王太高

內(nèi)容提要 在地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰的理論研究中，始終未能對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位及其構(gòu)成給予足夠的關(guān)注。由于行政處罰法是由全國(guó)人民代表大會(huì)在立法法頒行前制定的，因而行政處罰設(shè)定權(quán)條款的法律地位及構(gòu)成明顯異于行政許可、行政強(qiáng)制。這種差別本質(zhì)上是我國(guó)憲法確立的發(fā)揮地方“兩個(gè)積極性”原則的集中體現(xiàn)，實(shí)際上也賦予了地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰的更大空間。正確認(rèn)識(shí)和全面把握行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位和構(gòu)成，不僅有助于推動(dòng)行政處罰法的修改和完善，而且對(duì)于激發(fā)地方立法機(jī)關(guān)的主動(dòng)性、積極性，最大限度地釋放地方治理的能力與活力，具有重要的意義。

基于我國(guó)《憲法》確立的“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”，面向國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的偉大目標(biāo)，地方性法規(guī)已經(jīng)成為我國(guó)社會(huì)主義法律體系的重要組成部分。①隨著地方立法主體的逐步拓展，地方立法機(jī)關(guān)基于地方治理的現(xiàn)實(shí)需求，也存在擴(kuò)充立法權(quán)限的沖動(dòng)，尤其是突破上位法規(guī)定而增設(shè)行政處罰行為的現(xiàn)象較為突出。②在推進(jìn)權(quán)力清單制度的實(shí)踐中，梳理地方政府權(quán)力依據(jù)時(shí)如何識(shí)別這些地方性法規(guī)也是一個(gè)頗為棘手的問題。因此，從我國(guó)立法體制出發(fā)，對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位及其構(gòu)成進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確界定地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限，不僅有助于充分發(fā)揮行政處罰設(shè)定條款對(duì)地方立法主體的規(guī)范約束作用，并為甄別地方立法規(guī)范進(jìn)入權(quán)力清單的權(quán)源依據(jù)提供有益指導(dǎo)，而且對(duì)于充分調(diào)動(dòng)地方立法主體的主動(dòng)性、積極性，更好地發(fā)揮行政處罰在我國(guó)社會(huì)治理中的作用，推動(dòng)《行政處罰法》的完善有重要的意義。

行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位

“設(shè)定”是我國(guó)《行政處罰法》的一個(gè)貢獻(xiàn)。針對(duì)我國(guó)行政處罰實(shí)踐中的亂象，該法創(chuàng)制了“設(shè)定”概念，并依次對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章所享有的設(shè)定權(quán)限進(jìn)行了配置，在提升行政處罰法治化水平的同時(shí)，也有助于消解行政處罰實(shí)踐中的亂象。自此以后，對(duì)設(shè)定權(quán)進(jìn)行配置就成了我國(guó)行政許可、行政強(qiáng)制等行政行為立法的不二選項(xiàng)。③然而從立法實(shí)踐來看，地方立法機(jī)關(guān)往往局限于“行政三法”相關(guān)條文去理解行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)限，而對(duì)“行政三法”中設(shè)定權(quán)條款的地位缺乏必要的關(guān)注，這在很大程度上削弱了設(shè)定權(quán)條款對(duì)地方立法的約束和限制，從而造成了地方立法實(shí)踐中突破上位法規(guī)定、“在法律之外增加新的行政處罰”的違法立法狀況。因此，地方立法機(jī)關(guān)要在國(guó)家立法做出“最大公約數(shù)”規(guī)定的基礎(chǔ)上，從“各地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平”的實(shí)際出發(fā)，用好用準(zhǔn)地方立法權(quán)，必須正確認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確把握設(shè)定權(quán)條款的法律地位。

第一，從設(shè)定權(quán)條款的內(nèi)容來看，它是對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章創(chuàng)制行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制權(quán)限的配置，是“高階法規(guī)定”。

高階法規(guī)定和低階法規(guī)定由芬蘭哲學(xué)家馮賴特提出，用于區(qū)分“規(guī)定與被規(guī)定”兩類不同地位的法律規(guī)范。高階法規(guī)定“主管規(guī)范制定或廢除行為”，受其規(guī)定的規(guī)范則為低階法規(guī)定。我國(guó)有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，鑒于上位法和下位法的區(qū)分模糊不清，特別是無法區(qū)分同一立法主體頒行的不同法律規(guī)范的地位，因而使用高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的表述則易于把握并準(zhǔn)確描述上述狀況。④在筆者看來，隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系初步形成，我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)已經(jīng)從“有沒有”的粗放式發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)以“好不好”為起點(diǎn)的良法善治的追求⑤，因此，對(duì)高質(zhì)量立法產(chǎn)品的追求要求我們不僅要在整體上對(duì)某部法律規(guī)范的性質(zhì)和地位進(jìn)行辨別判斷，而且應(yīng)當(dāng)落實(shí)到構(gòu)成某部法律的具體法規(guī)范，即對(duì)同一部法律規(guī)范中具體的法律條文進(jìn)行識(shí)別、判斷和定性。顯然，相對(duì)于上位法與下位法這種整體層面的區(qū)分，高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的劃分著重于具體的法律條文，并通過這種微觀層面的分析和判斷能夠更加精準(zhǔn)地對(duì)法律規(guī)范的地位和效力給出結(jié)論。在法治實(shí)踐中，高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的區(qū)分仍然面臨著需要從內(nèi)容方面而不是根據(jù)立法主體或者其他形式方面的標(biāo)準(zhǔn)去辨別、判斷某一法律規(guī)范是否為“專司立法事項(xiàng)的立法性規(guī)定”⑥?？梢?，高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的區(qū)分同上位法與下位法的表述并無本質(zhì)不同，它們都是強(qiáng)調(diào)不同的法律規(guī)范存在法律效力的高下之分。只不過上位法和下位法的表述易被理解為指稱整部法律，偏重于宏觀整體的表述而難免以偏概全；而高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的劃分則著眼于從微觀的法律條文出發(fā)去識(shí)別其效力的高下，從而能夠更加精準(zhǔn)地反映立法規(guī)定的具體狀況，更加符合當(dāng)下我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的實(shí)際需求。值得注意的是，我國(guó)社會(huì)主義法律體系的形成伴隨著我國(guó)改革開放四十多年經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的巨大變遷，作為政治上層建筑有機(jī)組成部分的法律制度必然會(huì)打上其頒行時(shí)期的烙印，而在立法資源有限、立法程序嚴(yán)格控制的情況下，不僅僅從整體上對(duì)某法律規(guī)范進(jìn)行判斷，而且著眼于微觀的具體法律條文去定性分析和精準(zhǔn)把握，對(duì)科學(xué)立法而言將更加經(jīng)濟(jì)、更加準(zhǔn)確、更加具有現(xiàn)實(shí)針對(duì)性。⑦而高階法規(guī)定與低階法規(guī)定這種區(qū)分恰好為我們開展這方面的精細(xì)化作業(yè)提供了一個(gè)妥適的分析工具。

例如，《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》等從整體上來說都是行政行為方面的立法，“是關(guān)于具體執(zhí)法手段的設(shè)定規(guī)范”⑧，因而絕大多數(shù)條款都是以規(guī)范行政機(jī)關(guān)具體行使行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)為目的和內(nèi)容的，屬于低階法規(guī)定。但是“行政三法”中的設(shè)定權(quán)條款卻是例外，它是由“立法主體規(guī)定、立法權(quán)限規(guī)定、立法行為規(guī)定”等內(nèi)容組成，涉及由什么樣的國(guó)家機(jī)關(guān)來創(chuàng)設(shè)行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等“立法行為和立法內(nèi)容”⑨，是高階法規(guī)定。對(duì)此，立法機(jī)關(guān)在“行政三法”草案說明中不僅對(duì)設(shè)定權(quán)作出了專門說明，而且對(duì)設(shè)定權(quán)條款所具有的這種立法性地位給予明確的肯定。例如，全國(guó)人大常委會(huì)秘書長(zhǎng)曹志在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)〉的說明》中就強(qiáng)調(diào)，行政處罰設(shè)定權(quán)是“立法體制”方面的內(nèi)容，必須遵循我國(guó)“統(tǒng)一而分層次”的立法體制要求。所謂“統(tǒng)一”，是強(qiáng)調(diào)在我國(guó)單一制國(guó)家結(jié)構(gòu)形式下，《憲法》對(duì)多位階的法律規(guī)范的統(tǒng)領(lǐng)作用，具有最高效力，即“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同《憲法》相抵觸”；所謂“分層次”表明我國(guó)存在中央與地方、權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)等多個(gè)立法權(quán)主體，它們所頒行的法律規(guī)范效力存在位階上的差異。而《行政處罰法》對(duì)設(shè)定權(quán)的配置就是要通過“確定哪些國(guó)家機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類行政處罰”來實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)一而分層次”立法體制的落實(shí)和細(xì)化。而在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法(草案)〉的說明》中，國(guó)務(wù)院法制辦公室主任楊景宇也強(qiáng)調(diào)，“設(shè)定行政許可屬于立法行為”。

第二，從設(shè)定權(quán)條款的來源看，行政處罰設(shè)定條款直接源于《憲法》《地方組織法》⑩確立的“統(tǒng)一而分層次”的立法體制，其地位與“規(guī)范立法活動(dòng)”的《立法法》相當(dāng)。

嚴(yán)格來說，對(duì)我國(guó)立法權(quán)限進(jìn)行配置的法律只能是《憲法》和《地方組織法》《立法法》等憲法性法律。例如，《憲法》第62條和第67條對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)、第89條和第90條對(duì)國(guó)務(wù)院及其部委、第100條對(duì)省和直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定。1982年制定的《地方組織法》第27條第1款、第35條第1項(xiàng)、1986年修改后的《地方組織法》第38條第2款分別對(duì)省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)及其人民政府，以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)及其人民政府的立法權(quán)限作出了規(guī)定。正如曹志秘書長(zhǎng)在關(guān)于行政處罰法草案說明中指出的那樣，盡管“憲法對(duì)這些國(guó)家機(jī)關(guān)的立法權(quán)限從大的原則上作了規(guī)定，但對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)與國(guó)務(wù)院、中央與地方之間在立法事項(xiàng)方面沒有作具體劃分”，使得“有些機(jī)關(guān)越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章；有些法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間存在著相互矛盾、沖突的現(xiàn)象；有些法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量不高，存在著不顧國(guó)家整體利益而為部門、地方爭(zhēng)局部利益的傾向”。因此，為了“對(duì)法律、法規(guī)以及規(guī)章的制定作出統(tǒng)一規(guī)定，使之更加規(guī)范化、制度化，以維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一，建立和完善有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，必須制定《立法法》以“規(guī)范立法活動(dòng)”。

顯然，我國(guó)在1996年進(jìn)行行政處罰立法時(shí)《立法法》尚付闕如，面對(duì)“行政處罰的設(shè)定權(quán)不明確”甚至“行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定行政處罰”等突出問題，通過行政處罰立法“確定哪些國(guó)家機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類行政處罰”就成了行政處罰立法一項(xiàng)“最重要的”的任務(wù)。這樣，在廣泛調(diào)研和反復(fù)研究的基礎(chǔ)上，《行政處罰法》根據(jù)《憲法》和《地方組織法》確立的“統(tǒng)一而分層次”的立法體制，率先對(duì)不同的立法主體所享有的設(shè)定行政處罰的權(quán)限進(jìn)行分配。從《行政處罰法》第9～13條的內(nèi)容來看，它們對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在何種情況下可以設(shè)定何種行政處罰作出具體而明確的規(guī)定，對(duì)在設(shè)定行政處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則作出了指引。而這些內(nèi)容，恰恰是“規(guī)范立法活動(dòng)的”《立法法》所應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)氖姑?。由此可見，行政處罰設(shè)定權(quán)條款在內(nèi)容上和法律地位上與《立法法》相當(dāng)。

行政處罰設(shè)定權(quán)條款的構(gòu)成

從內(nèi)容來看，行政許可、行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)條款同行政處罰設(shè)定權(quán)條款是一樣的，都是對(duì)不同的立法主體所享有的設(shè)定權(quán)限進(jìn)行配置，都可以歸為“高階法規(guī)定”，但它們與《立法法》的關(guān)系卻不相同，因而在性質(zhì)上存在明顯差異。2000年《立法法》的頒行，意味著我國(guó)《憲法》《地方組織法》確立的立法體制經(jīng)由該法已經(jīng)具體化，“所有立法行為和立法內(nèi)容”通過《立法法》得以明確。這種狀況意味行政許可、行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)條款不再像行政處罰設(shè)定權(quán)條款那樣，需要“客串”《立法法》規(guī)范，而是要在《立法法》對(duì)不同的立法主體是否享有以及在何種情況可以創(chuàng)設(shè)行政許可、行政強(qiáng)制等規(guī)定進(jìn)行落實(shí)和細(xì)化。對(duì)于設(shè)定權(quán)條款在《立法法》頒行后的這種變化，國(guó)務(wù)院法制辦公室主任楊景宇在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法(草案)〉的說明》中直言不諱。他說：“設(shè)定行政許可屬于立法行為，應(yīng)當(dāng)符合立法法確定的立法體制和依法行政的要求?！睂?shí)際上，“行政三法”設(shè)定權(quán)條款性質(zhì)上的這種差異從其立法主體的不同也可以看出 ：《行政處罰法》由全國(guó)人民代表大會(huì)制定，這一點(diǎn)與《立法法》相同；而《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》則由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定。根據(jù)《立法法》第7條的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律為“基本法律”，而全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)制定“基本法律”以外的其他法律。顯然，從我國(guó)行政管理實(shí)際和社會(huì)主義法律體系的組成來看，并稱為“行政三法”的《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》并無“基本法律”和非“基本法律”地位上的差別，但是因?yàn)樾姓幜P立法的時(shí)代背景，特別是出于治理亂處罰這個(gè)立法目的考慮而需要對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)這個(gè)“立法性規(guī)定”作出具體規(guī)定，因而只能由全國(guó)人民代表大會(huì)進(jìn)行行政處罰立法，進(jìn)而在整體上“拉升”了《行政處罰法》的位階，使其在形式上成為國(guó)家的“基本法律”。

《立法法》的頒行對(duì)“行政三法”設(shè)定權(quán)條款的影響還表現(xiàn)在其構(gòu)成方面的差異 ：《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》是在《立法法》頒行后制定的，基于對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)正當(dāng)行使立法權(quán)限的預(yù)設(shè)，不僅《憲法》《地方組織法》而且《立法法》的基本原則、精神及具體規(guī)定能夠?yàn)樾姓S可和行政強(qiáng)制立法所遵循、吸收，相應(yīng)的《行政許可法》第14條和第15條、《行政強(qiáng)制法》第10條、第11條和第13條就是行政許可和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)條款的最直接體現(xiàn)；而《行政處罰法》是在《立法法》頒行前直接依據(jù)《憲法》《地方組織法》制定的，因此行政處罰設(shè)定權(quán)條款實(shí)際上與《立法法》是同階性的，立法實(shí)踐中對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)的認(rèn)識(shí)不僅要看《行政處罰法》第9～13條的具體規(guī)定，而且還要結(jié)合《立法法》的原則和精神尤其是《立法法》的具體規(guī)定進(jìn)行甄別和判斷：若與《立法法》的原則、精神和具體條款的要求吻合，則可以將《行政處罰法》第9～13條的規(guī)定視為《立法法》在行政處罰設(shè)定問題的細(xì)化和具體化；反之，則應(yīng)該歸于無效或者要作相應(yīng)的修改。這既是法律位階理論的一般要求，同時(shí)也是《立法法》(2000年)第83條的具體規(guī)定。遺憾的是，一直以來我們往往將《行政處罰法》第9～13條的規(guī)定視為行政處罰設(shè)定權(quán)條款的全部，而忽略了《立法法》的頒布施行對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的構(gòu)成帶來的影響。

具體說來，在《立法法》頒行以后，對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)條款至少應(yīng)當(dāng)從以下兩方面給予重點(diǎn)關(guān)注：一是《立法法》對(duì)法規(guī)、規(guī)章是否有不同于《行政處罰法》第9～13條的新的規(guī)定，若有則應(yīng)當(dāng)成為行政處罰設(shè)定權(quán)條款的組成內(nèi)容。例如，根據(jù)《立法法》(2000年)第64條第一款的規(guī)定，地方性法規(guī)有執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法兩種類型，但創(chuàng)制性立法需為“地方性事務(wù)”或者是法律保留以外的其他需要地方先行立法的事項(xiàng)。由于《行政處罰法》對(duì)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰并未細(xì)分“地方性事務(wù)”和非地方性事務(wù)，《立法法》的這一規(guī)定實(shí)際上就補(bǔ)充了《行政處罰法》第11條有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰立法規(guī)定的具體內(nèi)容，并造成了地方性法規(guī)在《立法法》頒行前后創(chuàng)設(shè)行政處罰的差異：根據(jù)《行政處罰法》第11條的規(guī)定，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰時(shí)無須對(duì)調(diào)整事項(xiàng)作“地方性事務(wù)”和非地方性事務(wù)的區(qū)分，并且都不以是否制定法律、行政法規(guī)為前提；而在《立法法》頒行后，地方性法規(guī)針對(duì)地方性事務(wù)仍可以自行創(chuàng)設(shè)新的行政處罰，但是對(duì)于非地方性若要?jiǎng)?chuàng)設(shè)行政處罰，則要以“國(guó)家尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提。二是《行政處罰法》第9～13條與《立法法》的相關(guān)規(guī)定是否一致，若有沖突，按照新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，則要以新法為準(zhǔn)。例如，2015年修改后的《立法法》第80、82條規(guī)定，“沒有法律、法規(guī)作依據(jù)，規(guī)章不能作出減損公民、法人或者其他組織的義務(wù)的規(guī)范”，這意味著“規(guī)章幾乎沒有創(chuàng)制能力”。這樣《行政處罰法》第12、13條賦予規(guī)章設(shè)定一定數(shù)額罰款和警告的行政處罰的規(guī)定就會(huì)因不符合修改后的《立法法》這一規(guī)定而在事實(shí)上就不再具有法律效力了。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政處罰是對(duì)相對(duì)人違反強(qiáng)制性或義務(wù)性規(guī)定的制裁，是“第二性”義務(wù)，因而不受修訂后的《立法法》這一限制。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是不能成立的。因?yàn)橐?guī)章設(shè)定行政處罰的前提是“尚未制定法律、法規(guī)的”，若法律法規(guī)設(shè)定了義務(wù)性規(guī)定而未設(shè)定行政處罰，這時(shí)規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政處罰就與“尚未制定法律、法規(guī)”相抵觸；若法律、法規(guī)未設(shè)定義務(wù)性規(guī)范和行政處罰，則規(guī)章在設(shè)定行政處罰的同時(shí)勢(shì)必也要?jiǎng)?chuàng)設(shè)義務(wù)性規(guī)范，這就與《立法法》對(duì)規(guī)章設(shè)定權(quán)的最新規(guī)定相抵觸了。

綜合上文的分析，地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的構(gòu)成如下：(1)《憲法》第100條規(guī)定，“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同《憲法》、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！痹撘?guī)定不僅確立了地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循的“不抵觸”原則，而且肯定了地方性法規(guī)可以進(jìn)行創(chuàng)制性立法。盡管《行政處罰法》設(shè)定權(quán)條款沒有直接重申“不抵觸”原則，但是作為全國(guó)人大制定的《行政處罰法》在對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)進(jìn)行配置時(shí)無疑隱含著這一憲法原則，亦即地方性法規(guī)在設(shè)定行政處罰時(shí)不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。(2)《立法法》(2000年)第64條規(guī)定，“地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：……(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”。“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止?！薄读⒎ǚā返倪@一規(guī)定在肯定地方性法規(guī)創(chuàng)制性立法的同時(shí)，進(jìn)一步明確進(jìn)行這種創(chuàng)制性立法的具體情形和限制性條件：一種情形是對(duì)“地方性事務(wù)”且“需要制定地方性法規(guī)”時(shí)進(jìn)行創(chuàng)制，另一種情形是對(duì)非地方性事務(wù)進(jìn)行創(chuàng)制性立法但必須以“尚未制定法律或者行政法規(guī)”為前提。(3)《行政處罰法》第11條第1款規(guī)定，“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”。

需要指出的是，《行政處罰法》第11條第2款的規(guī)定是行政處罰的“規(guī)定權(quán)”，雖然也是地方立法權(quán)作用的方式，但不是對(duì)行政處罰的設(shè)定，不能歸入行政處罰設(shè)定權(quán)條款的范圍。區(qū)分行政處罰的“設(shè)定”與“規(guī)定”是《行政處罰法》的一大貢獻(xiàn)，并且在《行政處罰法》文本中對(duì)兩者的內(nèi)涵與外延有清晰的界分，進(jìn)而為后續(xù)的《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》所認(rèn)可和吸收：設(shè)定是行政處罰從無到有，是創(chuàng)制；規(guī)定是從概括到具體，是細(xì)化。然而由于《立法法》第64條在《憲法》第100條規(guī)定的基礎(chǔ)上，將地方性法規(guī)的立法權(quán)限區(qū)分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法兩種，而《行政處罰法》第11條第2款對(duì)地方性法規(guī)“規(guī)定權(quán)”的表述完全符合《立法法》規(guī)定的執(zhí)行性立法的特征，因而在相關(guān)理論研究和立法實(shí)踐中有人便將該“規(guī)定權(quán)”條款視為行政處罰的設(shè)定權(quán)，甚至等同于行政處罰設(shè)定權(quán)的全部?jī)?nèi)容。顯然，這種認(rèn)識(shí)不僅嚴(yán)重背離了《行政處罰法》對(duì)“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”的規(guī)定，而且容易混淆地方立法過程中設(shè)定行政處罰與對(duì)行政處罰作具體規(guī)定的法律限制。因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)設(shè)定行政處罰或者對(duì)法律、行政法規(guī)作出的“行政處罰規(guī)定”再進(jìn)行“規(guī)定”，雖然在外觀上都表現(xiàn)為立法行為和立法產(chǎn)品，但是《立法法》針對(duì)這兩種立法行為設(shè)立了不同的規(guī)則：地方性法規(guī)若違反《行政處罰法》第11條第1款的規(guī)定進(jìn)行行政處罰的設(shè)定，是《立法法》第96條規(guī)定的“法的違反”情形；若違反第11條第2款的規(guī)定對(duì)上位設(shè)定的行政處罰進(jìn)行規(guī)定，是《立法法》第97條規(guī)定的“法的抵觸”情形，兩者在審查內(nèi)容、審查方式及法律后果等方面存在明顯差異。

地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的展開

綜合《憲法》《立法法》和《行政處罰法》的上述規(guī)定，地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的具體內(nèi)容可以從以下幾方面來把握：

第一，在行政處罰的種類方面，地方性法規(guī)只能設(shè)定除限制人自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的其他行政處罰。從《行政處罰法》第8條的規(guī)定來看，行政處罰的種類除該法列舉的6種外，法律、行政法規(guī)還可以創(chuàng)設(shè)其他新的行政處罰種類。《行政處罰法》基于法律保留的現(xiàn)代法治理念，通過排除法將限制公民人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照這兩類最為嚴(yán)厲的行政處罰排除在地方性法規(guī)設(shè)定的行政處罰種類之外，這與《立法法》的精神和第8條的具體規(guī)定高度一致。需要說明的是，由于《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰種類是開放的，例如法律就可以設(shè)定行政拘留以外的其他限制公民人身自由的行政處罰，這樣限制公民人身自由的行政處罰除行政拘留外，客觀上還會(huì)有其他類型，而《行政處罰法》第11條第1款的該種限制意味著，不僅行政拘留，而且任何潛在的限制公民人身自由的行政處罰，地方性法規(guī)均不能染指；至于“暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照”類的行政處罰，《行政處罰法》第11條第1款只是規(guī)定地方性法規(guī)無權(quán)創(chuàng)設(shè)其中的“吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”這種行政處罰，而企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的其他許可證或執(zhí)照的吊銷、或者暫扣包括企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照在內(nèi)的許可證或執(zhí)照等行政處罰，地方性法規(guī)均可以設(shè)定。有學(xué)者研究認(rèn)為，從地方治理的實(shí)際需要看，應(yīng)當(dāng)取消對(duì)地方性法規(guī)設(shè)定吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照行政處罰的限制。實(shí)際上，從簡(jiǎn)政放權(quán)、“多證合一”改革實(shí)踐來看，營(yíng)業(yè)執(zhí)照獨(dú)立性在現(xiàn)實(shí)行政管理中已經(jīng)不復(fù)存在，因此吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照作為一種行政處罰，實(shí)際上已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)意義。

第二，地方性法規(guī)針對(duì)地方性事務(wù)設(shè)定行政處罰時(shí)，不得與法律、行政法規(guī)相抵觸?！安坏钟|”是我國(guó)立法體制的一項(xiàng)基本原則，按照《憲法》《立法法》的規(guī)定就是，地方性法規(guī)不得與法律、行政法規(guī)相抵觸。然而對(duì)于何為“抵觸”，學(xué)界有很多的討論，意見并不完全統(tǒng)一。例如，有學(xué)者認(rèn)為下位法的規(guī)定違背了上位法的原則和條文就構(gòu)成抵觸；也有學(xué)者從《立法法》第96、97條的規(guī)定出發(fā)，主張細(xì)分法的違反和法的抵觸，認(rèn)為法的違反是對(duì)立法性規(guī)則的違反，如《立法法》96條規(guī)定的下位法“超越權(quán)限的”和“違背法定程序的”等情形；而法的抵觸是“規(guī)定同階、內(nèi)容同域、事項(xiàng)同類與條件重合”的法律規(guī)范不一致或不相溶，如《立法法》第97條規(guī)定的情形。毫無疑問，學(xué)界的廣泛討論和各種代表性的觀點(diǎn)為我們?cè)趯?shí)踐中從不同角度去識(shí)別法的抵觸提供了很好的參考，而將法的抵觸與法的違反予以區(qū)分的主張不僅在我國(guó)《立法法》中有直接規(guī)范依據(jù)，而且按照相溶性來界定法的抵觸具有更強(qiáng)的可操作性和針對(duì)性，即只要不與法律、行政法規(guī)的同類規(guī)定發(fā)生沖突，地方立法就不應(yīng)該輕易受到否定。由于法的抵觸以存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的同類法律規(guī)范為前提，因而當(dāng)某一領(lǐng)域未制定法律或行政法規(guī)、或者雖有法律或行政法規(guī)但對(duì)某具體事項(xiàng)未作行政處罰規(guī)定時(shí)，地方性法規(guī)對(duì)此作出行政處罰規(guī)定就不可能出現(xiàn)不相溶的問題，抵觸也無從談起。這樣的認(rèn)識(shí)不僅很好地體現(xiàn)了《憲法》確立的“充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”要求，而且也反映了地方性法規(guī)針對(duì)“地方性事務(wù)”設(shè)定行政處罰不以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提的法律規(guī)定，因而對(duì)地方立法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用。

由于《立法法》并未對(duì)地方性事務(wù)作出任何規(guī)定，因而何為“地方性事務(wù)”也是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的話題。例如，全國(guó)人大常委會(huì)編著的立法法釋義指出，“地方性事務(wù)是指具有地方特色的事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)不需要由全國(guó)制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定”，并將風(fēng)景名勝、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、禁放煙花爆竹等歸為地方性事務(wù)。然而從立法實(shí)踐來看，“具有地方特色的事務(wù)”不過是“地方性事務(wù)”的重復(fù)，并沒有為區(qū)分地方事務(wù)確立一個(gè)清晰標(biāo)準(zhǔn)，而“不需要或在可預(yù)期的時(shí)期內(nèi)不需要由全國(guó)制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定”不僅外延模糊，而且與《立法法》第73條第2款規(guī)定的地方性法規(guī)的先行立法權(quán)存在沖突。鑒于正面界定“地方性事務(wù)”存在的這種困境，我們認(rèn)為對(duì)“地方性事務(wù)”的認(rèn)識(shí)和把握上可以從以下幾方面予以明確：首先，我們不能將《立法法》第8條確立的法律保留外的事項(xiàng)均視為地方性事務(wù)。因?yàn)閺姆ɡ砩峡?，法律保留不僅限制地方立法權(quán)，而且還限制行政法規(guī)，即對(duì)于法律保留的事項(xiàng)，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等均不得涉足。而從《立法法》第73條第2款的規(guī)定看，法律保留事項(xiàng)以外仍有大量的非地方性事務(wù)，并允許地方性法規(guī)在“尚未制定法律、行政法規(guī)”的情況下根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際需要先行作出規(guī)定。其次，我們也不能將《立法法》第72條第2款限定的設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍看成是地方性事務(wù)的全部。因?yàn)椤暗胤叫允聞?wù)”不僅適用于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，而且對(duì)省一級(jí)的地方性法規(guī)同樣適用。特別是從《立法法》第73條第3款的規(guī)定來看，即使是“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”與“地方性事務(wù)”也只是交叉關(guān)系而非等同關(guān)系。最后，即使是“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”可以視為地方性事務(wù)，其外延也是不確定的。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)對(duì)這里的“等方面的事項(xiàng)”的認(rèn)識(shí)存在著從“等內(nèi)”到“等外”的認(rèn)識(shí)變化，而且何為“城鄉(xiāng)建設(shè)管理”的外延認(rèn)識(shí)也是在發(fā)展變化的。在這樣的背景下，“地方性事務(wù)”對(duì)地方性法規(guī)的限制、包括對(duì)設(shè)定行政處罰的限制明顯剛性不足。例如，社會(huì)信用是近年來我國(guó)地方立法實(shí)踐中一個(gè)非?；钴S的議題，包括浙江、河北、湖北、上海、南京等地已經(jīng)出臺(tái)十多部地方性法規(guī)，并在法律責(zé)任一章均設(shè)定了行政處罰。顯然，無論按照何種標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)信用都很難視為“地方性事務(wù)”，而在立法實(shí)踐中類似社會(huì)信用這樣頗有爭(zhēng)議的事項(xiàng)在設(shè)區(qū)的市地方立法中絕非個(gè)案。可見，由于地方性法規(guī)的先行立法及純粹的地方性事務(wù)立法均不以上位法為前提，并且都要遵循憲法確立的“不抵觸”原則，因而試圖給“地方性事務(wù)”下定義或者厘清其外延，對(duì)于地方立法權(quán)的實(shí)際行使并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性意義。

第三，地方性法規(guī)可以對(duì)法律保留以外的非地方性事務(wù)創(chuàng)制行政處罰，但在遵循“不抵觸”原則的同時(shí)，還必須以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提。需要說明的是，無論是《行政處罰法》還是《立法法》，都未要求地方性法規(guī)對(duì)地方性事務(wù)創(chuàng)制行政處罰時(shí)以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為條件。然而由于《行政處罰法》對(duì)規(guī)章設(shè)定行政處罰，尤其是《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》對(duì)地方性法設(shè)定行政許可和行政強(qiáng)制措施都規(guī)定了“尚未制定法律、行政法規(guī)”這樣的條件，因此，在立法實(shí)踐中往往有意無意地將“尚未制定法律、行政法規(guī)”強(qiáng)加于地方性法規(guī)在任何情形下設(shè)定的行政處罰，全國(guó)人大常委會(huì)甚至也有如此認(rèn)識(shí)。例如，全國(guó)人大常委會(huì)官方網(wǎng)站2002年4月18日的“法律問答與釋義”在回應(yīng)“法律設(shè)定了義務(wù)性規(guī)范，但未設(shè)定行政處罰，法規(guī)或規(guī)章能否設(shè)定行政處罰”的疑問時(shí)，非常明確地給出了否定性答案。而在第二十三次全國(guó)地方立法工作座談會(huì)上，全國(guó)人大法律委員會(huì)主任委員喬曉陽同樣將“法律規(guī)定了管理制度但未規(guī)定違法情形及相應(yīng)行政處罰，地方性法規(guī)根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r增加規(guī)定了違法情形及相應(yīng)行政處罰”視為違法設(shè)定行政處罰。

必須指出的是，上述全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)同志的答復(fù)和在座談會(huì)上的講話，都不是立法解釋。因此，這種見解在地方立法實(shí)踐中雖然具有廣泛的影響，但是地方立法機(jī)關(guān)并未完全以該認(rèn)識(shí)為依歸。例如，《江蘇省種子條例》(江蘇省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議2019年11月29日審議通過)在修訂論證過程中就有專家建議，針對(duì)引種其他省、自治區(qū)、直轄市的種子而不按該條例第17條規(guī)定進(jìn)行備案的行為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，以提高該立法規(guī)定的威懾力。但立法機(jī)關(guān)最后認(rèn)為，引種條款中的備案規(guī)定依據(jù)的是《種子法》第19條，但《種子法》法律責(zé)任一章并未對(duì)違反該備案規(guī)定的行為設(shè)定罰則，地方性法規(guī)若設(shè)定行政處罰便與上位法相抵觸，因此《江蘇省種子條例》最后文本中并未包含對(duì)上述違法行為的罰則。但是在此前頒布施行的《吉林省農(nóng)作物種子條例》(吉林省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議2018年9月21日審議通過)則未受制于該種認(rèn)識(shí)，該條例第62條就規(guī)定，違反本條例第20條第1款關(guān)于備案管理規(guī)定的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門責(zé)令改正，并處二千元以上二萬元以下罰款。顯然，在全國(guó)人大常委會(huì)不斷強(qiáng)化對(duì)地方立法備案審查的大背景下，部分地方立法仍然要對(duì)違反上位法設(shè)定的義務(wù)性規(guī)范行為創(chuàng)設(shè)行政處罰，并且還能夠得到全國(guó)人大常委會(huì)的“默認(rèn)”，究其原因還是在于地方立法的這種做法并未違反地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的立法規(guī)定。相反，限制地方性法規(guī)對(duì)違反上位法義務(wù)規(guī)范設(shè)定行政處罰的認(rèn)識(shí)恰恰是沒有嚴(yán)格區(qū)分行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定行政處罰前提方面的差異，沒有能夠注意到行政法規(guī)、地方性法規(guī)在設(shè)定行政處罰時(shí)并不存在“尚未制定法律、行政法規(guī)”的限制。因?yàn)樵谏衔环ㄔO(shè)定了義務(wù)性規(guī)范而未設(shè)定行政處罰時(shí)，并不存在兩個(gè)針對(duì)同類事項(xiàng)的規(guī)定，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)的行政處罰與上位法對(duì)行政處罰未作規(guī)定之間不可能發(fā)生抵觸。筆者認(rèn)為，正是看到了地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰與行政許可、行政強(qiáng)制的這種差異，吉林等地的地方性立法才有了這種更加合乎《行政處罰法》設(shè)定條款的要求、同時(shí)也滿足地方行政管理實(shí)際需要的立法規(guī)定，這無疑是值得肯定的。

本文的研究表明，“行政三法”都對(duì)設(shè)定權(quán)進(jìn)行了配置，但《行政處罰法》是由全國(guó)人民代表大會(huì)制定，并先于《立法法》頒行，因而其設(shè)定權(quán)條款的地位及構(gòu)成與行政許可、行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)條款并不完全相同。地方性法規(guī)在創(chuàng)設(shè)行政處罰時(shí)不僅要根據(jù)《行政處罰法》第11條第1款的規(guī)定，而且還要全面考慮《立法法》對(duì)地方立法權(quán)的規(guī)范，甚至是憲法對(duì)地方立法權(quán)的原則要求。從立法實(shí)踐來看，地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰遭遇的挑戰(zhàn)，既有《行政處罰法》立法滯后的問題，也與對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)條款理解上偏差密切相關(guān)。因此，在《行政處罰法》面臨修改之際，正確認(rèn)識(shí)和全面把握行政處罰法相關(guān)條款的內(nèi)涵，弄清《行政處罰法》實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題是立法方面缺陷還是理解上的偏差，對(duì)于推動(dòng)《行政處罰法》的修改和完善，充分發(fā)揮地方立法機(jī)關(guān)的積極性、主動(dòng)性，特別是在推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理現(xiàn)代化的過程中，最大限度地釋放地方治理的能力與活力，有非常重要的意義。

①2019年9月15日召開的第二十四次全國(guó)地方立法工作座談會(huì)上的信息顯示，我國(guó)現(xiàn)行有效法律267件，行政法規(guī)756件，地方性法規(guī)12000多件。栗戰(zhàn)書委員長(zhǎng)在本次座談會(huì)上強(qiáng)調(diào)，地方立法是具有中國(guó)特色、特征鮮明的制度規(guī)范，在改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著重要的、獨(dú)特的作用。參見楊維漢、陳菲《改革開放四十年，地方立法之“變”》，《政府法制》2018年第31期。

②例如，全國(guó)人大法律委員會(huì)主任委員喬曉陽在2017年9月召開的第二十三次全國(guó)地方立法工作座談會(huì)上講話時(shí)指出，地方性法規(guī)“行政許可、行政強(qiáng)制的設(shè)定基本沒有出現(xiàn)突破上位法的情況，行政處罰的種類、幅度突破現(xiàn)象也比較少，問題主要集中在突破行政處罰行為的限制，增設(shè)了新的處罰行為，有的是在法律有關(guān)行政處罰規(guī)定中直接增加違法行為，有的是另列條文增加規(guī)定違法行為”，這種違法增設(shè)行政處罰行為具體有6種類型。參見喬曉陽《如何把握〈行政處罰法〉有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系》，《地方立法研究》2017年第6期。

③參見《行政處罰法》第9～13條，《行政許可法》第14、15條，《行政強(qiáng)制法》第10、11、13條。

⑤當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)起步于中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)，全會(huì)確立了社會(huì)主義法制建設(shè)“十六字”方針，將“有法可依”明確為法制建設(shè)的起點(diǎn)，準(zhǔn)確反映了經(jīng)歷十年“文革”后我國(guó)社會(huì)主義法律制度一片荒蕪的現(xiàn)實(shí)狀況，因而解決社會(huì)主義法律制度、法律體系“有沒有”的問題自然就成為我國(guó)法制建設(shè)的起點(diǎn)。隨著我國(guó)法治進(jìn)程的推進(jìn)和社會(huì)主義法律體系的初步形成，作為法治建設(shè)的起點(diǎn)不再是“有沒有”而是要轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂貌缓谩?，因而“科學(xué)立法”順理成章地成為我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)新“十六字”方針的起點(diǎn)。

⑦實(shí)際上，近些年來為補(bǔ)充我國(guó)現(xiàn)行的合法性審查機(jī)制的不足，特別是面對(duì)迅速變化的經(jīng)濟(jì)社會(huì)實(shí)際狀況對(duì)法律滯后性的挑戰(zhàn)，在法律整體上不作修改的情況下，在簡(jiǎn)政放權(quán)的實(shí)踐中就通過權(quán)力清單制度實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)別不合時(shí)宜的法律條款進(jìn)行合法性補(bǔ)充審查。參見王太高《合法性審查機(jī)制之補(bǔ)充：權(quán)力清單制度的功能主義解讀》，《政治與法律》2019年第6期。

⑩指《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》。