執(zhí)行人按當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者按當(dāng)?shù)刈饨饦?biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人提供5-8年租金的，被執(zhí)行人的唯一生活住房原則上亦可執(zhí)行。在本條之外，不宜再考量唯一生活住房因素。

最后，約定所有權(quán)人的法律地位更類似于《異議復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的不動產(chǎn)買受人，而非同法第29條規(guī)定的商品房消費者。該第29條是基于生存權(quán)至上考慮設(shè)置的特別規(guī)定，但約定所有權(quán)人基于離婚清算關(guān)系而分得房產(chǎn)，不同于消費者從房地產(chǎn)公司購買一手商品房，因而前者的法律地位更接近于一般的不動產(chǎn)買受人，而非商品房消費者。因此，該第28條未規(guī)定但該第29條所規(guī)定“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”這項要件，不應(yīng)出現(xiàn)在約定所有權(quán)人排除強制執(zhí)行的場合。亦即既不應(yīng)該要求涉案房產(chǎn)是約定所有權(quán)人的“唯一房產(chǎn)”，也不應(yīng)要求是其“生活住房”。

進言之，在《異議復(fù)議規(guī)定》第29條的適用中，也要注意“這里的‘無其他用于居住的房屋’，是指買受人在被執(zhí)行房屋所在地名下無其他能用于居住的房屋”。〔131〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第433頁。最高人民法院還曾指出，“（執(zhí)行申請人提出）該條規(guī)定的‘其名下’無其他用于居住的房屋，不僅包括購房者本人，還應(yīng)包括購房者的配偶、子女名下也都沒有其他用于居住的房屋。該理由沒有法律依據(jù)，本院不予支持”?！?32〕最高人民法院（2018）最高法民申字第4776號民事裁定書。當(dāng)然，也有法官對此持不同意見。同前注〔103〕，王毓瑩文。

另外，訟爭房屋是生活用房還是商業(yè)用房也不應(yīng)是關(guān)鍵因素?！懂愖h復(fù)議規(guī)定》第28條并不要求不動產(chǎn)買受人必須“滿足自住需求”?！熬筒粍赢a(chǎn)性質(zhì)而言，并沒有特殊的要求。也就是說如果不動產(chǎn)為房屋的話，不管是商業(yè)用房，還是居住用房，均應(yīng)一體保護?！薄?33〕同前注〔45〕，江必新、劉貴祥主編書，第424頁?！懂愖h復(fù)議規(guī)定》第29條的確要求“所購商品房系用于居住”，不過，“這里的‘用于居住’應(yīng)當(dāng)做寬泛理解，不管是單純的居住房還是商住兩用住房，都應(yīng)視為用于居住的房屋”?！?34〕同上注，第433頁。

綜上所述，唯一家庭生活住房既不是離婚協(xié)議債權(quán)排除強制執(zhí)行的必要條件，也不是其充分條件。

（二）“無逃債惡意”不宜作為異議權(quán)成立的積極要件但相反事實可作為執(zhí)行債權(quán)人的抗辯事由

如表1所示，在駁回執(zhí)行異議訴請的469份裁判文書中，有26份的裁判理由是離異雙方有逃債惡意；如表2所示，在支持執(zhí)行異議訴請的263份裁判文書中，有118份的裁判理由是離異雙方無逃債惡意。然而，本文認(rèn)為，“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議公平合理、離異雙方無逃債惡意”之事實不宜作為異議權(quán)的成立要件，但相反事實可作為執(zhí)行債權(quán)人的抗辯事由，具體說明如下。首先，約定所有權(quán)人負(fù)有提供離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的責(zé)任，這是證明其享有離婚協(xié)議債權(quán)的核心證據(jù)。

其次，應(yīng)推定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雙方為善意行為，無逃債惡意，亦即執(zhí)行債權(quán)人對惡意負(fù)證明責(zé)任。交易人在財產(chǎn)法上的善意（不知情或不應(yīng)知情）通常是推定的，如無權(quán)處分和無權(quán)代理場合，至于交易人在責(zé)任法上的善意（無有害于他人的動機或目的）更是默認(rèn)的，這在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的場合也不應(yīng)例外。從證明責(zé)任一般原理來說，被告（申請執(zhí)行人）主張作為交易人的原告（執(zhí)行異議人）為惡意，從而構(gòu)成權(quán)利妨礙的前提條件（法律事實），應(yīng)由提出抗辯的被告方來證明。〔135〕參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第130頁。江蘇省高級人民法院《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》第27條規(guī)定：“申請執(zhí)行人有證據(jù)證明被執(zhí)行人系與案外人虛假離婚放棄財產(chǎn)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，可根據(jù)《合同法》第52條、第74條規(guī)定另行起訴，請求確認(rèn)夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議無效或撤銷該協(xié)議。”該規(guī)定對證明責(zé)任的分配無疑是正確的。最高人民法院2018年在“劉會艷執(zhí)行異議之訴案”中也是如此分配證明責(zé)任的。〔136〕參見最高人民法院（2018）最高法民終字第462號民事判決書。

第三，若夫妻雙方在執(zhí)行債權(quán)查封前已離婚，很難推定離婚雙方惡意逃債。在“林榮達案”中，最高人民法院指出：“由于該《離婚協(xié)議書》簽訂時間（1996年7月）在先，法院對訟爭房產(chǎn)的執(zhí)行查封（2013年6月）在后，時間上前后相隔長達十幾年之久，林榮達與鐘永玉不存在借離婚協(xié)議處分財產(chǎn)逃避債務(wù)的主觀惡意?！薄?37〕最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。若離婚早于執(zhí)行債權(quán)的發(fā)生，則可徹底排除夫妻通過離婚惡意逃避執(zhí)行之債的可能。

第四，離婚財產(chǎn)分割的公允性問題有其特殊性。離婚財產(chǎn)分割是隱形的，有的體現(xiàn)為雙方財產(chǎn)的互易，有的體現(xiàn)為對對方債務(wù)的承擔(dān)，因此在對價要件上不宜過于苛刻，“不能輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財產(chǎn)的約定認(rèn)定為‘顯失公平’或‘重大誤解’而予以撤銷或變更”。〔138〕上海市高級人民法院《關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（二）》（滬高法民一〔2004〕26號）。但根據(jù)協(xié)議，案外人對被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行的給付義務(wù)亦應(yīng)向執(zhí)行法院履行?！?39〕同前注〔18〕，趙晉山、王赫文。

最后，不排除離婚財產(chǎn)分割協(xié)議顯失公平、損害債權(quán)人的可能。在諸如無理由的“凈身出戶”或雙方財產(chǎn)分割比例顯著失衡（多者超出70%，少者低于30%）的場合，法官可依債權(quán)人之另案申請撤銷離婚財產(chǎn)分割協(xié)議；〔140〕例如，離婚時雙方約定將共有的四套房屋及兩輛汽車均歸女方所有，債權(quán)人申請撤銷該離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，獲法院支持。參見廣州市中級人民法院（2018）粵01民終字第2529號民事判決書?；蛘咴趫?zhí)行異議之訴中，賦予作為被告的申請執(zhí)行人以可撤銷之抗辯權(quán)（Einrede der Anfechtbarkeit），〔141〕《德國撤銷法》（AnfG）第9條規(guī)定，撤銷權(quán)可通過抗辯的方式行使。例如，在第三人執(zhí)行異議之訴（《德國民事訴訟法》第771條）或第三人優(yōu)先受償之訴（同法第805條）中，撤銷權(quán)人作為被告可提出可撤銷之抗辯，以挫敗第三人提起的執(zhí)行異議或優(yōu)先受償異議。Vgl.Kirchhof, Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz, Anfechtung durch Einrede, 1.Aufl., 2012,§9 Rn.8.以挫敗原告的訴請，或判定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議顯失公平，并推定離異雙方存在惡意逃債的事實，從而駁回原告的訴請。

六、結(jié)論

離婚房產(chǎn)權(quán)屬約定與第三方申請強制執(zhí)行的沖突在實踐中十分常見，相關(guān)問題不僅具有迫切的實踐意義，而且橫跨物權(quán)法、合同法、婚姻家庭法、民事訴訟法以及強制執(zhí)行法等諸多法領(lǐng)域，理論價值巨大。本文經(jīng)分析得出如下結(jié)論。

第一，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議在性質(zhì)上系夫妻財產(chǎn)制終結(jié)后的清算協(xié)議，離婚房產(chǎn)權(quán)屬約定不具有物權(quán)效力，約定所有權(quán)人對原屬于名義登記人的房產(chǎn)的一半價值僅享有債權(quán)。

第二，在比較法上，取得型債權(quán)請求權(quán)原則上不能排除針對不動產(chǎn)的強制執(zhí)行。我國法允許不動產(chǎn)買受人和商品房消費者在特定條件下排除強制執(zhí)行，屬于突破常例。國內(nèi)理論界對此進行了諸多正當(dāng)化的努力，如物權(quán)期待權(quán)理論、事實物權(quán)理論以及債權(quán)物權(quán)化理論等。

第三，約定所有權(quán)人基于離婚協(xié)議取得的清算債權(quán)在特定條件下應(yīng)可排除對房產(chǎn)的強制執(zhí)行。因為不動產(chǎn)登記名實不符在我國當(dāng)下仍屬常見現(xiàn)象，而這種名實不符有時并不能歸咎于約定所有權(quán)人；從約定所有權(quán)人與不動產(chǎn)買受人法律地位的相似性亦可支持該結(jié)論。

第四，約定所有權(quán)人之債權(quán)排除強制執(zhí)行應(yīng)滿足如下要件：申請執(zhí)行的債權(quán)為無擔(dān)保、非優(yōu)先的普通金錢債權(quán)或其他無償取得的債權(quán)；離婚協(xié)議債權(quán)在房產(chǎn)特定查封前產(chǎn)生并合法有效；約定所有權(quán)人在房產(chǎn)特定查封前已取得占有；約定所有權(quán)人對房產(chǎn)未及時辦理變更登記無過錯。另外，“唯一家庭生活住房”與“無逃債惡意”不宜作為異議權(quán)的成立要件，但“有逃債惡意”可作為執(zhí)行債權(quán)人的抗辯事由。

在約定所有權(quán)人執(zhí)行異議之訴的要件審查中，應(yīng)注意松緊適度，維持各方利益平衡。要件把控過松，容易引發(fā)夫妻“假離婚、真逃債”的道德風(fēng)險；要件把控過緊則易侵害約定所有權(quán)人對系爭房產(chǎn)的真實財產(chǎn)權(quán)。因當(dāng)前對此問題司法裁判尺度不一的情形十分突出，本文建議最高人民法院盡快出臺相關(guān)司法解釋或由全國人大制訂強制執(zhí)行法對此專門立法。當(dāng)然，現(xiàn)實情況紛繁復(fù)雜，本文僅討論離婚房產(chǎn)分割協(xié)議對強制執(zhí)行的排除力問題，還有很多相關(guān)問題并未涉及，諸如離婚雙方對未登記的小產(chǎn)權(quán)房或違章建筑的權(quán)屬約定、離婚雙方將一方所有的房產(chǎn)約定給另一方單獨所有的協(xié)議、離婚雙方將夫妻共有房產(chǎn)約定給婚生子女所有的協(xié)議能否排除強制執(zhí)行，以及約定所有權(quán)人的債權(quán)人針對系爭房產(chǎn)申請強制執(zhí)行，名義登記人能否排除強制執(zhí)行等問題有待于另文分析。