●付立慶

一、問題提出與分歧所在

“二人以上輪奸的”是我國《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)奸罪加重處罰情形之一。按照具體負(fù)責(zé)刑法立法的相關(guān)部門的解釋，輪奸，“是指二個以上的男子在同一犯罪活動中，以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女或幼女進(jìn)行強(qiáng)奸或奸淫的行為?！薄?〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第482頁。這一定義界定了成立輪奸的如下要素：行為主體為兩個以上的男子，行為對象為同一婦女或幼女，行為方式為暴力、脅迫或其他手段，行為時空為同一犯罪活動中。而且，在輪奸認(rèn)定的如下兩點(diǎn)上，理論和實(shí)務(wù)總體也取得了共識。第一，已達(dá)強(qiáng)奸罪刑事責(zé)任年齡者與未達(dá)該年齡者共同奸淫被害女性的，對達(dá)到刑事責(zé)任年齡者適用輪奸的法定刑。對此，實(shí)務(wù)上已經(jīng)出現(xiàn)相應(yīng)判決，〔2〕參見《李堯強(qiáng)奸案》，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》第36集，法律出版社2004年版，第27-31頁。理論上，立足于法益侵害的立場，通過肯定輪奸是不法層面的強(qiáng)奸罪共同正犯，而對實(shí)務(wù)立場予以認(rèn)同的，也屬于多數(shù)說。〔3〕例如，張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第874頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第236頁。相反，主張構(gòu)成輪奸要求“主體是兩名或多名年滿14周歲，有刑事責(zé)任能力的男子”的少數(shù)觀點(diǎn)，可參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第五版 中），中國方正出版社2013年版，第768頁。第二，成立輪奸雖要求兩名以上男子除具有各自奸淫目的外還要具有共同強(qiáng)奸的故意，但又有必要承認(rèn)片面輪奸?！?〕理論上肯定片面輪奸的，比如，張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第874-875頁。例如，在幫助他人強(qiáng)奸被害人時自己也產(chǎn)生強(qiáng)奸被害人的意思，并據(jù)此先幫助他人強(qiáng)奸后自己也實(shí)施強(qiáng)奸的，〔5〕參見江蘇省宿遷市中級人民法院（2001）宿中刑終字第86號刑事判決書。或者在幫助他人實(shí)施強(qiáng)奸行為且他人離開現(xiàn)場后，起意奸淫同一被害人的，〔6〕參見《苑建民、李佳等綁架、強(qiáng)奸案》，載《張甲、張乙李堯強(qiáng)奸案》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第87集，法律出版社2013年版，第14-20頁。他人固然不成立輪奸，但行為人則屬于片面的輪奸，需要適用輪奸的法定刑。

有關(guān)輪奸認(rèn)定的爭議主要集中于，兩人以上共謀輪奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的場合，未得逞者是否成立強(qiáng)奸既遂，是否構(gòu)成輪奸，是否屬于輪奸既遂。對此，我國司法實(shí)務(wù)上的處理并不一致，而理論上的主張也存在分歧。第一種立場是，對各行為人以強(qiáng)奸罪既遂定罪，并按照輪奸情節(jié)予以處罰，這種全案輪奸既遂說，可稱為全面肯定說?！景咐?】唐勝海等強(qiáng)奸案〔7〕參見《唐勝海、楊勇強(qiáng)奸罪——輪奸案件中一人強(qiáng)奸既遂一人未遂的應(yīng)如何處理》，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》第36集，法律出版社2004年版，第32-36頁。、【案例2】許哲虎強(qiáng)奸案〔8〕參見《許哲虎強(qiáng)奸案》，陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡》（上卷·第二版），北京大學(xué)出版社2018年版，第794-795頁。、【案例3】張甲、張乙強(qiáng)奸案〔9〕參見《張甲、張乙李堯強(qiáng)奸案》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第87集，法律出版社2013年版，第14-20頁。等的判決均持此種立場。在理論界，不但有觀點(diǎn)表達(dá)了全面肯定說的傾向，〔10〕如王作富教授主編的《刑法》認(rèn)為，對參與輪奸的共犯，只要其中有人得逞的，則所有共犯都要對既遂結(jié)果負(fù)責(zé)。參見王作富主編：《刑法》（第6版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第379頁。該觀點(diǎn)雖未進(jìn)一步明確其他人是否屬于輪奸既遂，但從表述的語境“參與輪奸的共犯”來看，論者應(yīng)該是肯定其成立輪奸既遂。更有學(xué)者明確闡述了此說的具體理由：一方面，對輪奸提高法定刑是因?yàn)橛卸艘陨陷喠鲗Ρ缓θ诉M(jìn)行性侵害，“其重點(diǎn)是懲罰行為的輪流實(shí)施”，行為人是否達(dá)到既遂，是否滿足其性欲，均不應(yīng)對輪奸行為的認(rèn)定產(chǎn)生影響；另一方面，對共同正犯的處罰必須堅(jiān)持部分實(shí)行行為全部責(zé)任原則，共同正犯人之一的行為及其結(jié)果也是其他共犯人的行為和結(jié)果，由于行為人之間相互配合，其有必要對他人的輪奸行為及其所產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)?！?1〕參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第35-36頁。第二種立場是，對各行為人以強(qiáng)奸罪既遂定罪，但不適用輪奸情節(jié)，如【案例4】 林躍明強(qiáng)奸案〔12〕參見《林躍明強(qiáng)奸案》，陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡》（上卷·第二版），北京大學(xué)出版社2018年版，第798-799頁。。在多人參與輪奸預(yù)謀的場合，也有判決在表明認(rèn)定既遂問題上“部分實(shí)行全部責(zé)任”立場的同時，又對輪奸情節(jié)的認(rèn)定表示出了慎重態(tài)度?！景咐?】張某等強(qiáng)奸案〔13〕參見《張某等強(qiáng)奸案》，陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡》（上卷·第二版），北京大學(xué)出版社2018年版，第796-797頁。中，張某等四人具有實(shí)施輪奸的明確預(yù)謀與計(jì)劃，且周某A、周某B已經(jīng)完成性交行為（其中，與周某A發(fā)生性關(guān)系系被害人自愿）。裁判理由在根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任肯定強(qiáng)奸既遂的前提下，在對張、劉兩人是否適用輪奸情節(jié)的關(guān)鍵問題上認(rèn)為，由于與周某A發(fā)生性關(guān)系系被害人自愿，在只有周某B一人完成奸淫行為的情況下，當(dāng)場企圖實(shí)施強(qiáng)奸而未得逞的張某某，以及當(dāng)場根本沒有采取任何強(qiáng)制力準(zhǔn)備與被害人發(fā)生性行為的劉某某，雖都成立強(qiáng)奸罪的既遂，卻不構(gòu)成輪奸。〔14〕參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》分類重排本·刑事卷4，人民法院出版社2017年版，第1950-1951頁。這實(shí)際上是在堅(jiān)持以部分實(shí)行全部責(zé)任原則認(rèn)定既遂的同時，將輪奸理解為量刑規(guī)則，因此，只存在有無（二人以上）輪奸問題，而不存在輪奸的未遂。學(xué)術(shù)界也有論者表達(dá)了對未奸入者雖也應(yīng)按照強(qiáng)奸既遂論處，但應(yīng)該在處罰上“按照普通強(qiáng)奸罪量刑”的立場，〔15〕同前注〔3〕，黎宏書，第236頁。暗含著未奸入者不適用輪奸情節(jié)的結(jié)論。第三種立場是，在堅(jiān)持以部分實(shí)行全部責(zé)任認(rèn)定強(qiáng)奸既遂的前提下，主張輪奸不是單純的量刑規(guī)則而是加重犯罪構(gòu)成因而存在未遂形態(tài)，從而對于未奸入者肯定輪奸未遂（只有一人奸淫得逞）乃至輪奸既遂（有兩人以上奸淫得逞）的成立?！?6〕同前注〔3〕，張明楷書，第874頁。第四種立場是，肯定強(qiáng)奸罪是親手犯，犯罪形態(tài)應(yīng)該個別判斷，未奸入者成立強(qiáng)奸未遂，但應(yīng)適用輪奸情節(jié)。此種立場無論是在1979年舊刑法時代，還是在現(xiàn)行刑法時代，都有法院判決采納：前者如【案例6】姜濤參與輪奸婦女未遂案，〔17〕參見《姜濤參與輪奸婦女案》，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（分類重排本·刑事卷1），人民法院出版社2017年版，第164-165頁。后者如【案例7】玄某、劉某強(qiáng)奸案?！?8〕參見《玄某、劉某強(qiáng)奸案》，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（分類重排本·刑事卷4），人民法院出版社2017年版，第1960頁。后一案例的分析還特別指出，設(shè)若參與輪奸的四人“都因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭茨芗槿?，因?yàn)榉闲袨槿擞泄餐馑悸?lián)絡(luò)及二人以上實(shí)施奸淫行為的主、客觀條件，輪奸也依然成立”〔19〕同上注，第196頁。，這實(shí)際上是明顯將輪奸理解為情節(jié)加重犯而非結(jié)果加重犯了。在學(xué)術(shù)界，有論者在肯定輪奸是強(qiáng)奸罪的共同正犯、二男以上都必須具有奸淫目的的同時，又指出，“即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性質(zhì)仍屬輪奸，但對未得逞者以強(qiáng)奸未遂論處。”〔20〕陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（第四版 下冊），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第803頁。這也可認(rèn)為是第四種立場的代表，但論者并未進(jìn)一步論證未得逞者僅成立強(qiáng)奸未遂的理由，令人遺憾。第五種立場是，未奸入者成立強(qiáng)奸未遂，且不適用輪奸情節(jié)，這可稱為全面否定說。如王作富教授主編的一本在實(shí)務(wù)界較有影響的著作《刑法分則實(shí)務(wù)研究》主張，“成立輪奸各行為人均需親自實(shí)施奸淫既遂，如果一個人實(shí)施強(qiáng)奸既遂，另一行為人未既遂，則不能認(rèn)定為輪奸。”〔21〕王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第五版 中），中國方正出版社2013年版，第768頁。該說實(shí)際上是在支持強(qiáng)奸罪是親手犯觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，在相應(yīng)場合否定強(qiáng)奸既遂和輪奸情節(jié)。不過，在一人未奸入而另兩人奸入的場合，按照該說未奸入者雖也僅成立未遂，但卻未言明能否適用輪奸情節(jié)，這也是該說的不足之處。

以上處理上的分歧，主要圍繞強(qiáng)奸的既遂標(biāo)準(zhǔn)與輪奸的情節(jié)適用兩個命題展開，根據(jù)對每一命題的不同理解，組合成了內(nèi)容各異的主張。可以認(rèn)為，輪奸認(rèn)定上的實(shí)務(wù)混亂與學(xué)說分歧，淺層原因是對強(qiáng)奸的行為性質(zhì)、既遂標(biāo)準(zhǔn)以及輪奸的屬性等在教義學(xué)上存在不同理解，更深層次的原因則在于，對于輪奸的認(rèn)定究竟該持慎重還是積極態(tài)度，未能形成共識。而決定該采用何種態(tài)度的，又和對輪奸加重處罰根據(jù)的理解有關(guān)。因此，有必要結(jié)合我國刑法對輪奸的法定刑配置探討其加重處罰根據(jù)，進(jìn)而結(jié)合罪刑均衡原則在刑法教義學(xué)上細(xì)致分析相關(guān)問題，從而研判理論上應(yīng)該采取的立場。

二、輪奸加重處罰的由來、根據(jù)與檢討

現(xiàn)行刑法將“二人以上輪奸”作為強(qiáng)奸罪的加重處罰情形，其由何而來、根據(jù)何在，值得探討。對這一規(guī)定的動態(tài)梳理顯示，其是特定歷史時期“嚴(yán)打”思維的產(chǎn)物；對這一規(guī)定的靜態(tài)剖析表明，其很難在行為刑法的框架之內(nèi)，在法益侵害說的視角下獲得完整說明。

（一）輪奸加重處罰規(guī)定是“嚴(yán)打”的產(chǎn)物

在新中國刑法典從孕育誕生到發(fā)展完善的漫長進(jìn)程中，很多立法草案、1979年刑法以及之后修訂草案的多個場合，都并未認(rèn)為輪奸較之普通強(qiáng)奸場合明顯更重。在不止一個立法草案中，乃至在1979年刑法典第139條之中，輪奸都只是強(qiáng)奸的從重而非加重處罰類型；而且，在一些立法草案之中，輪奸與奸淫幼女的區(qū)別不大，兩者的刑罰配置也基本相當(dāng)。

例如，1956年《中華人民共和國刑法草案》（草稿·第13次稿）規(guī)定的輪奸和強(qiáng)奸的法定刑之間存在交叉，為輪奸配置的法定最高刑僅為10年，且為輪奸配置的法定刑和為奸淫幼女配置的法定刑相同。輪奸（以及強(qiáng)奸或者奸淫幼女）致人重傷的處7年以上有期徒刑，致人死亡的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑，更是表明了對于輪奸適用重刑的慎重態(tài)度。1962年的《刑法草案》（初稿·第27次稿）之中，取消了輪奸的專條規(guī)定，只在強(qiáng)奸罪的條文中另規(guī)定“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰”，意味著只有在輪奸“情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的”場合，才可能在“七年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的幅度之內(nèi)從重處罰。在1963年的《刑法草案》（初稿·第30次稿）之中，維持了輪奸“從重處罰”的模式，只有輪奸“情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的”場合，才能判處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。之后十?dāng)?shù)年間，刑法典制定處在停頓狀態(tài)之中，直到1978年12月由聯(lián)合修訂組推出了《中華人民共和國刑法草案》（修訂稿，即第34次稿）。其中除規(guī)定強(qiáng)奸罪的基本法定刑“三年以上七年以下有期徒刑”“情節(jié)嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑”之外，專門對輪奸規(guī)定，“二人以上輪流強(qiáng)奸婦女的，處七年以上有期徒刑”“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑”。之后，在1979年2月的《刑法草案》（修訂二稿，即第35次稿）中，又將輪奸的處罰修改為“分別依照前兩款的規(guī)定（即強(qiáng)奸罪的基本犯規(guī)定和加重犯規(guī)定）從重處罰”，再次回到將輪奸作為強(qiáng)奸的“從重”而非“加重”處罰類型。之后的多個稿本都維持了“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰”的規(guī)定。直到1979年7月通過、1980年1月1日起施行的《中華人民共和國刑法》第139條將輪奸的處罰固定了下來：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。犯前兩款罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰?！?/p>

1979年之后刑法典的進(jìn)一步修訂完善過程中，關(guān)于輪奸的規(guī)定長時間維持了1979年《刑法》第139條“從重處罰”的規(guī)定。發(fā)生明顯變化的是在1996年10月10日全國人大常委會法工委的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》（征求意見稿）之中。該稿第211條取消了“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰”的規(guī)定，而是在強(qiáng)奸罪的加重處罰規(guī)定之中，增加了一項(xiàng)“二人以上輪奸的”作為第四項(xiàng)，還增加了“在公眾場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”的加重處罰規(guī)定，同時取消“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的加重處罰規(guī)定，直接成了1997年現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的雛形。由此，輪奸也完成了從“從重處罰”到“加重處罰”的變化。對于如此修改的依據(jù)，有深度參與立法修改的研究者明確指出，是“受當(dāng)時正在開展的‘嚴(yán)打’活動的影響”〔22〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第453頁。。該征求意見稿還將強(qiáng)奸罪的基本法定刑從“三年以上十年以下有期徒刑”修改為“五年以上十年以下有期徒刑”，亦可印證該稿“受‘嚴(yán)打’影響”的論斷。這種“輪奸”加重處罰的規(guī)定方式被之后的多個稿本所沿襲。而后，在1997年3月1日第八屆全國人大第五次會議秘書處制作的會議文件《中華人民共和國刑法（修訂草案）》中，第236條第3款第4項(xiàng)出現(xiàn)了重要變化。該項(xiàng)加重處罰規(guī)定從原來的“二人以上輪奸的”改為“三人以上輪奸的”，體現(xiàn)出了對于這一規(guī)定的限縮適用之探索。遺憾的是，時任全國人大常委會副委員長王漢斌于1997年3月6日在八屆全國人大五次會議上關(guān)于《刑法（修訂草案）》的說明中，并未涉及這一變化及其理由；而專門研究立法變遷的著作對此也僅是一句“之后的研擬，曾對輪奸主體的人數(shù)決定產(chǎn)生過爭議”〔23〕同上注，第454頁。而一筆帶過。之后，在1997年3月13日印發(fā)、當(dāng)天由第八屆全國人大五次會議主席團(tuán)第三次會議通過的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》的第236條之中，再次回到了“二人以上輪奸的”之規(guī)定。并且，這樣的規(guī)定經(jīng)過3月14日八屆全國人大五次會議通過的《中華人民共和國刑法》即現(xiàn)行《刑法》的第236條，最終確定下來，使得“二人以上輪奸的”成為強(qiáng)奸罪的一項(xiàng)加重處罰情形，可以適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”?！?4〕參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（第2版），中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第74頁以下。

概括以上的立法變遷軌跡可見，立法過程中將輪奸從重處罰的規(guī)定相當(dāng)常見，且常認(rèn)為其與奸淫幼女之間的差別并不懸殊；而且，還常常將輪奸與致人重傷、死亡明確加以區(qū)別，并且認(rèn)為后者值得配置更重的刑罰。在單純輪奸的場合，立法者多數(shù)場合為輪奸配置的法定刑也較為克制，并未配置死刑。這些都與現(xiàn)行刑法之中將“輪奸”與“致使被害人重傷、死亡”完全并列并配置遠(yuǎn)超出奸淫幼女場合之重刑的做法形成對照。可以認(rèn)為，立法將輪奸從“從重處罰”調(diào)整為“加重處罰”具有特殊的歷史背景，甚至可以說，這是情緒化立法的產(chǎn)物。而一旦踏上了加重處罰的戰(zhàn)車，就未能再調(diào)整回來。

（二）輪奸高至死刑的加重處罰難以獲得圓滿說明

在刑法并未對其他犯罪的共同正犯一般性規(guī)定加重處罰的現(xiàn)實(shí)之下，有必要追問對輪奸加重處罰的根據(jù)何在，而且，這也是具體認(rèn)定輪奸時需要考慮的問題。恰恰在這個問題上，從刑法教義學(xué)出發(fā)的各種理由都難以給出圓滿回答。刑法本身對成立輪奸的要求是“二人以上”，一個犯罪人即使對被害人實(shí)施了兩次以上的強(qiáng)奸行為，也不構(gòu)成輪奸。由此易見，《刑法》規(guī)定輪奸加重處罰，不是為了威懾“同一段時間內(nèi)的第二次性侵害”。同樣，兩名強(qiáng)奸犯罪人完全無意思聯(lián)絡(luò)而先后對同一女性被害人實(shí)施強(qiáng)奸，也只是各自單獨(dú)構(gòu)成犯罪而不屬于輪奸。由此可見，刑法規(guī)定輪奸加重處罰，也不是單純?yōu)榱送亍巴欢螘r間內(nèi)來自不同行為人的性侵害”。對于輪奸的加重處罰根據(jù)，有論者基于輪奸是不法意義上的強(qiáng)奸共同正犯的前提，提出“刑法之所以對輪奸加重處罰，不僅因?yàn)楸缓θ诉B續(xù)遭受了強(qiáng)奸，而且還因?yàn)楣餐喖榈男袨槿?，既要對自己的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也要對他人的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?！薄?5〕同前注〔3〕，張明楷書，第874頁。不過，同樣是共同正犯，為何唯獨(dú)強(qiáng)奸的共同正犯加重處罰，甚至配置無期徒刑和死刑，上述觀點(diǎn)并不能給出圓滿回答。

從刑法教義學(xué)范疇探究輪奸加重處罰的根據(jù)，可以有不同角度。若立足于法益侵害說，則在違法性的層面上，輪奸行為對被害人性權(quán)利的侵害更為嚴(yán)重，并且對被害人生命或身體的侵害危險也更大；在責(zé)任的層面上，有意識地致使同一女性在同一段時間之內(nèi)遭受不同人的性侵害，這種輪奸故意使得行為人更值得譴責(zé)。若立足于行為無價值二元論，則在違法層面上，除了法益侵害的理由之外，還可歸結(jié)于行為人的輪奸行為與輪奸故意中體現(xiàn)出的規(guī)范違反和行為非價，這和法益侵害說從責(zé)任角度出發(fā)給出的可譴責(zé)性方面的理由并沒有實(shí)質(zhì)差別。此外，從犯罪預(yù)防的角度講，兩人以上基于輪奸的故意而實(shí)施的行為更容易壓制被害人反抗而既遂，因此，預(yù)防必要性也就更大。不過，分開來看，以上各個理由每個都并不充分。從對被害女性性自主權(quán)的侵害來看，二人輪奸的場合與一人連續(xù)兩次強(qiáng)奸同一名婦女的場合相比，并不存在明顯差別；若是認(rèn)為法益侵害中還包括女性性的私密價值和女性的恐懼程度等，則多人現(xiàn)場幫助場合的強(qiáng)奸也同樣是對婦女性的私密價值的侵害，也同樣會造成婦女更大的恐懼。再者，認(rèn)為多數(shù)行為人在場客觀上加大了被害人生命、身體、性等法益被侵害的急迫危險，〔26〕參見黃爾梅主編：《性侵害未成年人犯罪司法政策：案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第129頁。理由也不夠充分，因?yàn)槎鄶?shù)人在場幫助也能導(dǎo)致被害人生命、人身危險的升高，卻未被規(guī)定為加重處罰。同樣，犯行較易實(shí)現(xiàn)也不能成為加重處罰的根據(jù)，因?yàn)樵谄渌缸锏膱龊?，也同樣會因?yàn)槎鄶?shù)人共同實(shí)施而導(dǎo)致更容易實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，但刑法并未將其他犯罪的共同正犯加重處罰。至于單純的“預(yù)防必要性大”，更不足以成為法定刑加重乃至配置無期徒刑甚至死刑的理由。

除了“二人以上輪奸的”之外，《刑法》第236條第3款還包括其他四項(xiàng)加重處罰情形：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人，在公眾場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女，致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果。其中，“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”的場合，體現(xiàn)了較之普通強(qiáng)奸更大的法益侵害性，其加重處罰最容易獲得說明。此外，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣，體現(xiàn)出行為人更大的主觀惡性和可譴責(zé)性；強(qiáng)奸婦女、幼女多人實(shí)際上是同種數(shù)罪，體現(xiàn)出更大的法益侵害性和主觀惡性；在公眾場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女，還包括對社會公眾性感情的侵害?？傮w上，這幾項(xiàng)規(guī)定在刑法教義學(xué)的框架內(nèi)也能獲得相對充分的說明。與之不同的是，前述分析已經(jīng)表明，刑法對輪奸的加重處罰根據(jù)，不是出于某個單一理由，而是立法者綜合考量法益侵害、可譴責(zé)性以及預(yù)防必要性的結(jié)果。這種綜合考量雖能給出輪奸加重處罰的總體根據(jù)，但也導(dǎo)致加重處罰的理由變得分散，進(jìn)而含混。輪奸加重處罰規(guī)定不但帶有明顯的倫理、道德色彩，溢出了刑法客觀主義的范疇，而且高至死刑的刑罰配置也可謂是情緒化立法的典型，難以獲得圓滿的說明。

（三）對輪奸的限縮性認(rèn)定

輪奸雖值得處以更重刑罰，但究竟是從重處罰還是加重處罰，卻是個立法政策的選擇?，F(xiàn)行刑法選擇了加重處罰，但其卻未經(jīng)過深入的論證，而是在“嚴(yán)打”宏觀背景下出臺的；而且，加重處罰輪奸的客觀根據(jù)不足，存在濃厚的倫理色彩和情緒意味。以上兩點(diǎn)就已經(jīng)決定了，對輪奸認(rèn)定要采取限縮性的態(tài)度?！?7〕同樣支持對輪奸予以嚴(yán)格解釋的，比如，錢葉六：《“輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭議問題研討》，載《江淮論壇》2010年第5期，第119-120頁。

出于與其他場合相比的均衡性考慮，也可以為對輪奸的限縮認(rèn)定提供進(jìn)一步理由。比如，按照較多學(xué)者所支持的全面肯定說：A男基于和甲輪奸的故意而實(shí)施了針對被害人的暴力行為，在甲男奸淫成功的場合，A男也屬于輪奸既遂（稱為場合1）；B男沒有共同奸淫的故意而僅出于幫助故意，和乙男一起針對被害人實(shí)施暴力的場合，乙男奸淫成功時，B男僅成立普通強(qiáng)奸的幫助犯（稱為場合2）；C女出于幫助故意和丙男一起針對被害人實(shí)施暴力的場合，丙男奸淫成功時，C女也僅成立普通強(qiáng)奸的幫助犯（稱為場合3）。場合2、3中的B男、C女按照普通強(qiáng)奸的幫助犯處理，而場合1中的A男卻要按照輪奸既遂處理——所造成的客觀上的法益侵害相同，僅因有無輪奸故意的不同而導(dǎo)致適用的法定刑差別懸殊，實(shí)在難說均衡。即便認(rèn)為場合1存在被害人遭受二人以上輪流奸淫的危險，以此為由而容忍差別巨大的法定刑適用，仍是說服力不足。這種均衡性上的比較，直觀凸顯出輪奸認(rèn)定上全面肯定說存在的問題，體現(xiàn)出限縮認(rèn)定的必要性。

更進(jìn)一步說，還要充分注意到，刑法為輪奸處罰配置的是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。這一刑罰配置不僅遠(yuǎn)重于強(qiáng)奸一名幼女場合在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度內(nèi)的從重處罰，也明顯重于一人先后強(qiáng)奸兩名被害人時的處罰?！?8〕此時，由于不符合第236條第3款第2項(xiàng)“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人”的條件，就不能據(jù)此適用加重法定刑；即便是對于同種數(shù)罪進(jìn)行并罰，也只能在10年以上20年以下有期徒刑的幅度之內(nèi)量刑。而且，在并未直接造成被害人“重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果”的情況下（否則只需要適用第5項(xiàng)加重處罰即可），為單純的“二人以上輪奸”最高配置死刑，其中對行為本身的倫理非難和情緒意味極其明顯。在如此重刑之下，只要是立足于刑法客觀主義的基本立場，就不得不承認(rèn)，在輪奸認(rèn)定上單純排除全面肯定說是不夠的，必須在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步限縮，以保證實(shí)質(zhì)結(jié)論上的罪刑均衡。

三、輪奸加重處罰規(guī)定的性質(zhì)

限制輪奸規(guī)定的適用，立法上本應(yīng)有所作為，比如，前述1997年3月1日《刑法（修訂草案）》設(shè)定的“三人以上輪奸”可能就更為可取。在目前的立法之下，則需要通過具體的適用解釋限制輪奸的認(rèn)定。為此，明確輪奸加重處罰規(guī)定的性質(zhì)，是首先需要解決的問題。從比較法的角度看，存在將輪奸規(guī)定為獨(dú)立罪名的立法例，如我國臺灣地區(qū)舊“刑法”第222條規(guī)定的輪奸罪。在我國的刑法立法過程中，也不止一次存在有關(guān)輪奸的專條規(guī)定，此時存在將輪奸解釋為單獨(dú)罪名的可能。不過，在1979年刑法以及現(xiàn)行刑法之下，都是將輪奸附屬于強(qiáng)奸罪而規(guī)定，由此，已經(jīng)沒有將輪奸解釋為獨(dú)立罪名的空間。關(guān)于輪奸規(guī)定的性質(zhì)爭論，主要圍繞著其屬于單純量刑情節(jié)、情節(jié)加重犯還是結(jié)果加重犯而展開。

（一）輪奸不應(yīng)理解為單純量刑情節(jié)

針對現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)“二人以上輪奸的”之規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，從條款的屬性上來看，輪奸屬于強(qiáng)奸犯罪中加重情節(jié)之一，其本身并不是我國刑法典中的獨(dú)立罪名，從而，評判輪奸的語境應(yīng)當(dāng)是“是否構(gòu)成輪奸加重情節(jié)”，而不是“是否輪奸既遂”?！?9〕參見姜瀛：《論輪奸的復(fù)行為理論與共同正犯說》，載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2013年第6期。一些實(shí)務(wù)案件的裁判理由中也明確提出，輪奸并非獨(dú)立一罪，只是強(qiáng)奸罪的一種情形，輪奸本身并沒有獨(dú)立的既未遂問題，只有強(qiáng)奸罪的既未遂問題。〔30〕同前注〔7〕，第34頁。這些觀點(diǎn)均認(rèn)為只有獨(dú)立的犯罪才存在既遂問題，實(shí)際上是將輪奸視為強(qiáng)奸罪的一種純粹的量刑情節(jié)了。而且，從被害人視角來看，其可能更在意的是有兩個以上男子要對自己進(jìn)行性侵害，這樣其性私密性就會受到更大侵害，就有必要處以更重的刑罰。至于其是否受到兩個以上男子的實(shí)際性侵害，就其感受而言未必是最重要的。就此而言，存在將輪奸規(guī)定理解為單純量刑情節(jié)的一定理由。

但是，將其理解為量刑情節(jié)時，進(jìn)而就可能僅因存在輪奸行為而適用加重處罰規(guī)定，并且排除未遂的成立空間。這在主張對輪奸限制認(rèn)定的本文來看，是無法接受的。而且，從刑法教義學(xué)的角度講，本文認(rèn)同這樣的論斷：當(dāng)刑法分則條文將情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、罪行嚴(yán)重或者數(shù)額巨大等規(guī)定為法定刑升格條件時，它們屬于量刑規(guī)則，而不屬于加重的犯罪構(gòu)成；刑法分則條文因?yàn)樾袨?、對象等?gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，則屬于加重的犯罪構(gòu)成?！?1〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版·上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第185-195頁。也就是說，相對于基本構(gòu)成要件而言，法定刑升格條件是否使得基本行為類型發(fā)生變化而導(dǎo)致違法性增加，是判斷屬于量刑規(guī)則還是加重構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)。如果由于行為類型的變化而導(dǎo)致違法性增加的，屬于加重的犯罪構(gòu)成；行為類型未發(fā)生變化而單純是違法性程度發(fā)生變化的，則是量刑規(guī)則。據(jù)此，強(qiáng)奸多人的，較之強(qiáng)奸一人而言，行為類型未發(fā)生變化而只是違法性程度發(fā)生變化，從而屬于量刑規(guī)則；而二人以上輪奸的，則是因?yàn)樾袨轭愋偷淖兓瘜?dǎo)致了違法性的增大，從而屬于加重的犯罪構(gòu)成。學(xué)說上，認(rèn)為輪奸是強(qiáng)奸罪的加重犯罪構(gòu)成的立場具有影響，〔32〕同上注，第195頁。從而，也就存在“加重犯罪構(gòu)成的未遂”即輪奸未遂的問題。

（二）輪奸規(guī)定是結(jié)果加重犯而非情節(jié)加重犯

以上教義學(xué)上的理由，只能得出“二人以上輪奸的”，不屬于強(qiáng)奸罪的量刑規(guī)則而屬于其加重的犯罪構(gòu)成。進(jìn)一步，其究竟屬于情節(jié)加重犯還是結(jié)果加重犯，仍需要分析，而這就要借助刑法教義學(xué)之外的理由。在對《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)“二人以上輪奸的”之含義進(jìn)行闡釋時，除了需要從罪刑法定原則的要求出發(fā)，結(jié)合法條的相應(yīng)表述考察其可能含義之外，還需要從罪刑均衡原則出發(fā)，結(jié)合刑事政策需要考察法條用語的真實(shí)含義。這里所說的刑事政策需要，主要是指，在（1）通過對輪奸的加重處罰而遏制此種現(xiàn)象再次發(fā)生的預(yù)防需要，與（2）情緒化的加重處罰中可能帶來的對被告人權(quán)利的侵害，兩者之間的平衡。對于（1），已經(jīng)通過對輪奸配置超高法定刑體現(xiàn)出了明顯傾向；對于（2），則值得認(rèn)真對待。立法者為輪奸配置了“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法律后果，而且，即便是認(rèn)定為輪奸的未遂，也只能是在此法定刑的基礎(chǔ)上“可以”比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因此，已如前文所言，對輪奸成立范圍予以適當(dāng)限定就是這種刑事政策考量的直接體現(xiàn)。這樣看來，基于罪刑均衡原則的考量，從刑罰后果對于構(gòu)成要件解釋反向制約的角度予以論證，〔33〕關(guān)于刑罰后果對構(gòu)成要件解釋的反向制約，參見梁根林：《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期，第159-160頁；梁根林：《許霆案的規(guī)范與法理分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期，編者按。是將輪奸規(guī)定界定為結(jié)果加重犯而非情節(jié)加重犯的有力論據(jù)。

若將輪奸規(guī)定理解為情節(jié)加重犯，則以“加重犯罪構(gòu)成存在未遂”的理解為前提，在兩人意圖輪奸而一人得逞、一人未得逞的場合，由于存在“輪奸情節(jié)”，則會認(rèn)定奸入者成立輪奸既遂，未奸入者則可能會被認(rèn)定為輪奸未遂（排除“部分實(shí)行全部責(zé)任的適用”），但這仍會擴(kuò)大輪奸的成立范圍。而在將輪奸理解為結(jié)果加重犯時，由于其中的“加重結(jié)果”是指被害人“在同一段時間內(nèi)遭受了兩名以上男子輪流的合力奸淫”這一結(jié)果，則在兩人意圖輪奸而一人得逞一人未得逞的場合，并未發(fā)生被害人被“輪流合力奸淫”即輪奸的結(jié)果，就不應(yīng)有人對并不存在的所謂“輪奸結(jié)果”承擔(dān)責(zé)任。〔34〕在此意義上，本文對于前述的唐勝海案等的判決結(jié)果表示反對。如果意圖輪奸者超過兩人，并且至少有兩人完成奸淫，則是發(fā)生了被害人被輪奸的“結(jié)果”，此時，完成奸淫者自然需要對輪奸的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，未完成奸淫者是否也需要對上述“結(jié)果”承擔(dān)責(zé)任，還需要進(jìn)一步分析。按照“部分實(shí)行全部責(zé)任”的通說理解，會對此得出肯定的結(jié)論；而從限定輪奸認(rèn)定的立場出發(fā)，如后所述，在將強(qiáng)奸界定為單一實(shí)行行為犯和親手犯的意義上，未奸入者盡管參與了輪奸結(jié)果的制造，也充其量只應(yīng)對輪奸的結(jié)果承擔(dān)未遂的責(zé)任。

四、強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的內(nèi)容

除了確定刑法中輪奸處罰規(guī)定的性質(zhì)之外，由于輪奸終究是按照強(qiáng)奸罪定罪，對輪奸的限定性認(rèn)定就必須圍繞強(qiáng)奸行為本身展開。這主要涉及兩個問題：一是強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的內(nèi)容，即暴力、脅迫等手段行為是否是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為；二是強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的性質(zhì)，即其是否必須由本人實(shí)施，是否是親手犯。對這兩個問題，本節(jié)和下節(jié)分別加以檢討。

在輪奸認(rèn)定問題上，前文所列全面肯定說的一個重要理由是，既然輪奸是強(qiáng)奸的（不法層面的）共同正犯，就應(yīng)該遵循共同正犯“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則：即便是僅實(shí)施了輪奸的部分行為而并未奸淫成功，也需要對最終的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這種主張以強(qiáng)奸罪屬復(fù)行為犯、由手段行為和目的行為組合而成這種通說理解〔35〕同前注〔10〕，王作富主編書，第376頁；謝望原、赫興旺：《刑法分論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第217頁。為前提。通說還進(jìn)一步認(rèn)為，“違背婦女意志和采取暴力、脅迫等手段，是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征中兩個不可分割的組成部分。違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的實(shí)質(zhì)，手段行為對被害婦女人身、精神的強(qiáng)制性，是其實(shí)質(zhì)的外部表現(xiàn)?！薄?6〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第8版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第466頁。從輪奸限制性認(rèn)定的立場出發(fā)，本文認(rèn)為，強(qiáng)奸罪并非所謂復(fù)行為犯，只有目的行為即奸淫行為才是其實(shí)行行為。

（一）正面論證

主張只有奸淫行為才是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為，主要是基于如下理由。

1.強(qiáng)奸罪的本質(zhì)屬性是違背婦女意志的（強(qiáng)制）性交行為，但這不意味著所有的強(qiáng)奸罪都需要手段行為。“法條的表述只是要求行為人使用強(qiáng)行方法與婦女性交，使用強(qiáng)行方法意味著違反婦女意志，而不要求在性交之外存在手段行為。”〔37〕同前注〔3〕，張明楷書，第871頁。換一種說法就是，“強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪，要求的是行為人違反被害人的意志實(shí)施奸淫或者猥褻行為，而不要求特定的因果關(guān)系的發(fā)展過程?！薄?8〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版·上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第506頁。從強(qiáng)奸罪的行為對象來說，在奸淫幼女型強(qiáng)奸罪、強(qiáng)奸重度精神病女性等場合，并不需要明確的手段行為。從強(qiáng)奸罪的行為手段來說，在一部分“其他手段”型強(qiáng)奸罪之中，如利用婦女熟睡、利用婦女重病、冒充婦女丈夫等實(shí)施強(qiáng)奸的場合，都只有奸淫行為而無明確的手段行為——此等場合，將單純的“利用”或者“冒充”行為理解為手段行為進(jìn)而理解為實(shí)行行為的起點(diǎn)，既缺乏實(shí)際意義，也不容易把握，而且在和“暴力、脅迫”行為之間的相當(dāng)性上也存在疑問。

2．正如有論者指出的那樣，作為強(qiáng)奸罪手段行為的“暴力”“脅迫”與“其他手段”，無論是在內(nèi)涵、程度，還是對象上，均存在過于廣泛的解釋空間，不僅會因?yàn)檫^于廣泛而任意的解釋而危及刑法的明確性，而且可能因各種解釋結(jié)論之間的差異性而破壞罪刑的均衡性。〔39〕參見海南大學(xué)法學(xué)院：《海峽兩岸暨第十二屆內(nèi)地中青年刑法學(xué)者高級論壇綜述》，載微信公眾號“轉(zhuǎn)型中的刑法思潮”，2018年12月5日。將手段行為排除在強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為之外，可以使得強(qiáng)奸罪實(shí)行行為與正犯行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加明確，并且也可能使各種場合的結(jié)論之間更加均衡。

3.在針對正常成年女性強(qiáng)奸的場合，完全可能認(rèn)為，“暴力、脅迫或者其他手段”僅僅是為奸淫行為制造了條件，因此屬于強(qiáng)奸的預(yù)備行為。進(jìn)一步說，在“著手”的標(biāo)準(zhǔn)上，如果采取形式客觀說的傳統(tǒng)理解，認(rèn)為構(gòu)成要件行為的開始就是著手，同時又將強(qiáng)奸中的“強(qiáng)”理解為是構(gòu)成要件行為時，自然會得出手段行為的開始即是強(qiáng)奸的著手。但形式客觀說存在著諸如可能會導(dǎo)致法益保護(hù)過于提前等問題，因此已經(jīng)退出了通說地位。與之相對的實(shí)質(zhì)客觀說認(rèn)為，只有對相應(yīng)法益產(chǎn)生具體、現(xiàn)實(shí)的危險時，才是實(shí)行行為的著手。在已滿14周歲精神正常女性的場合，如果按照通說，則強(qiáng)奸罪侵害的直接法益是婦女的性自主權(quán)，并不包括婦女的身體健康、精神狀況等。從而，按照實(shí)質(zhì)客觀說，就可能認(rèn)為，暴力、脅迫等手段行為僅僅是為侵害婦女的性自主權(quán)創(chuàng)造了條件，提供了間接可能性，或者說抽象危險性。只有在開始實(shí)施奸淫行為，即雙方性器官接觸之際，才是對婦女性自主權(quán)造成了具體、現(xiàn)實(shí)的危險，才是實(shí)行行為的著手；而以雙方性器官結(jié)合為標(biāo)志的奸淫行為之完成，才是對婦女性自主權(quán)造成了現(xiàn)實(shí)的侵害，才屬于強(qiáng)奸既遂?！?0〕為了在客觀上與猥褻兒童罪明確區(qū)別，本文認(rèn)同在奸淫幼女的場合同樣以結(jié)合說（插入說）作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的主張。

4.傳統(tǒng)理論會認(rèn)為，由于暴力、脅迫等手段行為是在“奸淫目的”支配下所實(shí)施的，所以，已然會對女性的性自主權(quán)造成現(xiàn)實(shí)危險。確實(shí)，在行為人已經(jīng)使用暴力扒光了被害人的衣服、處在可能隨時實(shí)施奸淫行為的狀態(tài)，同時又能夠證明行為人主觀上具有違背婦女意志與其發(fā)生性交行為的愿望時，就存在了導(dǎo)致婦女性自主權(quán)受到侵害的危險，甚至這種危險也可謂較為現(xiàn)實(shí)。在這個意義上講，此時肯定強(qiáng)奸的著手并非不能理解。

可是，盡管對于屬于何罪實(shí)行行為的判斷不能脫離行為人主觀故意的內(nèi)容，但在將暴力或脅迫等手段行為理解為強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的場合，仍會出現(xiàn)較大的不確定性：究竟是強(qiáng)奸罪的手段行為，還是其他罪的手段行為，會過度依賴于行為人的口供?；谀撤N犯罪目的而使用暴力，可能成立與強(qiáng)奸性質(zhì)完全不同的犯罪，如搶劫罪或故意傷害罪等；即便是像使用暴力扒光了被害人衣服這樣的場合，也仍然可能僅成立強(qiáng)制猥褻罪的既遂而非強(qiáng)奸罪的未遂。過度依賴口供導(dǎo)致的后果是，在行為人尚未開始奸淫的目的行為而被迫停頓下來時，會出現(xiàn)完全根據(jù)行為人的口供這一主觀內(nèi)容界定行為客觀性質(zhì)即屬于何罪行為的怪象，甚至在行為人供稱只有傷害故意，但客觀上僅造成輕微傷等場合下，除了能夠肯定猥褻事實(shí)的有限情形之外，不得不認(rèn)定為無罪。而且，特別需要指出的是，與其他一些國家和地區(qū)對“性交”采取廣義定義〔41〕例如，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法”第10條第5項(xiàng)，以性器以外之其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門，或使之結(jié)合的，也屬于性交。相比，我國刑法理論與司法實(shí)務(wù)上對“性交”采取的是最狹義的理解，只有雙方性器官的結(jié)合才是性交。就此而言，我國刑法中所規(guī)定的強(qiáng)奸罪，嚴(yán)格來說，并非單純對性自主權(quán)的侵害，而是對由雙方性器官結(jié)合所蘊(yùn)含的女性性貞操的侵害。需要指出，將性貞操權(quán)界定為強(qiáng)奸罪侵害的法益，并非是受到傳統(tǒng)社會將女性視為男性之所有物的影響。這里的“貞操權(quán)”，不是相對于男性或者相對于其他個體的貞操，而是女性自身的貞操，是女性自身性自主權(quán)的核心體現(xiàn)。盡管在歷史上“女性的貞操”確實(shí)曾被當(dāng)作男性的所有物、附屬物，得到特定男性同意而與女性性交的行為會因未侵害貞操權(quán)而不構(gòu)成犯罪，我們也完全可能對“貞操權(quán)”賦予個體性的、實(shí)質(zhì)性的含義，將其理解為狹義上的性自主權(quán)，即性交自主權(quán)。這種意義上的“性貞操權(quán)”，既能使強(qiáng)奸行為和強(qiáng)制猥褻行為在客觀上明確區(qū)別而不是過度依賴行為人主觀上是否具有“奸淫目的”，也能夠?qū)崿F(xiàn)對于強(qiáng)奸本身的限縮認(rèn)定。如此理解時，只有雙方性器官的接觸才是對本罪法益侵害危險的真正緊迫化，才是強(qiáng)奸罪中實(shí)行行為的著手；雙方性器官的結(jié)合才是對貞操權(quán)的完整侵害，從而成立既遂。

（二）可能質(zhì)疑及其反駁

1.針對強(qiáng)奸罪單一實(shí)行行為說的一個容易想見的質(zhì)疑是，將暴力、脅迫等手段行為排除出強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為之外而僅理解為預(yù)備行為，會導(dǎo)致處罰過輕甚至不處罰，不利于對法益的保護(hù)。

這樣的擔(dān)心雖有一定道理，卻不足以成為肯定強(qiáng)奸罪屬于復(fù)行為犯的過硬理由。（1）從單獨(dú)犯罪的角度講，不應(yīng)過分夸大預(yù)備犯與未遂犯在處罰上的差別。《刑法》第22條第2款規(guī)定的預(yù)備犯處罰原則是“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，第23條第2款對未遂犯的處罰原則是“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，都是“可以”型情節(jié)，且首先考慮的都是“從輕處罰”，“減輕處罰”也都是重要的選項(xiàng)?！懊獬幜P”雖是預(yù)備犯處罰的法定選項(xiàng)，但畢竟排在最后，而且毋庸諱言，實(shí)踐之中即便是未遂犯也同樣常常并不處罰?？梢哉f，不管是法律規(guī)定還是司法實(shí)務(wù)，對強(qiáng)奸這種重罪而言，無論是將手段行為理解為預(yù)備行為，還是實(shí)行行為，在其未發(fā)展至奸淫行為而停頓下來時，對預(yù)備犯與未遂犯的處罰差異都沒有想象的那么大。（2）從共同犯罪的角度講，不將暴力、脅迫等手段行為理解為強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為，將僅參與暴力、脅迫等手段行為者界定為幫助犯從而“從輕、減輕處罰或者免除處罰”，正是對其的恰當(dāng)、充分評價；唆使、利用乃至操縱他人去實(shí)施奸淫行為者，雖由此不構(gòu)成實(shí)行犯而成立教唆犯，但由于會“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，也不會導(dǎo)致輕縱罪犯。

2.針對強(qiáng)奸罪單一實(shí)行行為說的一個較有價值的質(zhì)疑可能是，強(qiáng)奸并非是“強(qiáng)”和“奸”的簡單相加，其并非總能涇渭分明地區(qū)分出手段行為與目的行為，而常常是一體化的。即便是存在暴力、脅迫等手段行為的場合，其和目的行為在時間上也未必總是存在前后順序，而可能是同時進(jìn)行的，比如，行為人使用暴力壓制被害人軀體而被害人的掙扎在整個奸淫過程中不曾停止的情形下，目的行為與手段行為就是同時進(jìn)行的，難以明顯切割。

在本文看來，奸淫行為即違背女性意志的性交行為反映強(qiáng)奸的本質(zhì)特征，體現(xiàn)強(qiáng)奸的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在存在明顯的暴力、脅迫等手段行為的場合，奸淫行為發(fā)生之際確實(shí)可能仍然伴隨著暴力、脅迫等手段行為，但此時既然已經(jīng)開始了奸淫行為，則同時存在的預(yù)備行為就會被吸收，直接按照犯罪已經(jīng)著手處理即可。而在所謂無法明確區(qū)分手段行為與目的行為時，只需要具體判斷奸淫行為是否已經(jīng)開始即可，同樣不足以成為單一實(shí)行行為說的特別障礙。

3.對強(qiáng)奸罪單一實(shí)行行為說真正構(gòu)成威脅的質(zhì)疑可能是，若將奸淫行為理解為強(qiáng)奸罪唯一的實(shí)行行為，難以恰當(dāng)說明強(qiáng)奸罪“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”這一結(jié)果加重犯的成立范圍。也就是，這會導(dǎo)致只有奸淫行為造成被害人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果時才能適用《刑法》第236條第3款第5項(xiàng)，而在暴力行為等手段導(dǎo)致此種結(jié)果時則無法適用該項(xiàng)，從而不當(dāng)限制該項(xiàng)的適用范圍，不利于被害人的權(quán)利保護(hù)。

這一批判具有相當(dāng)?shù)墓粜裕偈贡疚淖髡叻词∽约旱牧?。?jiān)持強(qiáng)奸罪單一實(shí)行行為說的基礎(chǔ)上，化解這一質(zhì)疑，至少有如下兩個方案可供選擇。一個方案是，重新解讀成立結(jié)果加重犯要求“基本行為造成加重結(jié)果”中的“基本行為”，在構(gòu)成強(qiáng)奸罪通常會存在暴力、脅迫等手段行為的意義上，將這里的“手段行為”理解為“基本行為”，而不是將基本行為限定為犯罪的實(shí)行行為。這一方案在結(jié)論上能維持通常理解的強(qiáng)奸致人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果這一結(jié)果加重犯的成立范圍，但也蘊(yùn)含著對“基本行為”的理解超出實(shí)行行為范疇、進(jìn)而顛覆對結(jié)果加重犯傳統(tǒng)理解的風(fēng)險。另一個方案是，將手段行為與目的行為分別評價，對手段行為通常按照過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪評價，并且和目的行為即奸淫行為所成立的強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。由于是實(shí)質(zhì)數(shù)行為，按照數(shù)罪并罰處理并不存在理論上的障礙。〔42〕在將手段行為單獨(dú)評價為一罪的場合，認(rèn)為奸淫行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪并無障礙，也不存在對手段行為重復(fù)評價的問題：利用自己的行為造成對方不能、不敢反抗的狀態(tài)而奸淫的，自然要按照強(qiáng)奸罪處理。這一方案需要回答的問題是，結(jié)果加重犯的成立要求基本行為所具有的典型性危險實(shí)現(xiàn)于結(jié)果，在將奸淫行為作為基本行為時，很難說其有導(dǎo)致重傷或死亡等嚴(yán)重后果的典型性危險——現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)可能發(fā)生，但在缺乏暴力情況下僅因奸淫行為導(dǎo)致重傷、死亡的情況太過罕見，若是單純?yōu)榱艘?guī)制這部分內(nèi)容，立法者完全沒有必要設(shè)專門規(guī)定，而如將基本行為與加重結(jié)果之間的關(guān)系放寬至不要求這種典型性危險的存在，無疑是對結(jié)果加重犯成立范圍的擴(kuò)張。本文認(rèn)為，必須面對的一個現(xiàn)實(shí)是，我國《刑法》之中結(jié)果加重犯的法定刑配置過高。比如，憑什么一個強(qiáng)奸罪的基本犯加上一個過失致人重傷、過失致人死亡的犯罪，就被立法者配置了“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”？尤其是考慮到本項(xiàng)加重規(guī)定中配置了死刑，對其嚴(yán)格而非擴(kuò)張適用理所當(dāng)然，維持“典型性風(fēng)險的實(shí)現(xiàn)”標(biāo)準(zhǔn)也是必要的。在強(qiáng)調(diào)盡可能限縮法定刑配置過高的結(jié)果加重犯之成立范圍的意義上，本文傾向于采納后一方案，將該第5項(xiàng)的結(jié)果加重犯限定在奸淫行為直接導(dǎo)致加重結(jié)果這一更值得譴責(zé)的場合。對于單純由暴力或者脅迫等手段行為所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果，將其與強(qiáng)奸罪基本犯并罰的結(jié)果是排除了死刑或者無期徒刑等重刑的適用，但仍能總體上較好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（三）單一實(shí)行行為說對輪奸認(rèn)定的影響

基于上述理由，本文主張奸淫行為才是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為。就輪奸的認(rèn)定而言，肯定這一點(diǎn)的意義在于，單純基于輪奸故意而參與了暴力、脅迫行為，但并未參與奸淫行為時，就不符合“部分實(shí)行”的前提，自然無須對最終的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

五、強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的性質(zhì)

在具體限縮輪奸認(rèn)定時，很重要的一點(diǎn)是，要考察強(qiáng)奸實(shí)行行為的性質(zhì)，即強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為是否具有某些特殊性？這涉及強(qiáng)奸罪是否是親手犯的問題。對此，學(xué)說上的多數(shù)說雖持否定立場，但卻值得進(jìn)一步研究。而一旦肯定了強(qiáng)奸罪屬于親手犯，會對普通強(qiáng)奸的既遂認(rèn)定產(chǎn)生重要影響，進(jìn)而對輪奸的限縮認(rèn)定產(chǎn)生直接效果。

（一）有必要承認(rèn)親手犯概念

20世紀(jì)初，德國學(xué)者賓?。˙inding）將不能以間接正犯方式實(shí)施的犯罪統(tǒng)一概括為親手犯（Eigenh?ndige Delikte，日文“自手犯”，臺灣地區(qū)稱為“己手犯”）的概念。〔43〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論（第2卷）》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第86頁；劉士心：《論親手犯》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第11卷，法律出版社2007年版，第193頁。之后，這一概念逐漸成為德國刑法理論上的通說，在日本，包括持結(jié)果無價值論立場的學(xué)者在內(nèi)，認(rèn)同該概念的也大有人在?！?4〕參見［日］內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（下）Ⅱ》，有斐閣2002年版，第1343頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），東京大學(xué)出版會2015年版，第84頁；［日］山口厚：《刑法總論》（第3版），有斐閣2016年版，第44-45頁。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者明確認(rèn)同親手犯概念。〔45〕參見林山田：《刑法通論》（上冊·增訂十版），北京大學(xué)出版社2012年版，第159-161頁。本文也認(rèn)為，親手犯概念可以為正犯尤其間接正犯的成立劃定一個界限，具有重要的意義，有必要承認(rèn)其存在。

質(zhì)疑乃至否定親手犯的理由之一，“可能是因?yàn)閷τ谟H手犯概念加以定義是很困難的。在定義時，很明顯地包含著與其他的概念相混同的內(nèi)容”〔46〕參見［日］町田行男：《關(guān)于親手犯的考察（上）》，《青山社會科學(xué)紀(jì)要》，11卷2號，第56頁。。早期的見解雖肯定親手犯概念，但并未充分論證其一般原理，不過是各個具體場合逐一列舉，充其量在犯罪的性質(zhì)上或是在法規(guī)的構(gòu)成要件含義上加以考察。如賓丁提出，有一些犯罪，僅僅是那些自己實(shí)施了在該構(gòu)成要件中已經(jīng)描述的活動的人，才是實(shí)行人。這也被稱為“身體移動理論”，強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成僅僅限于一個行為，而并不包含與其相分離的結(jié)果。〔47〕同前注〔43〕，克勞斯·羅克辛?xí)?，?7頁。如在脫逃罪中，必須是親自用自己雙腿逃跑之人，才可能成立本罪之正犯。之后的理論則將犯罪分為形式犯（Formaldelikte）與實(shí)質(zhì)犯（Materialdelikte），舉動犯（T?tigkeitsdelikte）與結(jié)果犯（Erfolgsdelikte），主要是將形式犯和舉動犯理解為親手犯。這和強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件方面主體與行為之間的特殊關(guān)聯(lián)性一樣，都是歸結(jié)為構(gòu)成要件的特殊性，或者說實(shí)行行為的特殊性。之后，在1958年，大塚仁將親手犯分為形式的親手犯與實(shí)質(zhì)的親手犯。前者是因?yàn)樾塘P法規(guī)將某一構(gòu)成要件的間接正犯形態(tài)予以特別規(guī)定，該構(gòu)成要件的間接正犯之施行因而被排除，并舉出日本《刑法》第157條或者德國《刑法》第160條的規(guī)定為例；與之相對，像偽證罪這樣的，要求行為主體與行為之間的密切不離的關(guān)聯(lián)性的犯罪，稱為實(shí)質(zhì)的親手犯?！?8〕參見［日］大塚仁：《間接正犯的研究》，有斐閣1958年版，第281-282頁。這種區(qū)分也得到了后來學(xué)者的認(rèn)可?！?9〕采納了這種分類的，比如，［日］山中敬一：《刑法總論》（第三版），成文堂2015年版，第194-195頁?！靶问降挠H手犯”就是法令規(guī)定上的親手犯，而“實(shí)質(zhì)的親手犯”也就是罪質(zhì)上的親手犯。大塚認(rèn)為，最終能按照實(shí)質(zhì)親手犯理解的，只有身份犯和目的犯。在本文看來，如果要從內(nèi)容上給出劃定親手犯的標(biāo)準(zhǔn)的話，可以從行為主體與行為之間的密切不離的關(guān)聯(lián)性上來理解?！耙詫烧哂枰苑蛛x的話，是否仍能期待相應(yīng)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)來決定是否是親手犯”〔50〕［日］福田平：《全訂刑法總論》（第四版），有斐閣2004年版，第264頁。，或者是認(rèn)為，“行為終了與法益侵害或危險之間不存在時間的間隔，在此意義上，行為與法益侵害及其危險之間不可分割地連接在一起”〔51〕同前注〔44〕，內(nèi)藤謙書，第1343頁。。不過，更進(jìn)一步說，本文更傾向于接受德國學(xué)者哈夫特（Haft）功能性親手犯的概念。哈夫特在1979年的一篇文章中提出，所謂親手犯，并非是一種本體上（ontologisch）的概念，而是在某些犯罪形態(tài)上，由于從構(gòu)成要件中難以解讀其法益侵害性或義務(wù)違反性，因此，只好將其解釋成限于親自實(shí)行之犯罪。例如，在偽證罪中，并非無法想象“陳述義務(wù)”（作證義務(wù)）可以由間接方式來違反，將該罪解釋為親手犯，只是一種功能性的需求，為的是清楚地界定出陳述義務(wù)的范圍。〔52〕參見張?zhí)煲唬骸墩摗凹菏址浮薄?，載《月旦法學(xué)教室》第9期。

否定親手犯概念的另一個重要理由是，通常所謂的親手犯，或者應(yīng)理解為身份犯，或者應(yīng)理解為義務(wù)犯，沒有理解為親手犯的必要。確實(shí)，身份犯概念，以及在我國學(xué)界較少討論的義務(wù)犯概念，都具有限制正犯范圍的功用。羅克辛在1963年《正犯與犯罪支配》一書中，將犯罪構(gòu)成要件區(qū)分為兩大類，一類為“支配犯”，另一類為“義務(wù)犯”，認(rèn)為在某些犯罪類型中，不能適用犯罪支配的概念，而必須以違反犯罪構(gòu)成要件的特別義務(wù)來作為正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。身份犯、義務(wù)犯與親手犯三者之間有重合之處，完全加以區(qū)分并不容易。羅克辛將親手犯劃分為三類：（1）與舉止行為相聯(lián)系的犯罪，不法存在于一種特定舉止行為的可譴責(zé)性之中，像通奸、同性戀、獸奸、亂倫等。此處的犯罪，是“立法者認(rèn)為特別值得非難的一定的不道德形態(tài)”，從而，“在此能夠成為該當(dāng)構(gòu)成要件行為的核心人物，只能是實(shí)現(xiàn)了此種反價值形態(tài)者?！保?）行為人刑法的犯罪，是使一種確定的生活方式成為刑事可罰性的目標(biāo)，如對流浪者、危及生計(jì)的賭博、飲酒或游手好閑的懲罰，以及介紹娼妓的犯罪等。（3）高度個人性的義務(wù)犯罪。像偽證罪，就被認(rèn)為是最少受到爭議的親手犯適例，而枉法裁判罪也是同樣。羅克辛把這種高度個人性的義務(wù)犯罪稱為“不純正的親手犯罪”，并把前兩種親手犯稱為“純正的親手犯”作為對照，認(rèn)為在現(xiàn)代刑法之中，與舉止行為相聯(lián)系的犯罪已經(jīng)成了一個過時之物，行為人刑法的犯罪也是作為正在消逝的殘留物?！?3〕同前注〔43〕，克勞斯·羅克辛?xí)?8-91頁。這種強(qiáng)調(diào)親手犯主要應(yīng)該是義務(wù)犯的立場，也得到了我國學(xué)者的認(rèn)同?！?4〕例如，李?，摚骸队H手犯問題研究》，《中國刑事法雜志》2004年第3期，第29-31頁。不過，正如有批評指出，羅克辛的親手犯論的錯誤開始于，對于同時具有親手犯屬性和義務(wù)犯屬性兩個方面的犯罪，從而應(yīng)該分別在各自的框架內(nèi)考察的犯罪，僅從義務(wù)犯屬性的側(cè)面上考察，通過將其定義為義務(wù)犯，會將該犯罪所具有的另一側(cè)面，即親手犯的屬性在義務(wù)犯的屬性之下掩蓋起來。通過義務(wù)違反所能奠定基礎(chǔ)的，僅是主體的一面，即不具有此種義務(wù)的人，不能成為本罪的主體。通過義務(wù)違反本身，并不能為該犯罪的正犯性奠定基礎(chǔ)，只有結(jié)合其親手犯的屬性，才能為這樣的犯罪的正犯性奠定基礎(chǔ)?！?5〕同前注〔46〕，町田行男文，第70-71頁。可以認(rèn)為，親手犯排除間接正犯的成立空間，這和可能以間接正犯形式實(shí)施的真正身份犯或義務(wù)犯存在不同。

否定親手犯概念的一個主要理由，是基于法益侵害的觀點(diǎn)或者是擴(kuò)張正犯的概念。比如，德國的李斯特（Liszt）、赫格特（Hergt）、彼得里（Petri），日本的大場茂馬等人立足于因果論的立場，主張只要是對他人加以利用的利用者行為與最終的犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系，就仍可能是間接正犯。德國學(xué)者E·施密特（E·Schmidt）立足于擴(kuò)張正犯概念的立場，主張對“利益侵害的引起”或者是“犯罪的實(shí)現(xiàn)”成為確定正犯概念的指標(biāo)，除非刑罰法規(guī)在各個犯罪類型之中明確將間接正犯這種特別的正犯形式排除在外了，否則，所有犯罪都可以間接正犯的形式實(shí)施。在日本，宮本英修、竹田直平等人也都從擴(kuò)張正犯的概念出發(fā)，原則上肯定了所有犯罪都可由間接正犯構(gòu)成?！?6〕同前注〔48〕，［日］大塚仁書書，第228-234頁。但是，在評論者看來，犯罪的成否并非僅是由因果關(guān)系的存否所決定的，自然主義的因果論的思維方法，其作為連接原本規(guī)范性的正犯概念的手段，不可能具有充分的意義。立足于因果論立場的諸見解，其在出發(fā)點(diǎn)上就是欠缺妥當(dāng)性的。擴(kuò)張正犯論也僅是重視犯罪的結(jié)果實(shí)現(xiàn)或者是法益侵害，認(rèn)為造成這種結(jié)果的行為無足輕重，在這一點(diǎn)上和因果論本質(zhì)上是相同的。而且，擴(kuò)張的共犯論包含著難以克服的致命缺點(diǎn)，其雖然標(biāo)榜構(gòu)成要件論的立場，實(shí)際上忽視構(gòu)成要件行為定型性的意義?！?7〕同上注，第234-235頁；［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第4版），有斐閣2008年版，第164頁。在日本，還有少數(shù)學(xué)者立足于法益侵害說的立場認(rèn)為，既然所有的刑罰法規(guī)都有其保護(hù)法益，則即便是以間接正犯的形態(tài)侵害了該法益的場合，也沒有理由否定犯罪的成立?！?8〕參見［日］西田典之：《刑法總論》（第2版），弘文堂2010年版，第76頁。這實(shí)際上仍是前述因果論立場和擴(kuò)張正犯概念的延伸。以非法侵入住宅罪為例。從法益侵害的角度講，也可能會否定本罪的親手犯性，因?yàn)榧幢闶峭ㄟ^利用他人，也可能會侵害居住安寧或者是居住權(quán)本身。但是，本罪并非是僅具有對住宅的平穩(wěn)或者居住權(quán)的侵害就能成立的犯罪。要是那樣的話，向他人家里扔進(jìn)炸彈而侵害了他人的住宅安定的人也定會成立非法侵入住宅罪，但否定親手犯者也不會這樣認(rèn)為。刑法僅是將以“侵入”這一手段所致的住宅安寧的侵害作為處罰的對象。從而，需要檢討的是，作為手段的侵入行為，是否具有利用他人也能觸犯的性質(zhì)，唯有如此才能涉及親手犯的問題。對此，應(yīng)該持否定回答。例如，X致使不知情的Y侵入了Z的住宅之中，而X本身則在自己家中睡覺，這時難以說成X利用Y而侵入了Z的住宅。〔59〕參見［日］町田行男：《關(guān)于親手犯的考察（中）》，《青山社會科學(xué)紀(jì)要》，12卷1號，第26頁。

我國臺灣地區(qū)學(xué)者張?zhí)煲徽J(rèn)為，“已手犯淪為掩飾不當(dāng)立法的代罪羔羊”，在本文看來，其雖不屬于空穴來風(fēng)，但就此需要否定和拋棄的，應(yīng)該是沒有法益侵害而純碎是出于維護(hù)風(fēng)俗等需要的犯罪類型（我國《刑法》第301條的聚眾淫亂罪或許具有此種屬性），確實(shí)應(yīng)該將此類犯罪除罪化，但卻不能因噎廢食地放棄“親手犯”概念本身。在區(qū)分正犯與共犯的意義上，這一概念具有重要的意義，在中國刑法分則法定刑配置總體偏高的情形之下，注重正犯與共犯的區(qū)分，并且對后者通過《刑法》第27條、28條和29條等規(guī)定調(diào)節(jié)刑罰適用量以達(dá)到罪刑均衡，具有特別重要的意義。

（二）強(qiáng)奸罪是親手犯

證成了親手犯概念之后，還需進(jìn)一步論證強(qiáng)奸罪是親手犯。事實(shí)上，主張強(qiáng)奸罪是親手犯，并非本文作者的心血來潮和異想天開，在德國和日本，都有人持這樣的主張。如德國的賓?。˙inding）、施米德霍伊澤（Schmidh?user）、科爾勞斯—朗格（Kohlrausch-Lange）、哈德維希（Hardwig），日本的西村克彥、西山富夫、町田行男等人?！?0〕同前注〔59〕，［日］町田行男文，第38頁注35。在我國大陸，還有論者明確提出對輪奸犯罪量刑應(yīng)引入“親手犯”理論?！?1〕參見于志剛：《輪奸犯罪量刑應(yīng)引入“親手犯”理論》，載《檢察日報》2007年12月28日，第003版。本文主張強(qiáng)奸罪是親手犯，是出于如下理由：

1.客觀上，奸淫行為與男性行為主體之間不可分離，只有行為主體的直接實(shí)施，才具有構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的可能性。換言之，盡管強(qiáng)奸的暴力、脅迫等手段可由他人代替為之或者共同為之，但奸淫行為卻具有親自參與性、不可替代性，由此強(qiáng)奸罪具有（自然）身份犯的屬性?！爸塾诩橐袨楸旧淼脑?，恐怕就不是能夠利用他人所能觸犯的行為。這是因?yàn)?，正像賓丁所說的那樣，‘像性交這樣的行為，是不能與性交者的身體相剝離來考察的’?！薄?2〕同前注〔59〕，町田行男文，第39頁。某種犯罪的間接正犯是否被否定，應(yīng)該由該罪是否有躬行性來判定。其他大部分的身份犯，是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定了這樣的構(gòu)成要件方才成為身份犯的，在此意義上是法定的身份犯；而與此相對，強(qiáng)奸罪是自然的身份犯，在此意義上，刑法條文規(guī)定上也沒有專門將其主體限定在男性上?！?3〕參見［日］西村克彥：《親手犯是什么（二）》，《警察研究》，35卷3號，第28頁。

進(jìn)一步，從法益侵害的角度講，籠統(tǒng)認(rèn)為強(qiáng)奸罪的法益是“婦女的性自主權(quán)”以及“性風(fēng)俗”時，可能會否定本罪的親手犯性。“對于女性認(rèn)可強(qiáng)奸罪間接正犯的立場，是貫徹了（對強(qiáng)奸罪法益理解的——引者注）社會倫理的考慮?！薄?4〕［日］西山富夫：《女性能否成為強(qiáng)奸罪的共同正犯》，《判例研究》第32卷，第99頁。但是，本罪被規(guī)定在我國《刑法》“侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪”一章中，不是一個妨害社會管理秩序類的犯罪，不應(yīng)將所謂的“性風(fēng)俗”理解為本罪法益的內(nèi)容。同時，如前文所述，我國刑法雖未直接定義“性交”的含義，但刑法理論與司法實(shí)務(wù)都認(rèn)為要從狹義上理解，從而這里的性自主權(quán)也就不單是“性交自主權(quán)”，而是狹義的性交自主權(quán)即性貞操權(quán)。這樣理解時，女性不可能單獨(dú)、共同或者將他人作為工具而侵犯另一女性的性貞操權(quán)，這是由行為特點(diǎn)和男女雙方的身體結(jié)構(gòu)所決定的。

2.主觀上，實(shí)施強(qiáng)奸是為了實(shí)現(xiàn)奸淫的目的，犯罪人只有通過奸淫行為的得逞才能實(shí)現(xiàn)其犯罪的根本目的，由此可以肯定強(qiáng)奸罪是目的犯。奸淫的目的不單具有親身感受性、自我滿足性，而且他人奸淫目的的實(shí)現(xiàn)不等于自己奸淫目的的實(shí)現(xiàn)，這種目的也具有不可替代性。

3.功能上，與之前主張的功能性親手犯概念相呼應(yīng)，肯定強(qiáng)奸罪是親手犯，會限縮本罪間接正犯、共同正犯的成立空間和犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而也對輪奸的認(rèn)定產(chǎn)生直接的限縮效果，但對強(qiáng)奸罪本身的成立范圍并無影響（影響的只是犯罪形態(tài)），因而不會影響對婦女的性自主權(quán)的保護(hù)?？梢哉J(rèn)為，客觀上的身份犯特征和主觀上的目的犯屬性，構(gòu)成了強(qiáng)奸罪是親手犯的基本根據(jù)；而限縮性的功能，則為證立強(qiáng)奸罪是親手犯提供了進(jìn)一步的理由。

4.實(shí)務(wù)上，認(rèn)為強(qiáng)奸罪是親手犯的觀念也有相當(dāng)影響。【案例8】兩名被告人譚榮財、羅進(jìn)東基于尋求刺激的目的，在同一時間段內(nèi)強(qiáng)迫一名男子對同一行為對象先后實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為的案件中，一審法院認(rèn)定各被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而二審法院則認(rèn)為各被告人主觀上是尋求精神上的刺激，調(diào)戲取樂，沒有強(qiáng)奸的目的，客觀上沒有強(qiáng)奸行為，原審法院認(rèn)定該行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪不當(dāng)，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻罪論處?！?5〕參見《譚榮財、羅進(jìn)東強(qiáng)奸、搶劫、盜竊案》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第63集），法律出版社2008年版，第3-4頁。雖然案件的裁判理由沒有從親手犯的角度出發(fā)而是從吸收犯的視角下解讀對兩名被告人按照強(qiáng)制猥褻罪處理的理由，但從親手犯的角度出發(fā)，則更容易得出被告人構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的結(jié)論來。而且，如果認(rèn)為兩名被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的間接正犯意義上的共同正犯，則進(jìn)一步，既然兩人是強(qiáng)奸罪的共同正犯，則能否構(gòu)成輪奸？會產(chǎn)生這樣的詭異問題。而按照強(qiáng)制猥褻罪處理時，則這一問題也就完全不存在了。即便是在涉及輪奸的案件中，也有判決認(rèn)同了強(qiáng)奸罪是親手犯的立場。如舊刑法時代的前述【案例6】之中，相關(guān)法官的評析指出，“就強(qiáng)奸而言，其犯罪目的是強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為，這種犯罪目的決定了每個共同實(shí)行犯的行為具有不可替代的性質(zhì)，只有本人的強(qiáng)奸行為達(dá)到既遂才算既遂，如果已經(jīng)著手實(shí)行強(qiáng)奸，因本人意志以外的原因而未逞，即使其他共同實(shí)行犯的強(qiáng)奸行為已經(jīng)得逞，對強(qiáng)奸未逞的實(shí)行犯來說，仍是犯罪未遂?！薄?6〕同前注〔17〕，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編書，第164頁。現(xiàn)行刑法時代的前述案例7之中，裁判也認(rèn)為，就強(qiáng)奸的行為人而言，“輪奸的參與人都應(yīng)為實(shí)行犯、親手犯。行為人與被害人在分別發(fā)生性關(guān)系時，具有獨(dú)立性、不可替代性……各共犯只有在自己的行為符合具體犯罪構(gòu)成時才能構(gòu)成強(qiáng)奸既遂?！薄?7〕同前注〔19〕，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編書，第1960頁。這表明，實(shí)務(wù)中認(rèn)為強(qiáng)奸罪是親手犯的觀念仍有市場，以至于一些學(xué)者直接認(rèn)為“司法實(shí)踐的立場是認(rèn)為強(qiáng)奸罪是親手犯”〔68〕同前注〔11〕，周光權(quán)書，第35頁。。

需要看到的是，在德國和日本，多數(shù)說雖肯定親手犯的概念，但卻否定強(qiáng)奸罪是親手犯。如德國的弗蘭克（Frank）、梅茨格爾（Mezger）、赫普夫納（H?pfner）、韋爾策爾（Welzel）、毛拉赫（Maurach）、羅克辛（Roxin）、赫茨貝格（Herzberg）、恩格爾辛（Engelsing），日本的大塚仁、內(nèi)田文昭、下村康正等人，乃至更早的大場茂馬、勝本勘三郎、牧野英一、宮本英修等人，都是這種立場?！?9〕參見［日］ 西山富夫：《女性能否成為強(qiáng)奸罪的共同正犯》，《判例研究》第32卷，第96頁；同前注〔59〕，町田行男文，第38頁。在我國，否定強(qiáng)奸罪是親手犯的觀點(diǎn)也是多數(shù)，其中的代表性理由是：（1）有些強(qiáng)奸行為，行為人并不是基于性的滿足而實(shí)施的，而是基于報復(fù)、侮辱的動機(jī)，這時仍應(yīng)肯定強(qiáng)奸罪；（2）通過操控未成年人、精神病患者強(qiáng)奸婦女的，學(xué)界都肯定成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，這也意味著強(qiáng)奸罪不是親手犯；（3）如果重視行為人的主觀感受，則應(yīng)以泄欲說作為強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，但學(xué)界均從性自主權(quán)被侵害這一客觀的法益侵害結(jié)果出發(fā)，以插入說為認(rèn)定強(qiáng)奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)；（4）如果強(qiáng)奸罪是親手犯，則強(qiáng)制猥褻婦女罪也應(yīng)是親手犯，因?yàn)閷W(xué)界主張成立該罪一般也需要行為人具有刺激、滿足性欲的目的；（5）《刑法》并未明文將強(qiáng)奸罪規(guī)定為滿足本人性欲的犯罪，將強(qiáng)奸罪理解為親手犯，不符合立法者規(guī)定強(qiáng)奸罪旨在保護(hù)婦女的性自主權(quán)的立法目的?！?0〕參見李立眾：《強(qiáng)奸罪》，載陳興良主編：《判例刑法教程 分則篇》，北京大學(xué)出版社2015年版，第60-61頁、第67頁。

但是，以上理由值得商榷。第一，雖說強(qiáng)奸罪需要行為人具有奸淫的目的，但完全可能認(rèn)為，報復(fù)、侮辱等僅僅是犯罪動機(jī)，對犯罪的認(rèn)定本身不產(chǎn)生影響，不足以否定行為人同時可能具有奸淫的主觀目的，進(jìn)而，也就不足以否定其不可替代性。其二，婦女誘使精神病男子和被害女性發(fā)生性關(guān)系的場合，或者脅迫一名原本不具有奸淫意圖的男子奸淫被害女性的場合，或者是操控未成年男子強(qiáng)奸婦女的場合，該婦女均應(yīng)成立強(qiáng)奸罪的教唆犯而非間接正犯。采納階層式犯罪論體系的同時，在共犯從屬性中的要素從屬性問題上堅(jiān)持限制從屬性立場，就完全可能得出上述的結(jié)論來。即，無論是婦女誘使完全沒有辨認(rèn)和控制能力的精神病人奸淫受害婦女，還是操縱未成年人和婦女發(fā)生性關(guān)系，都可認(rèn)為精神病男子、未成年男子實(shí)施的是不法意義上的強(qiáng)奸罪，婦女構(gòu)成強(qiáng)奸罪的教唆犯而非間接正犯。即便是在行為人實(shí)施脅迫，被脅迫者因而完全喪失自由意志的場合，由于其成立被強(qiáng)制的緊急避險，僅僅是責(zé)任阻卻事由，仍然屬于不法意義上的犯罪，實(shí)施脅迫行為的婦女仍是成立教唆犯而非間接正犯。在這些場合，即便能夠肯定婦女本人在整個強(qiáng)奸過程中具有支配力，也不應(yīng)該單純按照所謂實(shí)質(zhì)客觀說肯定其屬于正犯。在這樣的場合，實(shí)質(zhì)客觀說即行為支配說這一關(guān)于正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非是“放之四海而皆準(zhǔn)”的，其要受到親手犯理論的限制。其三，本文也認(rèn)同以插入說（結(jié)合說）作為強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，但這同樣不足以成為否定強(qiáng)奸罪是親手犯的理由。完全可能認(rèn)為，男女雙方性器官的結(jié)合之際，即已經(jīng)體現(xiàn)了男子的親身感受，而無需等到泄欲之時。其四，且不說結(jié)果無價值論通常會否定強(qiáng)制猥褻罪是傾向犯，〔71〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第99-100頁。即便認(rèn)可強(qiáng)制猥褻罪是為了滿足性刺激，其滿足自己的性刺激也無需行為人親手實(shí)施，強(qiáng)迫他人進(jìn)行有損性的羞恥心的下流動作的，完全可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。例如，2018年11月最高人民檢察院發(fā)布的第11批指導(dǎo)性案例中的駱某猥褻兒童案（檢例第43號）即指出，“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進(jìn)行身體接觸，但是通過QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)軟件，以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，行為人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的嚴(yán)重侵害，與實(shí)際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會危害性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪。”這也說明，強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪不需要親手實(shí)施，不是親手犯。而強(qiáng)奸罪則必須由行為人直接針對被害人實(shí)施，在這一點(diǎn)上其與猥褻犯罪之間的差異是明顯的，猥褻犯罪不是親手犯，不能反推得出強(qiáng)奸罪也不是親手犯的結(jié)論。其五，判斷某罪是否親手犯，既可能依據(jù)刑法的明文規(guī)定，更可能依據(jù)犯罪本身的客觀屬性，強(qiáng)奸罪即屬于后者，是從該罪的實(shí)踐品性中得出的結(jié)論。而且，從德國現(xiàn)行刑法第177條“促使其對第三人實(shí)施性的行為或忍受第三人對之實(shí)施性的行為者……”也構(gòu)成強(qiáng)奸的文字表述來看，其已經(jīng)將強(qiáng)奸罪排除出親手犯的范疇，但在中國，《刑法》第236條的規(guī)定并不能成為將強(qiáng)奸罪解釋為親手犯的障礙。

（三）親手犯理論對輪奸認(rèn)定的影響

有相當(dāng)影響的觀點(diǎn)主張，A、B、C以輪奸犯意對D女實(shí)施暴力，A、B均奸淫了D，C“中止”了自己行為的場合，因A、B的行為屬于輪奸故對于C也宜適用輪奸的法定刑，并且在量刑上與A、B有所差別?！?2〕同前注〔3〕，張明楷書，第874頁。但是，這會導(dǎo)致未施奸淫的C僅因主觀上有輪奸的故意、客觀上實(shí)施了暴力就被認(rèn)定為輪奸既遂，面臨超高法定刑，存在著違反罪刑均衡原則的較大危險。其所謂“在量刑上與A、B有所差別”不過是一種酌定量刑情節(jié)而已，不但只具有“從輕”的效果（動用《刑法》第63條第2款減輕處罰理論上雖然可能，但在實(shí)務(wù)中難以想象），而且也因沒有明確法律依據(jù)而具有不確定性。而如本文這樣，認(rèn)可了強(qiáng)奸罪是親手犯時，則在具有輪奸合意而有人奸入有人未奸入的場合，未奸入者僅成立未遂——至于是普通強(qiáng)奸未遂，還是輪奸的未遂，又進(jìn)一步取決于行為人是否實(shí)施了奸淫行為，以及是否造成了輪奸結(jié)果。親手犯既是對不具資格者成立正犯的否定，也是對“部分實(shí)行全部責(zé)任”的例外。盡管客觀上發(fā)生了導(dǎo)致被害人遭受強(qiáng)奸的構(gòu)成要件結(jié)果，但實(shí)施了奸淫行為卻未得逞者，并不需要對并非是自己行為所導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

在此，要將其與單純教唆者或者幫助者加以區(qū)分。在教唆或者幫助的場合，其自身并不具有奸淫的故意，并不是實(shí)施“自己的犯罪”而是加功于“他人的犯罪”。由于教唆或幫助者與最終的構(gòu)成要件結(jié)果之間存在心理或物理上的因果關(guān)系，實(shí)行者的既遂即意味著加功者犯罪故意的實(shí)現(xiàn)和構(gòu)成要件的齊備，自然應(yīng)該按照既遂處理。而在輪奸的場合，由于其具有明確的“奸淫故意”，是在實(shí)施“自己的犯罪”，他人的得逞無法代替自身的體驗(yàn)和滿足，無從得出其犯罪故意即“奸淫目的”的實(shí)現(xiàn)，也就并未齊備其構(gòu)成要件，從而理應(yīng)按照未遂處理。

主張強(qiáng)奸罪屬于親手犯，與前文主張強(qiáng)奸罪的唯一實(shí)行行為是奸淫行為，對于輪奸的認(rèn)定有何不同影響？或者說，若是證成了強(qiáng)奸罪是親手犯，則即便堅(jiān)持強(qiáng)奸罪復(fù)行為犯說，對本文的結(jié)論是否也不會產(chǎn)生影響？首先，兩者一個是對于強(qiáng)奸罪實(shí)行行為性質(zhì)的回答，一個是對實(shí)行行為內(nèi)容的回答，并不相同。其次，主張強(qiáng)奸罪是單一實(shí)行行為，更容易由于奸淫行為的不可替代性而得出其屬于親手犯的結(jié)論；不過，兩者之間并不存在必然的邏輯關(guān)系：堅(jiān)持傳統(tǒng)的復(fù)行為犯的觀點(diǎn)，也可能因奸淫行為的特殊性而主張強(qiáng)奸是親手犯；相反，即便認(rèn)為奸淫行為才是強(qiáng)奸的本質(zhì)，也可能因否定親手犯的概念而否定強(qiáng)奸是親手犯。最后，在輪奸的認(rèn)定問題上，如果接受了強(qiáng)奸罪是“親手犯”的主張，并將該理論作為“部分實(shí)行全部責(zé)任”的例外，則可以直接得出本文的相應(yīng)結(jié)論，即，即使實(shí)施了奸淫行為而未得逞者，也只能承擔(dān)未遂的責(zé)任，且視是否存在輪奸結(jié)果而成立普通強(qiáng)奸或者輪奸的未遂；即便是不接受強(qiáng)奸罪是親手犯的結(jié)論，從而仍然要堅(jiān)持“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，只要接受了強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為僅有奸淫行為，雖有輪奸故意但未實(shí)施奸淫行為者也仍然不屬于“部分實(shí)行”，不能對輪奸的結(jié)果（即便存在）承擔(dān)責(zé)任。

六、結(jié)語

（一）基本結(jié)論的歸結(jié)

基于強(qiáng)奸罪是單一實(shí)行行為犯、親手犯的立場，本文在輪奸認(rèn)定上得出了如下結(jié)論：

1.有與行為人具有輪奸故意的兩名以上男子已經(jīng)完成輪奸行為且得逞，而行為人已經(jīng)開始奸淫行為但由于意志以外原因未得逞時，其他人構(gòu)成輪奸既遂，行為人則由于親手犯原因而構(gòu)成輪奸未遂。

2.有與行為人具有輪奸故意的兩名以上男子已經(jīng)完成輪奸行為且得逞，而行為人雖參與了暴力、脅迫等手段行為但并未開始奸淫行為而停頓下來時，由于強(qiáng)奸罪是單一實(shí)行行為犯，其他人構(gòu)成輪奸既遂，行為人構(gòu)成輪奸預(yù)備。

3.有與行為人具有輪奸故意的一名男子已經(jīng)完成輪奸行為且得逞，而行為人已經(jīng)開始奸淫行為但由于意志以外原因未得逞時，則因?yàn)椴o輪奸結(jié)果發(fā)生，不需要針對完成奸淫者適用輪奸的法定刑，其只屬于普通的強(qiáng)奸既遂，而行為人也只承擔(dān)普通強(qiáng)奸罪的未遂責(zé)任。

4.犯罪中止等未完成形態(tài)，同樣依照強(qiáng)奸罪是親手犯、單一實(shí)行行為犯的原則，按照每一犯罪人個別判斷。

5.行為人不只成立上述第1至4個結(jié)論中的認(rèn)定結(jié)果，同時成立輪奸或者普通強(qiáng)奸的幫助既遂時，屬于想象競合犯，需要從一重處罰。但在判斷何者處罰較重時，仍應(yīng)結(jié)合“對輪奸認(rèn)定的限縮立場”以及“強(qiáng)奸屬于親手犯”等命題，同時充分考慮對于從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的法律規(guī)定，從而輪奸幫助犯的處罰不但可能輕于輪奸正犯的未遂，甚至也完全可能輕于普通強(qiáng)奸正犯的未遂。

（二）一個質(zhì)疑的回應(yīng)

針對本文的一個可能質(zhì)疑是：為了解決輪奸的合理限縮，不惜對強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為的內(nèi)容與性質(zhì)等一般理論做出重大調(diào)整，這是為了實(shí)現(xiàn)對下位概念的合理界定，而不顧及上位理論的體系性與基本價值立場的合理性，未免給人只見樹木不見森林之感，在方法論上難言妥當(dāng)。

誠然，如果單純從刑法教義學(xué)的角度來看，對于輪奸認(rèn)定的肯定說、否定說或者各種折中觀點(diǎn)都可能自圓其說。本文的追求是，尋求在刑法的基本立場、教義學(xué)邏輯和刑法的價值判斷之間的融通：基本立場是客觀主義立場下的法益侵害說和結(jié)果無價值理論，教義學(xué)的邏輯是對強(qiáng)奸罪實(shí)行行為內(nèi)容（奸淫行為）和性質(zhì)（親手犯）的考察，價值判斷是通過限縮在罪刑法定框架之內(nèi)實(shí)現(xiàn)輪奸認(rèn)定的罪刑均衡，進(jìn)而追求對于被害人法益保護(hù)與被告人權(quán)利保障之間的平衡。作者清楚，相對于強(qiáng)奸是復(fù)行為犯的主張，主張“手段行為”只是預(yù)備行為、奸淫行為才是實(shí)行行為的觀點(diǎn)是弱勢理論；相對于“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，親手犯理論是弱勢理論；相對于輪奸認(rèn)定上的肯定說或者各種折中觀點(diǎn)，本文的主張是弱勢理論。不過，刑法學(xué)研究應(yīng)該從弱勢理論入手，使弱勢理論變成強(qiáng)勢理論?！?3〕參見張明楷：《刑法學(xué)研究的五個關(guān)系》，《法學(xué)家》2014年第6期，第79頁。弱勢理論如果是為了標(biāo)新立異而“為賦新詞強(qiáng)說愁”，或者為了尋求創(chuàng)新而“語不驚人死不休”，自然不應(yīng)提倡；但事實(shí)上，即便是在強(qiáng)奸罪是復(fù)行為犯、非親手犯這些通常理解即強(qiáng)勢理論之下，也未能避免在輪奸認(rèn)定這一具體問題上的實(shí)務(wù)混亂與理論紛爭。正是對這種混亂與紛爭的不滿，也是因?yàn)榭吹搅溯喖榧又靥幜P規(guī)定在正當(dāng)性上的疑問，作者展開了對強(qiáng)勢理論的反思，并給出了自己的解決方案。況且，從根本上將強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為界定為奸淫行為并將其性質(zhì)理解為親手犯，對普通強(qiáng)奸的認(rèn)定也有正面意義，其不但會使強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為較之傳統(tǒng)理解更為明確，也有助于在客觀上區(qū)分強(qiáng)奸行為與強(qiáng)制猥褻行為而避免過度依賴于口供。這樣說來，本文的研究方法實(shí)際上是一次追根溯源甚至正本清源式的嘗試，談不上僅僅為了解決輪奸的限縮認(rèn)定問題而大費(fèi)周章。