王國平

（西南政法大學 法學院，重慶 渝北 401120）

一、“酒托詐騙”案件罪與非罪之爭議

關于“酒托詐騙”行為是否構成犯罪行為，在司法實踐過程中存在著一定的爭議。其中，主要原因在于其發(fā)生在生活消費領域過程中，與傳統(tǒng)的直接騙取錢財行為存在著一定的差異。而且，相關被害人在主觀上往往具有一些不正當?shù)哪康?，如為了發(fā)生一夜情，尋求婚外戀刺激等，在“酒托”的誘惑下自愿支付消費錢款，其可能對酒水本身并沒有特殊的要求，而是另有目的追求。于是，在實踐中有觀點認為，“犯罪嫌疑人雖有冒充年輕女性、冒充網(wǎng)友的行為，也有以低價酒水、水果讓被害人支付高額消費的行為，但從酒吧營業(yè)范圍來看，其已經(jīng)履行了主要義務，即為被害人供應了酒水，并未非法占有被害人的錢款。因此，犯罪嫌疑人僅存在欺詐行為，但不應承擔詐騙罪的刑事責任”[1]。另一種觀點則認為，“行為人先安排女青年通過網(wǎng)絡等方式搭識被害人，再約至餐廳、酒吧消費，通過在食物飲料質量、數(shù)量上偷梁換柱后抬高價格，遠遠超出實際消費的合理價格，利用被害人在‘女友’面前要面子的心理，獲取非法利益。這種行為具有非法占有的故意，消費活動自始至終都充滿了欺騙，被害人支付賬單也是在受騙的前提下所為，因此，這種‘吊模宰客’行為符合詐騙罪的要件”[2]。

筆者認為，應當嚴格區(qū)分“酒托”行為和“酒托詐騙”行為的界限，即使用“酒托”的行為不一定就是刑法意義上的詐騙犯罪行為，還有可能僅僅只是民事欺詐行為的范疇，“酒托”行為內(nèi)涵更為廣泛，而“酒托”詐騙行為屬于“酒托”行為中違法性程度較高的行為，只是“酒托”行為的一部分。對于“酒托詐騙”行為應當進行綜合性的分析，尤其是要分析“酒托詐騙”行為之所以構成詐騙罪，其本質的特征體現(xiàn)在哪些方面，而不是停留于表面現(xiàn)象的描述和樸素的認知層面，不能混淆一般的欺詐行為和刑事詐騙行為的界限?！熬仆性p騙”行為中往往存在著三方主體，即“酒托”、客戶、酒吧這三個主體，而發(fā)生了認識錯誤的是消費者這一方主體。其中，”酒托”和酒吧隱瞞事實真相的行為方式，主要是隱瞞了“酒托”實際上并沒有與客戶長期交往的目的，只是為了讓其多消費酒水。從表面上來看，“酒托”和客戶只是共同的消費一方，但實際上“酒托”隱瞞了自己與酒吧經(jīng)營者相互串通，共同誘騙客戶進行消費的事實。也就是說，真正的消費者只是被騙的客戶，在三方主體的實際交互關系中，體現(xiàn)真正意義的模式為客戶與酒吧及“酒托”之間的關系?？蛻敉鶠楸砻嫘问降年P系所迷惑，誤認為“酒托”只是和其正常交往，與酒吧之間并無利益關系，二人只是共同前往相應酒吧消費，出現(xiàn)在酒吧之中只是隨機性的巧合；其誤認為“酒托”是在自行消費，在AA制結算費用的情況下，“酒托”的虛假支付行為導致被害人進一步陷入認識錯誤，將原本只是由其獨自承擔消費費用的行為誤認為是二人共同承擔的消費行為，將“酒托”故意造成其財產(chǎn)損失的行為誤認為系正常的消費行為，屬于正常的交往成本。在相關行為過程中，表面形式的正常消費行為，實際上是人為布設的陷阱和騙局，從因果關系角度來看，正是酒吧女和酒吧隱瞞事實的誘騙行為導致客戶發(fā)生認識錯誤，由潛在性客戶變成了實際消費性的客戶，前者與后者是引起與被引起的關系。而從結果角度來看，通過所謂的消費行為，最終造成了被害人的財產(chǎn)損失，從而實現(xiàn)了行為人非法占有他人財物的目的。從表面上來看，是客戶的自愿性消費行為，但實際上其消費行為是建立在其主觀上發(fā)生認識錯誤的基礎上的。其自由意志的選擇行為，是建立在他人對因果關系的操縱之基礎上的，即整個交易過程中，他人始終處于信息優(yōu)勢的地位，屬于信息操縱者的角色。正是前一階段的被欺騙行為和后一階段顯失公平的交易行為相結合，共同構成了詐騙犯罪行為。也就是說，前后兩者缺一不可，否定了其中的任何一個階段，都可能只是民事糾紛的范疇。如被騙人員已經(jīng)知曉了“酒托”的身份，而仍然基于其他目的自愿進行消費活動，此時，其高消費的行為與“酒托”的欺騙行為并沒有因果關系，故缺乏詐騙犯罪構成要件要求中的客觀構成要件，最終無法認定為詐騙行為。而如果雖然存在“酒托”的誘騙行為，但是在隨后的消費行為過程中，沒有嚴重超出正常的行業(yè)性慣例的價格范疇，即屬于正常的消費行為，此時，由于行為人并沒有非法占有的目的，只是一種帶有欺詐性質的商業(yè)營銷行為，故其中雖然存在使用“酒托”的違背誠實信用原則的行為，但屬于民事糾紛的范疇，尚未上升到刑事詐騙犯罪的程度?！熬仆小痹p騙行為認定的關鍵點在于行為人主觀上的非法占有目的和客觀上基于信息優(yōu)勢而實施詐騙性的因果關系操縱行為。將“酒托”詐騙行為認定為詐騙犯罪行為的目的在于保護他人的合法財產(chǎn)權利，而不是保護他人的其他目的追求。

此外，針對使用“酒托”營銷過程中，單純酒水價格虛高的問題，如在菜單中直接標明的就是相應的真實品牌的酒，但是這些酒在市場上的價值本身就較為低廉，但在酒吧相應菜單中卻標注的是天價。此時，是否認定為行為人的詐騙行為，就可能認識不一。肯定論者從顯失公平的角度分析，認為其嚴重超出正常的市場價值，再結合“酒托”之前的誘騙行為，更能證明行為人主觀上的非法占有目的；而否定論者則認為，“所謂引誘交易，是指酒吧經(jīng)營者雇傭或使用‘酒托’，引誘他人到酒吧消費。酒吧出售的酒水價格一般都高于市場正常的公平價格，有的甚至達到‘暴利’的程度……如果消費者不詢問價格而是直接選擇消費，實際上是對知情權和選擇權的放棄，那么，引誘他人高消費的行為只能算作是一種不正當競爭行為，不構成犯罪”[3]。

筆者認為，刑法介入相關行為的過程中，其主要目的顯然并不是為了專門打擊價格虛高的現(xiàn)象，而主要是為了保護合法的財產(chǎn)權利。對于價格虛高這一不規(guī)范現(xiàn)象，主要應由相關市場進行自行調節(jié)，而不是借助刑法來予以強行干預。顯然，不能僅僅出于樸素的公平正義的觀念而隨意地將刑法介入到市場經(jīng)營活動之中去，更不能以道德的判斷代替刑法構成要件的判斷，使用“酒托”誘惑他人消費的行為雖然具有不道德性，違反了誠實信用原則，但是是否構成犯罪還需要進一步的判斷。應當嚴格區(qū)分生活意義上的欺騙行為和刑法中犯罪構成要件中的詐騙行為的界限。堅持刑法的謙抑主義精神，嚴格限定“酒托”詐騙行為的認定，采用“雙重引誘”的標準來認定此類詐騙行為。即“酒托”采用虛構事實、隱瞞真相的手段引誘他人前往酒吧消費，這是一重引誘，此時還不能認定為系犯罪行為；而他人被“酒托”引誘后前往酒吧“消費酒水”時，酒吧采用“偷梁換柱”的方式，無論客人消費菜單上標注的何種價位的酒水，均采用同一種劣質、低檔酒水兌上飲料的方式來冒充，則屬于第二重引誘。正是基于上述之雙重隱瞞事實真相的欺騙行為的基礎背景之下，才導致了被害人事實上完全處于被操縱的地位。從被害人角度，此時很難進行調查取證，基本上處于被蒙蔽的狀態(tài)，即便知道被“酒托”欺騙，也無法知曉其實際上并沒有消費到菜單上標注的酒水，因此，刑法適時予以介入，保護處于弱勢群體的被害人的合法財產(chǎn)權利就勢在必行。同時，刑法打擊的重點為職業(yè)化的“酒托”詐騙團伙的行為，即相關團伙成員并無正當經(jīng)營的目的，而是完全借用“酒托”行為從事欺騙他人進行高額且不知實際情況的消費行為。而對于非職業(yè)性的“酒托”欺詐行為，如果在發(fā)生糾紛后，能夠及時退還錢款，并且采取民事救濟手段能夠有效解決問題的，則沒有必要適用刑法予以強行干預。

二、“酒托詐騙”案件犯罪數(shù)額之認定

關于“酒托”詐騙行為中，犯罪數(shù)額的具體認定問題，存在著如何計算犯罪數(shù)額的爭議。如對于被害人獲得的相應的對價性消費部分是否應從整體犯罪數(shù)額中扣除的問題，在司法實踐中存在著爭議。一種立場認為，這些屬于犯罪分子的必要犯罪成本，不應從犯罪數(shù)額中扣除。另一種立場則認為，從整體財產(chǎn)損失說的立場來看，應扣除相應的部分，即詐騙罪中犯罪數(shù)額屬于行為人實際騙取的金額。相關分歧立場實際上涉及財產(chǎn)性犯罪中整體財產(chǎn)損失說和個別財產(chǎn)損失說立場的對立。所謂整體財產(chǎn)損失，對整體財產(chǎn)的犯罪，是指對被害人的財產(chǎn)狀態(tài)整體進行侵害的犯罪。其特點是，財產(chǎn)的喪失與取得作為整體進行綜合評價，如果沒有損害就否認犯罪的成立。而個別財產(chǎn)損失，對個別財產(chǎn)的犯罪，是指對被害人的個別財產(chǎn)（如財物、債權、無體財產(chǎn)權等）進行侵害的犯罪。其特點是，只要行為使被害人喪失了個別財產(chǎn)，即使同時使被害人獲得了相應的利益，也成立犯罪[4]。

筆者認為，對于犯罪成本不能從犯罪數(shù)額中予以扣除的情形，應當指的是其他情形的成本投入，即未使被害人獲取相應經(jīng)濟利益的其他投入情形。相關司法解釋對于相關詐騙數(shù)額的認定，也以實際騙取的數(shù)額為準，如最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數(shù)額?！雹龠@一司法解釋明確界定了集資詐騙中犯罪數(shù)額的認定以行為人實際騙取的數(shù)額為準，對于案發(fā)前已歸還的不計入犯罪數(shù)額。此外，早在1991年最高人民法院研究室《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額問題的電話答復》中就提出：“同意你院的傾向性意見。即在具體認定詐騙犯罪數(shù)額時，應把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。但在處罰時，對于這種情況應當做為從重情節(jié)予以考慮。”②上述兩次司法解釋都系以案發(fā)時作為重要的時間點，即以公安機關正式立案追訴作為區(qū)分的時間節(jié)點，對于立案追訴前被害人已經(jīng)挽回的損失，不計入犯罪數(shù)額。既然采用“實際騙取”這一概念表述，就體現(xiàn)了在司法實踐中，并沒有采取個別財產(chǎn)損失說的立場，而采取的是整體財產(chǎn)損失說的立場。實際騙取這一表述既體現(xiàn)了對于非法占有目的的外在限定性解釋，還原詐騙類犯罪本質上屬于交易性侵財行為的本質屬性特征；又體現(xiàn)了犯罪構成要件與刑事政策相結合的特征，即為了限制處罰范圍，以立案追訴作為重要的時間節(jié)點，有可能行為人系基于非法占有目的而騙取他人錢財，如果基于犯罪構成要件的界定，只要財產(chǎn)占有狀態(tài)發(fā)生轉移，就屬于詐騙犯罪的既遂狀態(tài)，行為人事后返還財產(chǎn)的行為則屬于罪后的量刑情節(jié)，并不能影響犯罪的認定。但是司法解釋卻以立案時作為分界點，這就延長了詐騙類犯罪認定的時間范圍，體現(xiàn)了靈活性認定原則，因為詐騙類犯罪，與其他侵財犯罪具有瞬時性特點（如盜竊罪以秘密竊取，并轉移占有為既遂時間點，之后的行為屬于事后行為；搶奪罪以趁人不備，成功奪取他人財物為既遂標準）不同的是，詐騙罪體現(xiàn)動態(tài)性，即行為人與被害人之間處于動態(tài)的交往過程之中，很難說只要財產(chǎn)發(fā)生轉移，就不會存在后續(xù)的交往，因此，不能孤立地進行靜態(tài)的判斷，而是應立足于整體進行動態(tài)的判斷。當然也不排除一些詐騙犯罪具有瞬時性特征，如電信詐騙犯罪，體現(xiàn)的是非面對面式的接觸特征。司法解釋只是進行了原則性的規(guī)定，主要是針對特定的詐騙行為，即必須相應詐騙行為應體現(xiàn)動態(tài)的交往性特征，如行為人既有騙取行為，又有歸還的行為，很難從一次行為特征就判斷其屬于詐騙犯罪行為。而公安機關立案追訴之前，由于司法機關尚未介入行為人和被害人之間的糾紛，此時如行為人在被害人要求之下，歸還了部分錢款，體現(xiàn)的是在雙方交往過程中，行為人心態(tài)的變化，即只打算非法占有部分財物，從有利于被害人損失挽回，同時促使行為人及時反省自身行為，限制處罰范圍，體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的角度考慮，應從有利于行為人角度進行判斷，以實際騙取的金額為準，即采取扣減法。而一旦公安機關正式立案追訴之后，為了體現(xiàn)司法追訴銜接的穩(wěn)定性，避免出現(xiàn)后續(xù)變動現(xiàn)象，對于立案追訴后行為人才退還錢款的，則屬于迫于司法機關壓力的事后退贓行為，應評價為追贓挽損情節(jié)，不能影響犯罪數(shù)額的最終認定，只能作為量刑情節(jié)考慮。之所以在其他犯罪行為中，相關司法解釋沒有出現(xiàn)對于案發(fā)前歸還的，應從犯罪數(shù)額中扣除這一規(guī)定，主要是考慮到詐騙類犯罪的特殊性，即非法占有目的認定的動態(tài)性特征。前述司法解釋雖然一個是針對集資詐騙類案件的司法解釋，一個是針對個案的答復，且發(fā)生在1997年刑法實施之前，但是相關規(guī)定的精神應得到遵守，即對于普通詐騙行為同樣能夠適用，同樣應以實際騙取的金額作為犯罪數(shù)額的認定標準。而且對于案發(fā)前歸還的錢款，不能機械地局限于字面的文字含義，而應當進行適度的擴展，將行為人為實施詐騙犯罪而向被害人支付的錢款解讀為案發(fā)前已經(jīng)歸還的錢款，將這些從犯罪數(shù)額中予以扣除，即從行為人與被害人交往過程中所得與所失的比較中得出詐騙犯罪的具體數(shù)額認定。顯然，對于犯罪成本投入不能做過于寬泛的理解，而是應當有所限定。不能一概將行為人為實施詐騙犯罪所支出的錢款都納入犯罪必要成本予以評價，從而不予從犯罪數(shù)額中扣除。對于體現(xiàn)行為人與被害人存在交易性外觀特征的詐騙類犯罪，當然應以行為人在整個交易過程中實際所騙取的財物作為認定犯罪數(shù)額的標準，而不是只評價行為人從被害人處單方面獲取的財物數(shù)量。因為，一旦采取個別財產(chǎn)損失說的立場，即只關注行為人外觀所得，不關注被害人實際財產(chǎn)損失，就有可能出現(xiàn)對非法占有目的認定之悖論現(xiàn)象。即一方面，在評價非法占有目的認定時，需要考慮到被害人是否實際遭受財產(chǎn)上的損失，此時就進行的是整體性評價，需要考慮到行為人和被害人雙方的所得與所失情況，從而從客觀上推定行為人的主觀非法占有目的；另一方面，在認定行為人的犯罪數(shù)額時，又采取個別損失說立場，沒有考慮到被害人實際上是否遭受到財產(chǎn)損失以及損失的大小情況，這就出現(xiàn)了一個前后標準不一的矛盾性現(xiàn)象。

因此，對于“酒托”詐騙行為中犯罪數(shù)額的認定，應立足于整體財產(chǎn)損失說的立場，綜合進行認定。詐騙行為從外觀上具有交易行為的典型特征，從最終交易結果上來看，被害人處于遭受財產(chǎn)損失的狀態(tài)。如果行為人支付了相應的對價，即便其采取了欺騙行為獲取他人財物，只要是二者價值相當，就不能認定為詐騙的犯罪行為。這一點分析的是對于非法占有目的的認定，即對于是否具有非法占有目的應結合社會經(jīng)驗進行外在的判斷，不能因為行為人采取了不正當?shù)氖侄危蛽?jù)此認定其屬于詐騙行為，尤其是在“酒托”引誘消費行為中，如果既有正常消費，又有低檔酒水冒充高檔酒水的欺騙行為，且正常消費占據(jù)整體消費比例較大時，此時應從整體原則的角度來進行判斷，只要是以明碼標價的正常消費行為為主，就體現(xiàn)了行為人并非以詐騙犯罪為主要目的，而是主要以正常經(jīng)營為主，故不宜以犯罪論處。不能草率地以前期正常消費屬于犯罪分子的必要犯罪成本為由而將其計入最終的犯罪數(shù)額之中。

結語

在“酒托詐騙”案件的認定過程中，應當嚴格堅持罪刑法定原則，從詐騙罪的實質構成要件角度進行解讀，避免采用形式化的一刀切的方式來對相關行為予以定性。對此，我們應在堅持寬嚴相濟的刑事政策和嚴格、準確適用刑法條文規(guī)范的基礎上，從具體案件情況入手，準確區(qū)分民事欺詐行為和刑事詐騙犯罪行為的界限，對于犯罪行為應依法適用刑法予以處理；而對于民事欺詐行為，則可以選擇適用民事法律手段對權益被侵害的當事人之合法權利予以充分救濟。對于相關酒吧等經(jīng)營主體，在經(jīng)營過程中的一些不規(guī)范行為，如果可以借助行業(yè)的自行規(guī)范，市場競爭的自行調節(jié)，消費者的自行選擇，行政手段的干預就能夠有效解決問題時，就不宜輕易考慮適用刑事手段予以強行干預，否則就可能會出現(xiàn)刑法擴張化、泛濫化的嚴重后果，從而違背了刑法的二次規(guī)范性的本質特征。

注釋：

①參見2010年12月13日，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條的相關規(guī)定。

②參見1991年4月23日，最高人民法院研究室《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額問題的電話答復》中的相關規(guī)定。