王 林

（西北政法大學 國家安全學院，陜西 西安 710063）

一、典型案例解析及問題的提出

（一）叛逃罪的修改

叛逃罪是1997年刑法規(guī)定的新罪名，2011年5月1日生效的刑法修正案八對叛逃罪進行了修改。通過對比修改前后的叛逃罪法條可以發(fā)現(xiàn)，首先，修改前后叛逃罪的量刑并沒有發(fā)生變化。和其他危害國家安全犯罪比如背叛國家罪、分裂國家罪、間諜罪等相比，叛逃罪的法定刑是最輕的，叛逃罪的“輕刑化”反映了立法者一定的立法目的，按照系統(tǒng)化解釋的理論，“輕刑化”不可避免會對叛逃罪的犯罪構(gòu)成要素以及犯罪構(gòu)成要素的解釋產(chǎn)生影響。其次，修改后的叛逃罪在犯罪構(gòu)成要素方面發(fā)生了變化，一方面是刪除了“危害中華人民共和國國家安全”的內(nèi)容；另一方面，將第二款中掌握國家秘密的國家工作人員進行特殊化處理，不再要求“履行公務(wù)期間，擅離崗位”的犯罪構(gòu)成要素[1]。

（二）危害國家安全罪在刑法中的定位

危害國家安全犯罪作為典型的“政治犯罪”放在我國刑法分則的第一章，我國刑法典的體例編排整體來講是按照侵害國家法益、社會法益和個體法益的順序來排列的。一般來講，在刑法典中排列越靠前的類罪名其社會危害性越大，危害國家安全犯罪作為一個類罪名，1997年刑法通過在總則中給犯罪概念下定義的方式對危害國家安全罪所侵害的客體進行界定：國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度?？梢娢：野踩锼趾Φ姆ㄒ婢哂谢A(chǔ)性、根本性和關(guān)鍵性，如果說刑法是其他部門法的保障法，危害國家安全罪就是其他類罪的保障罪。沒有國家安全，社會就會陷入無序和混亂，一方面危害國家安全犯罪會滋生其他種類的犯罪；另一方面，要處理好安全和發(fā)展的關(guān)系，特別在我們提倡總體國家安全觀的背景下，沒有一個穩(wěn)定的國家安全環(huán)境，就無法為經(jīng)濟、社會發(fā)展提供一個安全的環(huán)境，也就無法為其他犯罪的治理提供物質(zhì)和機制保障。由于在和平時期危害國家安全的行為并不多見，因此危害國家安全犯罪一章中的很多罪名比如背叛國家罪、顛覆國家政權(quán)罪很少在司法實踐中適用，很多罪名都閑置不用，淪為“僵尸”條款，危害國家安全罪在很多情況下以起到威懾作用的備用法條形態(tài)存在。危害國家安全罪在司法實踐中的適用情況會反饋到理論研究中，理論界對危害國家安全罪的研究比較淺，無論是對危害國家安全罪的基本理論研究還是對危害國家安全的個罪研究都需要在廣度上拓展、在深度上加深，學者對危害國家安全罪也關(guān)注不夠，相關(guān)研究成果也不是特別豐富[2]。

（三）叛逃罪典型案例解析

危害國家安全罪的案情很多都牽涉到國家秘密，可能是出于保密的考慮，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”以“叛逃罪”為關(guān)鍵詞進行判決書搜索，并沒有搜索到相關(guān)的刑事判決。筆者下文以公開報道的王立軍叛逃案為例進行解析，對叛逃罪在理論和司法實踐中的爭議進行梳理，以期在教義學的背景下對叛逃罪進行規(guī)范分析，并契合我國刑法制定叛逃罪的初衷，解決實際問題。

2012年的重慶市原公安局長王立軍叛逃案[3]主要有以下爭議點：王立軍私自進入美國駐成都總領(lǐng)事館，請求美方提供庇護，并提出政治避難申請的行為是否危害了我國的國家安全或者對我國的國家安全有危害的危險？王立軍由于職務(wù)被宣布調(diào)整，身邊多名工作人員被非法審查而感到自身處境危險的動機進入美國駐成都總領(lǐng)事館是否會影響叛逃罪的認定？將美國駐成都總領(lǐng)事館解釋為境外是否有擴大解釋之嫌？王立軍為何沒有在情節(jié)嚴重處五年以上十年以下的刑罰幅度內(nèi)量刑，而是被判處2年有期徒刑？當然，理論和實務(wù)領(lǐng)域?qū)ε烟幼锏臓幾h并不僅僅局限于上述問題，還包括叛逃罪性質(zhì)的界定、叛逃罪的立法目的、叛逃罪和投敵叛變罪及其他危害國家安全犯罪的關(guān)系，危害中華人民共和國國家安全是不是叛逃罪既遂的必要條件，危害中華人民共和國國家安全是叛逃行為造成的后果還是叛逃行為本身的性質(zhì)，規(guī)定在履行公務(wù)期間叛逃的立法意圖是什么，如何界定在履行公務(wù)期間，擅離崗位的規(guī)定是否多余，叛逃罪是否有犯罪停止形態(tài)，叛逃罪的意志因素是否可以是放任的心態(tài)，叛逃罪是否是目的犯等。

要解決上述爭議不但需要對叛逃罪進行教義學分析，還需要從目的解釋和系統(tǒng)解釋的角度對叛逃罪的犯罪構(gòu)成要素進行解釋，要弄清楚立法者的立法目的，就有必要對叛逃罪的立法演進進行梳理。

二、叛逃罪的立法演進

（一）危害國家安全罪的前世今生

危害國家安全罪是1997年刑法的一個新的類罪，但是這種“新”只是名稱上的“新”，并不是內(nèi)容上的“新”，因為危害國家安全罪和1979年刑法的反革命罪在內(nèi)容上有很大的繼承性。反革命罪的提法在我國有悠久的歷史，并不是1979年刑法的首創(chuàng)。早在1934年4月，中央蘇區(qū)公布實施的《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》和中央人民政府于1951年2月公布施行的《懲治反革命條例》都對反革命罪有規(guī)定；在1979年刑法起草的過程中，歷次草案都對反革命罪下了定義。反革命罪最終在1979年刑法呈現(xiàn)出的定義是“以推翻無產(chǎn)階級專政的政權(quán)和社會主義制度為目的的、危害中華人民共和國的行為，都是反革命罪”?？梢?，1979年刑法中的反革命罪是目的犯，一方面，主觀上行為人有推翻人民民主專政、破壞人民民主事業(yè)的目的。另一方面，在客觀上行為人要有危害中華人民共和國的行為。反革命罪在1979年刑法中共有20個具體罪名，鑒于當時階級斗爭的形勢依然嚴峻，反革命罪在1979年刑法施行后的適用還是比較普遍的，符合我國當時和犯罪做斗爭的客觀需要。

改革開放后，我國把工作重心從階級斗爭轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化建設(shè)，我國的政治、經(jīng)濟、社會情況都發(fā)生了深刻的變化，刑法中的反革命罪已經(jīng)不再適應新時期和新的犯罪形態(tài)做斗爭的需要。一方面，反革命犯罪案件的數(shù)量日益減少，在全國刑事案件中的比重越來越小；另一方面，由于反革命罪是目的犯，認定反革命罪首先需要認定行為人有反革命的目的，但是在司法實踐中認定反革命的目的是一件非常棘手的事情，客觀上也嚴重影響了對反革命犯罪案件的處理[4]。當時刑法學界對是否要將反革命罪修改為危害國家安全罪是存在巨大爭議的，持反對意見者主要從反革命罪的歷史延續(xù)性以及我國刑法獨特的本土性特點等方面進行論述，而支持意見者主要從以下方面進行反駁：第一，反革命是一個不確定的政治概念，不宜作為嚴格的法律概念在刑法中使用；第二，認定反革命犯罪需要證明反革命目的的存在，但是認定反革命目的的存在是極其困難的；第三，反革命犯罪賴以生存的基礎(chǔ)是剝削階級的存在，但是剝削階級已經(jīng)消滅；第四，我國的刑法要和國際社會接軌，也要適應“一國兩制”的法律制度安排[5]。將反革命罪修改為危害國家安全罪并不僅僅是名稱的變化，而是立法理念的巨大變化，也標志著我國刑法向現(xiàn)代化邁進了關(guān)鍵的一步，刑法的政治色彩和意識形態(tài)色彩逐漸褪去，法律色彩和規(guī)范性日益增強。1997年刑法的危害國家安全罪對1979年刑法的反革命罪進行了批判性繼承，在數(shù)量上從20個具體罪名壓縮到12個具體罪名，去除了一些不科學、不必要和普通刑事犯罪重合的罪名，例如反革命破壞罪和反革命殺人、傷人罪，同時也去除了一些不符合時代情況的罪名，例如反革命集團罪；同時把一些不適合放在危害國家安全罪中的具體罪名回歸到其他合適的類罪名中，例如把聚眾劫獄、組織越獄罪放到1997年刑法中的妨害司法罪中，并且將聚眾劫獄、組織越獄罪分解為組織越獄罪、暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪三個單獨的罪名。反革命罪中的有些罪名被刪除，有些罪名轉(zhuǎn)移到其他章節(jié)，但叛逃罪是1997年刑法在危害國家安全罪中新增的一個具體罪名。

（二）叛逃罪的立法演進

一種觀點認為，叛逃罪是從投敵叛變罪中分化而來的，二者的罪名中都有“叛”字。投敵叛變罪包括投敵和叛變兩個行為，投敵叛變罪是個重罪，它的最高法定刑可以達到死刑，因此對投敵叛變罪的認定要特別謹慎，依據(jù)立法目的解釋的理論，投敵叛變罪的內(nèi)涵寬，因此它的外延就相對比較窄。在和平時期，對“敵”的把握必修慎重[6]。筆者以為，在交戰(zhàn)狀態(tài)下比較容易認定“敵”，但是在和平時期這個罪名一方面會有閑置的可能性，另一方面無法規(guī)制出現(xiàn)的新情況，例如一些貪官、“裸官”在貪污、受賄后為了逃避刑事責任，在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃或者一些國家機關(guān)工作人員、掌握國家秘密的國家工作人員出于對國外生活或者意識形態(tài)的向往，叛逃境外或者在境外叛逃，由于沒有明確的“敵”方，而且很多情況下行為人并沒有投靠境外的組織或者機構(gòu)，而是出于被發(fā)現(xiàn)的擔憂在國外隱匿起來，行為人更沒有出賣國家和人民利益的變節(jié)行為，在上述情況下就無法認定行為人是投敵叛變罪，因此行為人就會逃避叛逃境外或者在境外叛逃的刑事責任。現(xiàn)實的需要催生了刑法的發(fā)展，叛逃罪就應運而生。

1997年刑法中的叛逃罪還有“危害中華人民共和國國家安全”的犯罪構(gòu)成要素要求，而且對國家機關(guān)工作人員和掌握國家秘密的國家工作人員是同等對待的。2011年的刑法修正案八刪除了危害中華人民共和國國家安全的規(guī)定，而且在主體是掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的情況下，去掉了在履行公務(wù)期間擅離崗位的限制。叛逃罪的修改反映了立法者的意圖，既限制了叛逃罪成立的范圍，又擴大了叛逃罪的犯罪圈，以迎合追究無危害國家安全政治動機、目的，僅僅出于經(jīng)濟等動機、目的叛逃境外或者在境外滯留行為人刑事責任的需求[7]。

三、叛逃罪的規(guī)范研究

以“叛逃罪”為主題在“中國知網(wǎng)”進行文獻搜索，直接相關(guān)文獻只有10篇期刊論文，沒有博碩論文，這10篇期刊論文時間跨度從1998年到2020年。這10篇期刊論文中有9篇是對叛逃罪進行教義學研究，1篇是結(jié)合案例對叛逃罪進行解析。從叛逃罪相關(guān)論文數(shù)量來看，需要加大對叛逃罪的研究力度。筆者總結(jié)有關(guān)叛逃罪的幾個爭議點對叛逃罪進行規(guī)范研究。

（一）“危害中華人民共和國國家安全”的定位

1997年刑法中的叛逃罪的既遂要求行為人的叛逃行為產(chǎn)生危害國家安全的結(jié)果，可見叛逃罪在當時是實害犯、結(jié)果犯，并不是危險犯也不是具體危險犯。對比危害公共安全罪中放火罪的表述“放火危害公共安全，尚未造成嚴重后果的”，其中“尚未造成嚴重后果”就是指對公共安全造成了具體危險，威脅到公共安全，因此放火罪是一個具體危險犯。由于有危害國家安全的限制性條件，行為人單純的叛逃境外或者在境外叛逃的行為就很難認定為危害了國家安全，還需要在叛逃后附加一定的危害國家安全的行為，例如投靠境外敵對的組織或者機構(gòu)，向國外組織、機構(gòu)泄露國家秘密，參加間諜組織等，但是把危害國家安全看作行為本身的性質(zhì)就會產(chǎn)生司法認定上的混亂，例如行為人叛逃境外后加入了國外的間諜組織，對行為人以間諜罪定罪量刑即可，叛逃罪就沒有存在的必要和余地。為了解決上述問題，目前的叛逃罪刪除了危害國家安全的要素，體現(xiàn)出立法者擴大叛逃罪處罰范圍的立法意圖。叛逃罪由實害犯、結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU犯，而且是抽象危險犯，即通過類型化行為的方式對行為人行為的危險性進行法律上的擬制。只要國家機關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃，或者掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃，不管動機、目的如何，也不管是否投靠境外的組織、機構(gòu)都不影響叛逃罪的成立。雖然叛逃罪沒有明確的危害國家安全的要求，但是并不意味著否認叛逃罪的客體是國家安全。叛逃罪的客體是國家安全是一個靜態(tài)的概念，畢竟叛逃罪在編排上還在危害國家安全罪一章，而危害國家安全罪這一類罪名所侵害的法益就是國家安全。將危害國家安全放在條文中進行明確規(guī)定，這里的危害國家安全是一個動態(tài)概念，對叛逃罪的成立會起到實質(zhì)性的限定作用。

（二）叛逃罪不是目的犯

1979年刑法中的“反革命罪”是目的犯，要求具有推翻無產(chǎn)階級專政的政權(quán)和社會主義制度的目的，即反革命的目的。由于反革命目的很難在司法實踐中認定，1997年刑法中的危害國家安全罪不再附加特定的目的，叛逃罪也不是目的犯，叛逃罪的認定也不需要行為人具有危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度即危害國家安全的特定目的。叛逃罪非目的犯的性質(zhì)決定了行為叛逃可以有多樣性的動機和目的，也決定了行為人叛逃后不需要投靠境外組織、機構(gòu)也可以成立叛逃罪。

（三）叛逃罪不是純正的政治犯罪

有觀點認為，叛逃罪是純正的政治犯罪，危害國家安全罪的所有罪名都是政治犯罪[8]。由于政治犯罪本身尚難以形成可作為國際習慣法存在的概念和意義，正如《奧本海國際法》中指出的那樣：“政治犯罪在國際范圍內(nèi)成了一個永久不可能對之下定義的概念。”[9]由于叛逃罪的行為人可以是政治的動機、目的叛逃，也可以是經(jīng)濟或者其他私人的動機、目的叛逃，是否有政治的動機、目的并不影響叛逃罪的成立，因此叛逃罪并不是純正的政治犯。

有觀點認為，把叛逃罪中的“危害中華人民共和國國家安全”的犯罪構(gòu)成要素去掉，雖然在我國的司法體制內(nèi)可以把一些叛逃到國外或者在國外叛逃的貪官認定為叛逃罪，加大對腐敗的打擊力度，但是由于國際習慣法中存在的政治犯不引渡原則，將貪官叛逃的行為認定為叛逃罪會給我國引渡貪官以及對貪官在境外的財產(chǎn)進行查封、扣押、凍結(jié)和轉(zhuǎn)移帶來障礙[10]。筆者以為，解決上述問題可以有兩種思路。

1.叛逃罪的非政治化

政治犯不引渡是國際習慣法的一個慣例，一般情況下危害國家安全罪被認為是政治犯罪，但是根據(jù)筆者的上述分析，叛逃罪并不是純正的政治犯。如果行為人出于政治的動機、目的叛逃，我們可以將其認定為政治犯，如果行為人不是出于政治的動機、目的叛逃，我們就不能將其認定為政治犯，而是普通的刑事犯罪。雖然在我國提出引渡請求時，是否引渡的最終決定權(quán)在被請求國，但是我方可以將叛逃罪不是政治犯的理由向?qū)Ψ竭M行詳細闡述，在雙方達成共識的情況下解決引渡問題。

2.經(jīng)濟犯罪的優(yōu)先考量

貪污、受賄是世界各國都不能容忍的腐敗行為，通過法治手段特別是刑法的手段打擊腐敗行為是世界各國的共識，貪污和受賄都是嚴重的經(jīng)濟犯罪，不在政治犯不引渡的范圍之內(nèi)。如果我們提出引渡請求的被請求國不認可我們對叛逃罪在特定情形下的非政治犯的判斷，我們完全可以放棄對行為人叛逃罪的追責請求，只追究其貪污或者受賄等經(jīng)濟犯罪的刑事責任，將其引渡回國后可以對其所犯的貪污、受賄等罪在量刑時酌情從重處罰，以達到罪責刑實質(zhì)上的均衡。

（四）叛逃罪的犯罪停止形態(tài)

叛逃罪在性質(zhì)上是抽象危險犯，只要完成了叛逃的行為就意味著叛逃罪的既遂。犯罪的停止形態(tài)包括預備犯、未遂犯、中止犯和既遂犯，筆者以為，叛逃罪的停止形態(tài)應該分為叛逃境外和在境外叛逃兩種情形。叛逃境外型的叛逃罪應該有犯罪的停止形態(tài)，如果行為人有叛逃的打算后，積極為叛逃準備工具或者制造條件，例如購買機票、辦理護照簽證等，如果是采取偷越國邊境的方式叛逃和“蛇頭”聯(lián)系，后來由于被單位發(fā)現(xiàn)而不得不放棄叛逃的計劃，就是叛逃罪的預備犯。如果行為人已經(jīng)實施了叛逃行為，例如已經(jīng)到達了海關(guān)但是被海關(guān)人員發(fā)現(xiàn)或者偷越國邊境失敗而不得不放棄叛逃的打算構(gòu)成叛逃罪的未遂，行為人在出境前積極和境外組織、機構(gòu)聯(lián)系為出境后投靠境外組織、機構(gòu)做準備，后來因為客觀原因沒有叛逃成功，也可以認定為叛逃罪的預備犯。如果行為人在預備叛逃的過程中或者實施叛逃的過程中幡然醒悟自動放棄叛逃的打算就是叛逃罪的中止犯。如果行為人已經(jīng)叛逃到境外，由于政府、家人的感召，或者自己不適應境外的生活而回國，這種情況不影響叛逃罪的既遂，但是如果符合自首的條件可以認定為自首。例如，王立軍私自進入美國駐成都總領(lǐng)事館，請求美方提供庇護，并提出政治避難申請。后經(jīng)我有關(guān)方面勸導，王立軍自動離開美國駐成都總領(lǐng)事館就屬于此種情形。境外叛逃型的叛逃罪的行為人在合法出境后積極和境外組織、機構(gòu)聯(lián)系，由于客觀原因沒有成功而放棄在境外叛逃的打算就是叛逃罪的預備犯，如果在和境外組織、機構(gòu)聯(lián)系的過程中主動放棄叛逃的打算就是叛逃罪的中止犯。如果行為人在境外叛逃一段時間后不歸就可以認定為叛逃罪的既遂，時間的長短可以在具體案件中把握，不存在叛逃罪的未遂。如果行為人在境外叛逃后由于政府、家人的感召或者不適應境外生活返回國內(nèi)不影響叛逃罪的既遂，但是如果符合自首的條件可以認定為叛逃罪的自首情節(jié)。

（五）一些概念的厘清

“情節(jié)嚴重”和“國家秘密”是在認定叛逃罪時需要厘清的概念。叛逃罪規(guī)定“情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑”，有學者認為，“情節(jié)嚴重”應該從以下幾個方面考量：第一，看行為人的身份，行為人職位的高低、職務(wù)的重要性程度往往與其叛逃行為的危害性直接相關(guān)，因此，職位高者、職務(wù)重要者叛逃，應認定為情節(jié)嚴重；第二，看叛逃行為帶來的一些直接后果，行為人叛逃帶來的危害后果越嚴重，其情節(jié)越重；第三，看行為人叛逃投奔的對象，如果行為人叛逃投奔的對象是與我極不友好的組織、機構(gòu)，行為人叛逃對我安全利益所造成的威脅、危害比投奔其他組織要大，情節(jié)就越嚴重[11]。筆者基本贊成上述對“情節(jié)嚴重”的判斷，我們可以參照投敵叛變罪對“情節(jié)嚴重”的判斷來判定叛逃罪中的“情節(jié)嚴重”，即叛逃的手段特別惡劣，給國家和人民利益造成嚴重損失或者造成惡劣的政治影響，在司法實踐中進行綜合考量。

叛逃罪第二款規(guī)定“掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃，依照前款的規(guī)定從重處罰”，和不掌握國家秘密的國家機關(guān)工作人員叛逃相比，“國家秘密”成為對叛逃人員從重處罰的決定因素?？紤]到立法者的意圖，對這里的“國家秘密”要縮小解釋，即只限于《中華人民共和國保守國家秘密法》中規(guī)定的國家秘密，即絕密、機密和秘密，而不包括一般的情報。