我國懲罰性違約金條款規(guī)范路徑的反思

王洪　李兆利

摘要：懲罰性違約金條款本質上是以過錯違約為停止條件的無償轉讓合同，目前所適用的酌減規(guī)則以違約所致?lián)p失為酌減基準并不合理;其適用不但導致《合同法》內部矛盾，并會鼓勵不誠信行為;酌減權來源的正當性值得商榷，酌減規(guī)則的學理依據(jù)亦可質疑。效力否定路徑以我國所不具有的獨特違約救濟理念為前提，并有其特定司法制度史背景，不宜為我所用。效力肯定路徑契合懲罰性違約金條款的合同本質，能克服酌減規(guī)則的諸多不足，具有可行性。未來應以過錯違約為懲罰性違約金條款的停止條件，賦予支付義務人以撤銷權，但在支付義務人主動承諾、通過書面形式和公證程序慎重作出以及在糾紛解決程序中鄭重確認等情形下限制撤銷權的行使;當前可以通過嚴格效力審查、減少酌減權運用、提高酌減基準等司法活動克服酌減規(guī)則的適用帶來的不利后果。

關鍵詞：懲罰性違約金;賠償性違約金;酌減;撤銷權

中圖分類號：D9? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1004-3160（2020）02-0038-22

一、問題的提出

2019年6月25日，一宗“假一罰萬”案件終于塵埃落定，該案經過了中級、高級和最高級三級法院的裁判，歷時4年，是目前為止唯一一宗經過最高院裁判的“假一罰萬”案件。該案案情并不復雜：周某與佰翔公司訂立茶葉買賣合同，后發(fā)現(xiàn)所購茶葉并不符合其宣稱的標準和品質，據(jù)周某證實，佰翔公司在多地（包括機場）的廣告語中使用了“假一罰萬”的措辭，故向法院起訴，要求佰翔公司支付其承諾的懲罰性違約金（一審周某訴請5000倍賠償，二審變更為100倍賠償）。①“假一罰萬”或類似的約定在實踐中一般被認為是屬于對懲罰性違約金的約定，既如此，就應該按照懲罰性違約金條款的效力規(guī)則予以適用。②目前我國司法機關對懲罰性違約金條款的態(tài)度是《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（下稱《指導意見》）中所確定的，即承認其效力，但允許法院根據(jù)《合同法》第一百一十四條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（下稱《合同法解釋二》）進行酌減，簡稱“酌減規(guī)則”，這與賠償性違約金條款適用的規(guī)則相同。③按照該規(guī)則，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，法院便可依當事人的申請進行酌減，酌減的程度以“損失”為基準，參照損失百分之三十的界限，一般將判決支付的違約金數(shù)額控制在不超過損失的百分之三十。④本案中，法院卻拋棄了懲罰性違約金效力規(guī)則中的酌減基準，轉而以合同標的物的“價款”為基準，參照《食品安全法》的有關懲罰性賠償?shù)囊?guī)定調減至價款的十倍。依此邏輯，假設當事人購買的商品不是食品、藥品，而是普通消費品，賠償數(shù)額是否應調減至價款的3倍？實踐當中確實有不少這樣的判決，①甚至還有不少完全支持當事人約定的懲罰性違約金而不做司法酌減的判決。②很明顯，在可以適用法定懲罰性賠償?shù)陌讣校绻嬖谫r償義務人向對方作出了懲罰性違約金的承諾，司法機關更傾向于將懲罰性違約金條款的限制放寬，甚至完全支持當事人的約定的條款，而在一般案件中，懲罰性違約金條款卻往往受到嚴格的限制。③司法實踐中的做法從另一側面表明現(xiàn)行的懲罰性違約金條款的酌減規(guī)則并不科學，同時也進一步加深了我們對該規(guī)則的質疑：在可以適用懲罰性賠償?shù)陌讣兴痉C關為何回避基于《合同法》第一百一十四條和《合同法解釋二》的酌減基準，懲罰性違約金條款原來的酌減基準有何不妥？對懲罰性違約金條款的司法調整有無一個合理且明確的基準？如果沒有，酌減權的控制閥又在何處？如果不存在控制閥，酌減權是否喪失正當性？而最終也是最基本的疑問是，對懲罰性違約金條款為何要適用酌減規(guī)則？我們應如何對待懲罰性違約金條款？為此，重新審視我國懲罰性違約金條款的既有規(guī)則，分析其利弊得失，尋找更加合理的解決方案，無論對將來的立法完善還是對當下的司法實踐，都具有重大意義。

二、懲罰性違約金條款酌減規(guī)則之正當性質疑

《合同法》關于懲罰性違約金條款的適用規(guī)則并不明確，其效力如何學界素有爭議。但根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，違約金的性質應為補償為主，懲罰為輔，對于“過分高于違約造成損失的違約金”條款或者“極具懲罰性的違約金”條款都可以適用《合同法》第一百一十四條而進行司法調整。這里將“過分高于違約造成損失的違約金”和“極具懲罰性的違約金”并列，可見其中“極具懲罰性”的違約金指的就是本文所稱的懲罰性違約金，而過高的違約金則屬于本文所稱的賠償性違約金。如此，《指導意見》將賠償性違約金條款和懲罰性違約金條款一并適用《合同法》第一百一十四條第二款，并根據(jù)《合同法解釋二》的規(guī)定進行酌減。這一規(guī)則明確了懲罰性違約金條款的效力依據(jù)，但也留下了諸多疑問。

（一）酌減基準的合理性

根據(jù)酌減規(guī)則，法院對當事人約定的懲罰性違約金進行酌減的基準是違約造成的損失。根據(jù)對違約金“補償為主、懲罰為輔”的性質認知，法官往往選擇將違約金的數(shù)額控制在超出違約造成損失的百分之三十以內，與賠償性違約金的酌減基準并無二致，但在懲罰性違約金條款上適用的酌減規(guī)則亦以違約所造成的損失為酌減基準，其合理性存疑。

對賠償性違約金進行酌減的正當根據(jù)是對當事人之間合意的尊重。賠償性違約金條款又稱損害賠償額的預估條款，其內容包括當事人之間合意確定的將來一方違約時賠償損失的計算方法和代替賠償?shù)木唧w金額，無論何種形式，都以賠償將來違約所造成的損失為目的，故應以此作為將來確定賠償額的基本依據(jù)，這屬于當事人確定該條款的應有之義。故在確定違約發(fā)生后的賠償數(shù)額時，也應按照當事人事前達成的合意進行，遇有約定的賠償額過分高于實際損失時，應解釋為不符合當事人的事前約定，而應予適當調減。因此，在對賠償性違約金條款進行調整時，以違約造成的損失為基準對過高的違約金予以酌減具有充分的正當性。但懲罰性違約金條款卻不存在這樣的解釋空間，與賠償性違約金條款不同，懲罰性違約金條款的內容并不是預估將來的損失賠償額，而是在賠償之外要求違約方支付一筆額外的金錢以增加債務人心里壓力，從而增加履約可能性。因此，即便如《指導意見》所規(guī)定可以對約定數(shù)額進行司法調整，調整的基準也不應是違約所造成的損失，由于當事人完全沒有就違約損失而約定懲罰性違約金的合意，合意的內容反而是在損失之外另行支付，故無法作出以損失為基準進行調減以符合當事人合意的解釋。賠償性違約金條款的酌減規(guī)則以“損失”作為調減基準的正當理由，無法類推至懲罰性違約金條款而得說服力。

以“損失”作為懲罰性違約金條款的酌減基準明顯不具有合理性，而實踐中諸如“價款的三倍”或“價款的十倍”的酌減范圍一方面僅適合特定的案件而不具有普適性，另一方面也無統(tǒng)一的適用依據(jù)和穩(wěn)定的慣常做法，無法作為酌減基準。實踐當中甚至存在很多從判決結果中完全無法推斷出所適用的基準的情況。①

（二）酌減效果的有益性

適用酌減規(guī)則的目的之一是防止人們?yōu)E用懲罰性違約金條款而產生私罰現(xiàn)象，尤其防止債權人通過該條款損害弱勢債務人利益，以維護社會公平。但這一規(guī)則的適用效果能否契合其本身的目的成疑。

第一，酌減規(guī)則的適用結果并不符合其設立合目。從對違約金（包括懲罰性違約金）進行酌減的目的來看，其主要在于保護作為經濟上弱者的債務人，以避免形式上的合同自由所導致的實質不正義，②故對于經濟上并非弱者甚至是強者的債務人的保護將失去正當性。在我國，懲罰性違約金條款的酌減規(guī)則從當事人約定的內容出發(fā)，在結果上直接干預利益的分配以實現(xiàn)其目的，而非通過效力要件從源頭上控制不公平的發(fā)生。這種做法將懲罰性違約金條款等同于普通合同條款進行效力審查，并對審查后有效的條款一律適用酌減規(guī)則，一方面導致以私罰為目的該類條款并未被禁止，僅被控制在一定的范圍內;另一方面也導致非以私罰為目的的懲罰性違約金條款受到司法權的粗暴干涉。①

第二，酌減規(guī)則的適用在很多情況下鼓勵了故意違約行為，助長了社會不誠信風氣。酌減規(guī)則對所有的懲罰性違約金條款均無差別的適用，并未區(qū)分不同情形。在侵害消費者權益的案件中，經營者在合同中明確承諾若違約將對消費者進行高于法定數(shù)額的懲罰性賠償，以吸引消費者，達到其商業(yè)目的，而后卻故意違約。如果按照酌減規(guī)則將消費者可以獲得的賠償數(shù)額限于損失的百分之一百三十，不但低于法定的可獲賠數(shù)額，與整個法律體系保護消費者的根本宗旨相悖，最主要的是無法落實對惡意經營者的警示作用，變相鼓勵了不誠信行為，這在我國社會誠信普遍缺失的當下尤其不妥。多數(shù)司法者能夠意識到該問題，因此往往在判決中能夠使消費者在法定懲罰性賠償范圍內獲得違約金，即使如此，對于經營者為了自己的商業(yè)利益而在合同中鄭重作出的承諾不承認其效力，也有違誠信原則，無法配合有關立法協(xié)調保護消費者利益，無助與社會誠信風氣的弘揚?！断M者權益保護法》等規(guī)定的懲罰性賠償?shù)姆秶菍οM者權利的保護還是對消費者權利的限制？如果答案為前者，就應當承認經營者在合同中所作出的高于法定懲罰性賠償數(shù)額的承諾。有些地區(qū)的司法機關和個別行政機關在這方面已經表達了支持該做法的態(tài)度。②

第三，酌減規(guī)則的適用會導致《合同法》內部規(guī)范的矛盾。從立法上來看，懲罰性違約金條款能否被司法變更在我國《合同法》中并未找到根據(jù)，③《指導意見》所確定的酌減規(guī)則，將與《合同法》中適用于懲罰性違約金條款的效力規(guī)則產生沖突：懲罰性違約金條款作為合同條款，只要不具備《合同法》有關合同無效的情形，①便對當事人產生約束力，立法并沒有授予法官司法變更權。而根據(jù)酌減規(guī)則，懲罰性違約金條款的效力是不確定的，其內容受到司法酌減權的直接決定。這種矛盾無法給廣大民眾提供權威明確的規(guī)范預期，也無法很好的引導法官統(tǒng)一的裁判案件。其表現(xiàn)就是，在司法實踐中法官對于懲罰性違約金條款的態(tài)度無法統(tǒng)一，僅就最高法院近年來判決的有關案件來看，就有認定有效未作調整、認定有效但予以調整和認定無效三種做法。②

（三）酌減主體的適格性

酌減規(guī)則的核心是酌減權的賦予，即賦予法官以改變當事人合意、確定違約金支付數(shù)額的權力。法官何以獲得該權力？其因何能調整當事人合意的內容？

第一，無法通過解釋當事人的合意而獲酌減權。如上文所述，對賠償性違約金條款適用酌減規(guī)則的正當理由是，當事人已經在合同訂立時對支付賠償性違約金的目的進行了限制，即補償將來違約所造成的損失，因此在違約發(fā)生時實際支付的違約金不可以過分超過違約所造成的損失，否則將違背當事人的合意，法院因此理應將實際支付的違約金數(shù)額限定在一定范圍內，使之大致符合實際發(fā)生的損失。在此，法院司法酌減權的獲得來自于遵循意思自治的前提下對合同所作的解釋，對合同內容的解釋與補充本就是司法機關的法定職權。③而懲罰性違約金條款無論從目的還是內容，都與違約所致?lián)p失無關，當事人的合意內容就是要拋開違約所致?lián)p失讓違約方另外支付一筆金錢，故無法通過解釋當事人的合意內容為司法酌減權提供正當性依據(jù)。

第二，成文法未明確授予司法機關以酌減權。首先，《合同法》第一百一十四條無法作為司法酌減權的依據(jù)?！吨笇б庖姟穼土P性違約金條款引導適用《合同法》第一百一十四條，從而使得懲罰性違約金條款可以適用酌減規(guī)則。但是，該條能否適用于懲罰性違約金條款一直存在很大爭議，④從法律解釋角度看，《合同法》第一百一十四條第一款用“也可以”連接前后兩種情形，①體現(xiàn)了前后部分是選擇關系，后部分是損失賠償數(shù)額的計算方法，前部分是確定數(shù)額的違約金，顯然這里的違約金也應當是損失賠償?shù)男再|。[1]基于此，該條第二款也就是對賠償性違約金的規(guī)定。另外，“低于損失增加、過分高于損失減少”的調整規(guī)則也恰恰說明該條所規(guī)范的是賠償性違約金條款，因為懲罰性違約金沒有低于損失的可能，也不會以損失作為調整的基礎。②而該條第三款規(guī)定的遲延履行違約金條款的性質雖有爭議，但漸趨形成主流觀點，即認為該款規(guī)范的是賠償性違約金條款，③理由為：第一，該條第一款是基本條款，應該能夠統(tǒng)轄以下的條款;第二，第三款規(guī)定的實質是在遲延履行的情況下，約定遲延履行的違約金能否與實際履行并用的問題，而不是對遲延履行違約金條款進行的定性。兩者可以并用并不能認為該條所規(guī)范的就屬于懲罰性違約金條款。因為遲延履行的損失賠償與實際履行本來就是并行不悖的，對遲延履行約定的違約金當然也可以與實際履行并存，這恰恰說明遲延履行違約金就是對遲延履行所造成損失的預估。④如果認為對遲延履行約定的違約金之目的是懲罰性的，那就應該在要求違約方支付遲延履行違約金之外，還可以要求賠償遲延履行的損失，顯然，《合同法》在此規(guī)定的內容并非如此。[2]總而言之，《合同法》第一百一十四條的規(guī)定是關于賠償性違約金條款的規(guī)定，而懲罰性違約金條款不在該條涵攝范圍之內。⑤

其次，其他法律規(guī)定并未授予司法酌減權。除了《合同法》第一百一十四條，其他的《合同法》條文以及《民法總則》有關條文都未規(guī)定司法酌減權。司法酌減權是指根據(jù)違約方當事人申請，法院對約定的數(shù)額過高的違約金酌情調減至適當?shù)姆秶乃痉嗔?，其來源于當事人一方的合同變更權。在我國《民法通則》和《合同法》曾經規(guī)定，因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平等情形時，受其影響作出瑕疵意思表示的當事人享有變更和撤銷該意思表示的權利，①但在2017年出臺的《民法總則》將其中的“變更權”去除，只留下撤銷權。其理由在于是合同的本質在于合意，不能以一方當事人的意志擅自改變，也不能通過法官的意志確定具體合同內容，否則有悖于有關立法明文宣示的“平等原則”和“意思自治原則”，有悖于民事法律行為非依合意不得變更的基本原理。②基于《民法總則》與《合同法》的關系，后者中的“變更權”也一并取消。③當然，鑒于該“變更權”的適用情形，即使《民法總則》未將其去除，懲罰性違約金的支付義務人也無權行使。除上述有關法條，我國再無現(xiàn)行成文法條文能夠為司法酌減權提供依據(jù)。

第三，《指導意見》自身能否作為司法酌減權的依據(jù)殊值懷疑。司法酌減權的內容是對當事人所約定的因違約而支付一定金錢之數(shù)額予以減少。這涉及對合同內容的調整和效力的干預，屬于對民事基本制度有關事項進行規(guī)定，根據(jù)《立法法》第八條，民事基本制度只能由法律規(guī)定。在缺失法律規(guī)定也無法律明確授權的情況下，最高司法機關是否有權通過出臺解釋來擴大司法機關自己的職權范圍，值得懷疑。④

（四）酌減理由的可靠性

如果對懲罰性違約金調減時不應以“損失”為基準且無法找到其他合理的酌減基準，酌減規(guī)則的適用一無法得到令人滿意的效果，甚至酌減權的賦予也很難覓得充分依據(jù)，問題將變?yōu)椋簽楹我獙土P性違約金條款適用酌減規(guī)則？

對懲罰性違約金準許司法酌減的理由（當然也是否定違約金條款效力的理由）大致有如下幾點：懲罰性違約金條款違反公平原則和等價原則[3];不符合民事責任的補償性[4];防止一方惡意促使違約獲得利益[5];妨礙效率違約[6]個人以為，以上理由均可商榷。

第一，是否有違公平原則？首先，除了實際損失和可得利益的損失外，一些隱形的難以證明的損失無法按照現(xiàn)有規(guī)則進行公平補償，這些損失或者屬于非違約方的總體成本（只有合同得到履行，這些成本才可能被彌補），或者屬于因違約而產生的不利益（如因違約而未享受到的服務）。①如果合同未履行，這些損失將很難證明，從而很難通過違約責任中的損害賠償進行彌補，故懲罰性違約金的約定過程中，這些損失常常被計算在內。因此，如果僅僅以損失的數(shù)額與違約金數(shù)額作對比從而得出是否違反公平原則，并不科學。其次，結果上的不公平也不能得出懲罰性違約金條款具有調整的必要。這種條款或者因違反效力規(guī)則而被認定無效，或者因屬于正常的商業(yè)風險和當事人理性自愿的利益衡量而被認定為有效，即法律通常會從效力上進行控制來實現(xiàn)利益平衡，一般不會授權司法機關在合意內容和結果上進行干預。②這是意思自治原則和誠信原則的體現(xiàn)，也是市場經濟的必然要求。

第二，背離民事責任的補償性？民事責任的補償性主要體現(xiàn)在法定責任上，對于約定的民事責任，如果也要求其具有補償性，則恰恰違反了約定民事責任的初衷，從而抹殺了其存在價值。懲罰性違約金條款屬于責任約款，本質上是一種合同，[4]358給付違約金本質上是合同義務，從該角度考察，其補償性無從談起。況且，這種觀點沒有考量特定的主觀價值因素。主觀價值不同于可以通過市場規(guī)則用金錢衡量的價值，其與特定主體一一對應，是特定主體單方賦予某種物質的價值，體現(xiàn)了特定主體對特定物質的獨特需求，基于其強烈的人身依附色彩，主觀價值只存在于特定主體，無法在市場交換種反映出來。據(jù)此，“懲罰性違約金或許并非在于懲罰對方，而僅僅是包括了主觀價值而已?！盵7]

第三，惡意促使違約獲利？這種觀點并不符合實際。首先，違約與否絕大多數(shù)情況下取決于履約人的意愿和履約能力，在履約人有意履約且有能力履約時，債權人幾乎沒有阻止履約的空間和路徑;[8]其次，即使債權人有機會惡意阻止對方履約，由于這種違約是由債權人而非第三人所致，故也無法要求違約方承擔違約責任;再次，由于違約金合同屬于附停止條件的合同，根據(jù)《民法總則》和《合同法》的規(guī)定，合同一方惡意促使對方違約，屬于惡意促使條件成就，法律將視為條件未成就，即不構成違約。因此，將“惡意促使對方違約而獲利”作為否定否定或調整懲罰性違約金條款效力的理由說服力不足。

第四，阻礙效率違約？效率違約的前提是能夠為受害人提供充分的救濟，有時受害方對于非物質損失和其他不能用金錢衡量的不利益的損失很難證明，或者這些損失不能用金錢準確衡量，①因此上述損失無法進行充分填補，有對其他救濟措施的客觀需要。從宏觀角度而言，效率違約之所以被有些人認可是因為它會從整體上提高效率②，從而增加社會財富，但是效率違約提倡者僅考慮了能夠計算的守約方所受到的物質損失，非物質損失和其他不能用金錢衡量的不利益則無法用金錢衡量而難以補償，為了避免此類損失，守約方可能要花費更大的成進行預防、設計合同內容或重新達成交易，如此，效率違約不一定提高了社會的整體效率。正如學者Coase Theorem所言，是否達到經濟效益，應該以整個社會的效益為衡量標準，而不僅僅是分配效益。③正是因為效率違約的存在，當事人才為避免這種可能的情況給自己造成的損失而特別約定了違約金，這實際上是效率違約本身的社會成本，也就是說，效率違約不但違反了意思自治和合同嚴守的基本原則，其本身也將導致交易的成本越來越大。④另外，效率違約論并沒有考慮到溢出效應，即擾亂交易秩序，損害公共利益，破環(huán)社會誠信環(huán)境，因此，即使在違約有效率的情況下，此種違約也是應當受到制裁的。[9]

三、其他路徑的可行性分析

（一）規(guī)范懲罰性違約金條款的幾種路徑

從域外立法來看，在大陸法系的大多數(shù)國家沒有為懲罰性違約金條款設計專門的適用規(guī)則，而是統(tǒng)一適用違約金條款的有關規(guī)則，承認其效力并予以調減，如1975年后的法國民法典第1152條第2款，日本民法典第420條，捷克商法典第301條，我國臺灣地區(qū)“民法”第252條，其他如德國、意大利、荷蘭等國家的民法典也都賦予法官對約定過高的違約金進行調整的權利，《國際商事合同通則》第7.4.13條第2款采取與上述相同的觀點。⑤不過，如果違約金條款在某些情形下對一方當事人嚴重不公（其中就包括大部分的懲罰性違約金條款），則可以適用誠信原則、公序良俗原則或“不公平條款”制度而被認定無效或可撤銷，如德國在其民法典“一般交易條款”部分第308條和309條的規(guī)定、日本民法典“格式條款”部分第548條之二的規(guī)定和《歐洲示范民法典草案》“不公平條款”部分第410條的規(guī)定。概言之，上述國家對懲罰性違約金條款的態(tài)度是：大量的此類條款將因屬于“不公平條款”而無效，少量有效的部分如果金額過高也要受到司法調整。少數(shù)國家的做法是不得灼減，如在捷克共和國、德國和奧地利，經營者之間的約定支付不得酌減，但可以根據(jù)誠信原則或關于不公平條款的規(guī)則予以撤銷;葡萄牙最高院在一項判決中指出，僅當約定違約金為補償性時，方可酌減，如果是懲罰性違約金，則不得酌減。在英美法系，不承認懲罰性違約金條款（違約罰金條款）的效力，僅認定損害賠償預估條款有效。在英國和愛爾蘭，損害賠償預估條款不得變更，如果違約金過度超過可證明的最大損失額且不合理的，視為懲罰性違約金條款而不予承認其效力。①在美國，違約金條款僅在約定數(shù)額為合理時方具有強制執(zhí)行力，如果被認定為是對違約方的不合理懲罰，則被視為違約罰金條款，基于公共政策喪失強制執(zhí)行力。②

綜上，對懲罰性違約金條款的規(guī)范存在否定、肯定、司法酌減三種路徑，我國現(xiàn)行制度選擇的是第三種路徑，但其無論在理論層面還是規(guī)則適用層面均存在諸多問題，此不贅述。

（二）效力否定路徑的可行性分析

英美法系國家將懲罰性違約金條款（或稱違約罰金條款）認定為無效，有其獨有的理論基礎和法制史緣由。在英美法系國家，合同救濟制度在很大程度上拒絕以迫使允諾人履約為其目的，相反，其目的在于對受允諾人提供救濟以彌補違約造成的損失。[10]這一理念被法律經濟分析學派所支持，該學派認為，如果不履行合同以及因此而發(fā)生的資源再分配對社會來說更有價值，那么法律就應該認可這種違約，而且鼓勵這種違約，即“效率違約”。[10]757基于此種觀念，實際履行一般不會被用作違約救濟方式，[10]759同樣，迫使一方履行承諾的違約罰金條款的效力也被否定，因為如果承認違約罰金條款的效力并予以強制執(zhí)行，將背離違約救濟制度的一貫目的和合同法的基本理念。另外，在制度發(fā)展史方面，普通法上曾經被廣泛承認的罰金擔保（penal ponds）制度因為會造成債權人獲得超出其損害的賠償，有悖于衡平法之理念，[11]從而受到衡平法院的逐漸限制，直至17世紀罰金擔保的效力被判例所否定，并為英國和美國的立法所采納。后來，對罰金擔保的這一態(tài)度擴大到所有的約定罰金。[10]836這種對違約罰金的敵意是普通法國家的特征，一般來說其他法律體系沒有同樣的規(guī)則。[10]835

我國法制屬于大陸法系傳統(tǒng)，合同法理念和違約救濟目的與英美法系明顯不同。根據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，③我國在違約救濟制度中極為重視合同義務的履行，不但賦予守約方選擇違約方應承擔何種違約責任方式的權利，而且還將實際履行作為首選的違約救濟手段。在實踐當中，法院也表現(xiàn)出對當事人選擇實際履行的強烈支持，①而在《合同法》出臺之前，實際履行原則體現(xiàn)的更為明顯。②因此，基于對誠信履約的偏好，我們對有促使債務履行功能的懲罰性違約金條款的態(tài)度并不會像英美法系國家那樣決絕，加之無判例法國家那樣獨特的法制史背景，我國實無必要亦不適合學習英美法系國家否定懲罰性違約金條款效力的做法。

另外，從適用后果看，一律無效的做法過于絕對，未能考慮某些情形。將懲罰性違約金條款認定無效的另一重要理由是私罰的非正義性，是對善良風俗及公共政策的違反。這一考慮是在懲罰性違約金條款被債權人作為壓榨經濟上弱勢的債務人的工具之情形下進行的，但實際上，懲罰性違約金條款并不總是出現(xiàn)在一方利用自己的強勢地位“處罰”對方而獲取不正當利益。很多情況下，懲罰性違約金條款是平等的針對雙方的，任何一方都有機會受到該條款的“懲罰”;或者約定該類條款僅僅是為了促使某一共同目標的達成，而這一目標對雙方來說都是有益的;③更有一類情形是，處于優(yōu)勢談判地位的當事人為了促成交易、顯示誠意或作為宣傳手段，主動向對方（一般是消費者）作出懲罰性違約金的承諾。④上述情形不具有一方對對方私罰的目的，也不會違反公序良俗，此類情況一律被認定為無效顯然過于絕對。

（三）效力肯定路徑的可行性分析

效力肯定路徑，是指在判斷懲罰性違約金條款的效力時，應根據(jù)當事人的意思結合合同法效力規(guī)則進行，其結果或者全部有效，或者全部無效，不給司法干預留下空間，故也可稱“全有全無”路徑。該路徑有以下特點：

1.契合懲罰性違約金條款的合同本質

首先，懲罰性違約金條款的本質為合同（當事人合意）。給付違約金本質上是在履行義務，而產生此義務的依據(jù)是合同中的違約金條款，這種條款被認為是一個獨立的合同[4]358，即違約金合同。一般認為，違約金合同屬于附停止條件的合同。[12]其所附的條件就是本合同中的某特定履行行為沒有發(fā)生。[13]該合同的基本內容是，如果一方有約定的違約行為，對方有權要求其支付特定數(shù)額的金錢，具體可分兩類：一類是在條件成就時支付一定的金錢，本合同違約責任不免除，此種約定相當于守約方對違約方在法定責任之外進行的懲罰，故稱為懲罰性違約金條款或違約罰金條款;[14]另一類是條件成就時支付一定的金錢以代替本合同的違約責任，本合同違約責任免除。此類約定相當于使違約方承擔一種新的義務以取代原有的違約責任，又被稱為損害賠償?shù)念A估條款或賠償性違約金條款。無論內容為給付賠償性違約金還是給付懲罰性賠償金，該條款的本質均為合同。

其次，合同的本質決定了其效力最終只能是“有效或無效”。合同中權利義務的產生依據(jù)是當事人合意，這與法定權利與義務截然不同。在法律允許的范圍內，當事人可以合意決定自己的事務，而不受他人干涉，這是意思自治原則的本質含義。[15]這種含義自然包括，對于當事人合意內容的更改也應由雙方就更改內容達成合意，在無當事人授權或法律授權情況下，任何一方或第三方無權對合同進行更改，這里的第三方當然包括司法機關在內。①雖然在極為個別情況下法律會授權司法機關變更合同的內容（如情勢變更）②，但這種授權明確規(guī)定了嚴格的適用條件且政策上極為審慎。③而且就我國立法趨勢來看，這種授權會越來越少。④因此，對于當事人達成的合意，或者認定其有效而產生約束力，或者認定其無效而無約束力，除此之外，不存在第三方變更其內容而約束合同當事人的情形，即便是對賠償性違約金的調整，也須遵循當事人的合意，以填補損失為最終目的，且經過法律的明確授權。就懲罰性違約金條款而言，其本質為合同條款，屬于當事人合意的組成部分，在法律無授權的情況下，只有當事人雙方有權變更該條款的內容，任何一方或第三方均無變更權。在我國現(xiàn)行《合同法》中，對懲罰性違約金條款的內容進行司法變更是否存在法律的授權雖有爭議，但上文已述，《合同法》第一百一十四條的規(guī)定僅適用于賠償性違約金條款，而且該授權目的并非更改合同的內容，本質上是解釋合同的內容，實際上仍然堅持了意思自治的原則。如果認為法律也授權司法機關對懲罰性違約金條款的內容進行更改，明顯缺乏依據(jù)。

2.具有對酌減路徑的比較優(yōu)勢

第一，避免對酌減基準的確定和對《合同法》規(guī)則體系性的沖擊。對懲罰性違約金的效力進行或者有效或者無效的處理，能夠避免在酌減規(guī)則下適用“損失”的酌減基準，而這種基準無論在理論上還是在司法實踐中都極不合理;也能避免因其不合理而須進行的對新酌減基準的尋找工作，從目前來看，這種努力的結果也并不理想。此外，全有全無的處理也能避免對《合同法》規(guī)則體系性的沖擊。上文已述，酌減規(guī)則的適用將使得當事人有關懲罰性違約金的合意在通過了合同法效力規(guī)則的重重審查后，卻不能依意思自治而發(fā)生效力，其最終效果還要由司法機關酌情決定，這將對《合同法》規(guī)范的協(xié)調統(tǒng)一性造成極大沖擊，也使人們對依《合同法》規(guī)范而行為的結果預期產生極大的不確定性，最終影響《合同法》的權威。①況且，這一司法酌減權授予的正當性正在遭受質疑。全有全無的路徑將完全按照合同法原則和合同法規(guī)則判斷懲罰性違約金條款的效力，如果符合無效情形則認定該條款無效，若不符合無效情形又符合生效規(guī)則就應依當事人的合意發(fā)生約束力。這樣處理明確、正當，順應《合同法》規(guī)則的體系性和一致性，從而避免人為造成的體系沖突。

第二，更好的貫徹意思自治、誠實信用的合同法原則，弘揚公平、誠信的社會風尚。既然當事人理性地無瑕疵地為了自己的利益而鄭重作出了承諾，并且將該承諾作為條款寫入合同，這種承諾明顯會對自己不利，承諾人卻仍然基于自己的考慮愿意承擔該不利后果，以博取對方信任并與之訂立合同，那么該合同就是符合合同法價值的合同，也是合同法會賦予約束力的合同，這是對當事人意思的尊重，也是對誠實信用的肯定。全有全無路徑也并非完全放任懲罰性違約金條款與合同一般條款適用完全相同的效力規(guī)則，顯然基于其內容考慮要對其生效要件進行嚴格規(guī)定，但這是要件限制而非內容限制，在該類條款通過了嚴格的效力要件的篩查后，剩余的不會產生私罰效果的條款應該完全按照意思自治的原則肯定其約束力，這是向社會表明合同法對公平的弘揚，對誠信的弘揚。特別是在消費者受到欺詐的案件中，向消費者所作的懲罰性違約金的承諾或者因具備無效情形而徹底沒有約束力，或者完全有效，該全有全無的做法將比酌減規(guī)則更體現(xiàn)公平，更符合相關立法意圖，更有力的促進社會誠信風氣的形成。

第三，減少法官負擔，控制自由裁量，增強社會認同。基于我國人口和社會現(xiàn)狀，當前法官審理案件的負擔很重，②在有關懲罰性違約金條款的案件中，全有全無的做法將大大減輕法官負擔。酌減規(guī)則的適用需要一系列的準備工作，包括對條款進行效力審查，如果認定有效，再向當事人釋明其可申請調減的權利，如果當事人提出調減申請，又需要雙方對違約造成的損失進行舉證證明，最后“以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡”，①以確定酌減的數(shù)額。顯然酌減規(guī)則的適用是一個較為復雜的司法程序。若采全有全無的做法則簡單很多，在庭審中法官只需要區(qū)分出懲罰性違約金，②然后對該條款是否有效進行審查，如有效，則以合同約定的內容支付違約金即可。另外，酌減規(guī)則雖然存在酌減基準以限制法官自由裁量權，但實踐中這種限制的作用不大。法官面對懲罰性違約金條款，有的認定無效、有的認定完全有效，有的認定有效但要進行調減，而調減的基準也大相徑庭：或按照損失的百分之三十調減，或按照標的物價格的三倍或十倍調減，或沒有基準，較為隨意。而自由裁量權過大的結果之一就是當事人無法對懲罰性違約金條款的具體效力有一個明確的預期，或者因完全不符合自己的預期而不滿，上訴率較高。③全有全無的路徑直接否定了司法酌減權，也就消除了自由裁量權過大的問題，法官只是審查當事人所定條款的效力，具體內容按照當事人自己的合意執(zhí)行，從而大大降低當事人和社會公眾對法官和法律的不滿，增強對司法活動的認同。

3.可避免私罰之濫用

英美法系對懲罰性違約金條款采取否定的態(tài)度是基于其獨特的違約救制度的目的和理念，而多數(shù)大陸法系國家對其所采的司法調整的態(tài)度，主要原因則是擔心借意思自治之名濫用該類條款，從而變相承認私罰。[16]“全有全無”的做法并不意味著所有的懲罰性違約金條款均能發(fā)生效力，我們的目的是讓其中符合合同法價值的此類條款具有約束力，既不是全盤承認也不是全盤否定，而是在嚴格限制前提下承認其效力。首先，這些條款要接受一般合同的效力規(guī)則的審查，對于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等意思表示瑕疵而達成的條款，當事人可以行使撤銷權;對于違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗的條款，可以主張無效。其次，這些條款要接受特別合同效力規(guī)則的審查，如屬于格式條款，則其將被視為責任加重條款，從而接受該條款者不產約束力，另外還有國家規(guī)定不公平條款規(guī)則，如果屬于不公平條款，該條款將被認定無效或可撤銷。再次，此類條款還要受為其專門設置的效力規(guī)則的限制，如下文所述。經過綜合審查，完全可以將懲罰性違約金條款的社會效果控制在合理范圍內，避免私罰的濫用。

因此，效力肯定路徑相比于效力否定路徑而言，能夠在避免私罰濫用的前提下承認當事人所達成的合意，將意思自治的精神之光盡可能照射到每一個的角落，也能發(fā)揮懲罰性違約金條款的履約促進功能，從而起到維護社會誠信作用。當然，這一履約促進功能在英美法系國家恰恰被輕視甚至被否定。

四、懲罰性違約金條款效力規(guī)則的未來設計及現(xiàn)實應對

針對我國懲罰性違約金條款的效力規(guī)則所存在的問題，正在審議中的《民法典合同編草案》并無作出回應，而是繼續(xù)沿用現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，未明確懲罰性違約金條款能否適用酌減規(guī)則，也未明確《指導意見》的規(guī)定是否繼續(xù)匹配新的立法。①筆者認為，酌減規(guī)則具有理論上嚴重缺陷和適用上的各種問題，應予舍棄;效力否定的做法基于其獨特的違約救濟理念和歷史演進歷程亦不宜為我國所選擇;效力肯定路徑能避免酌減路徑的諸多弊病，具有可行性，可為我國所采。

（一）效力肯定路徑的未來設計

1. 與賠償性違約金條款科學、明確地區(qū)分

我國違約金制度的很多問題來源于對違約金類型劃分的不科學，表現(xiàn)為對“損失比較論”的接受和運用，而“損失比較論”的產生根源則是對違約金條款性質的錯誤認知。賠償性違約金條款是關于以金錢替代損害賠償?shù)募s定，實質上是對違約責任承擔形式的約定，屬于違約損害賠償中的“約定賠償”，故支付違約金請求權與履行請求權具有法的同一性，從而在人的擔保、物的擔保以及時效期間等方面，在法上統(tǒng)一對待。[17]而懲罰性違約金條款并非損失替代的約定，而是以過錯違約作為停止條件的法律行為，是一個獨立的附停止條件的無償轉讓合同。②故此，同樣按約定支付一定的金錢，在前者本質上屬于承擔違約責任（賠償損失），而在后者本質上屬于履行給付義務;前者的目的和功能在于損失的填補和損失計算成本的減省，后者的目的和功能則在于督促債務的履行;前者不僅要求違約行為發(fā)生，而且一般應以違約造成損失為前提，后者僅以可歸責于債務人的違約行為的發(fā)生為條件的成就;前者允許以確定當事人的合意為理由進行司法酌減，且酌減的基準是違約所致?lián)p失，后者只要當事人約定事實——過錯違約的存在就可以要求違約方支付約定金錢，無司法干預的空間，也無所謂酌減的基準。但是，懲罰性違約金條款畢竟是無償單務法律行為，其生效要件較一般合同應具備特殊性。

基于此，首先應在認定標準上要拋棄“損失比較論”的觀點，不能以違約金是否高于實際損失為標準來判斷其是否具有懲罰性，[18]而應從當事人的意志出發(fā)，根據(jù)約定內容及主觀目的來界定違約金條款的懲罰性與補償性?！皳p失比較論”通過約定數(shù)額與后期實際發(fā)生的損失數(shù)額進行比較從而得出之前約款的目的和性質，其最大的問題在于合同條款的目的和效力非以當事人的意思表示內容判斷而是以事后造成損失的大小判斷，從而無法給當事人提供明確的預期，也無法體現(xiàn)懲罰性違約金條款與賠償性違約金條款的本質差別。這可能是將懲罰性違約金條款和賠償性違約金條款共同適用酌減規(guī)則的內在原由。

其次，在認定規(guī)則上要結合補償性推定規(guī)則，做實質性判斷?；趦烧叩墓δ懿顒e，認定違約金條款的性質不應拘泥于約款的用語，而應探究當事人的立約目的。如果約定的內容實質上為在一方違約時向對方支付一定的金錢，而本合同違約責任并不免除，此種約定苛以違約方在法定責任之外進行額外支付的義務，故屬于懲罰性違約金條款，其在現(xiàn)實中通常表現(xiàn)為約定雙重違約金、罰金、與賠償損失并用的違約金等;如果約定的內容實質為在一方違約時向對方支付一定的金錢而本合同違約責任免除，此類約定相當于使違約方承擔一種新的義務以取代原有的違約損害賠償責任，無論數(shù)額高低，皆屬于賠償性違約金條款而適用酌減規(guī)則，現(xiàn)實中絕大部分違約金條款屬于此類;如果約定的內容僅為支付一定數(shù)額的違約金，但無法確定該金錢是用于補償將來的違約損失還是懲罰違約方，應設置賠償性推定的規(guī)則，推定為賠償性違約金條款。如此三步將兩者明確區(qū)分，并根據(jù)兩者完全不同的內容、目的和功能而分別適用不同的效力規(guī)則。

2. 將意思自治和弱勢保護作為對懲罰性違約金條款效力規(guī)制的共同原則

對于區(qū)分后的賠償性違約金條款，可以繼續(xù)適用現(xiàn)有條款，而對于懲罰性違約金條款則需設立特則。設立原則應是在弱勢保護原則的前提下貫徹意思自治。該原則重點強調的是對意思自治的限制而不是相反，這與酌減規(guī)則的目的是相同的，但同時也蘊含有“若非弱勢則不特殊保護”之義，此與酌減規(guī)則不同：后者通過改變當事人合意的內容達到限制意思自治的目的，以實現(xiàn)對實質正義的追求，但由于無法分辨是否需要弱勢保護，易造成對無必要保護的債務人予以保護、對有必要保護的債務人卻保護不力的不合理后果。弱勢保護原則則要求通過生效要件的控制將可能產生濫用私罰的懲罰性違約金條款進行效力排除，以達限制意思自治的目的，通過效力審查的該類條款則完全遵循意思自治原則發(fā)生效力。相比于后者，其理論上更能自洽，適用上更加明晰，同時又不像效力否定路徑那樣完全放棄履約促進功能，此其比較優(yōu)勢。

基于弱勢保護原則，首先要通過現(xiàn)有的合同效力規(guī)則對該類條款進行審查，特別是要適用旨在保護弱者的合同法規(guī)范（如格式條款的效力規(guī)范）;其次應對懲罰性違約金條款設立特定的效力規(guī)則，以進一步排除對經濟上弱勢的債務人不利的懲罰性違約金條款的效力，與此同時，對弱勢保護非必要情形下懲罰性違約金條款的效力予以肯認。

3.設置合理的特定效力規(guī)則

懲罰性違約金條款畢竟是在結果上對違約方極為不利的合同條款，為排除隱藏在這種條款之下的私罰目的，使正當?shù)暮贤瑮l款獲得約束力，須對此類條款設置特別的效力規(guī)則。

第一，須以過錯違約作為所附條件。懲罰性違約金條款為附停止條件的合同，其“懲罰”的目的決定了所附條件應為過錯違約。懲罰性違約金條款本身體現(xiàn)出當事人的定約目的是促使債務人盡可能履行債務，故通過約定支付懲罰性違約金引起債務人對履行債務的重視。該條款所能影響的主要是債務人的主觀，其對于不能由債務人決定的客觀因素不起任何作用，故應以過錯違約為停止條件。[19]司法實踐當中也已經出現(xiàn)過體現(xiàn)上述精神的判決，且裁判結果被作為最高人民法院合同案件的審判指導。①需要說明的是，如果當事人明確約定支付金錢的條件是債務不履行的事實而不論債務人是否有過失，則在債務人無過失違約的情況下，并不能視為懲罰性違約金條款的停止條件已經成就，但是可以認為附停止條件的無償轉讓合同中所附條件已成就，鑒于該合同的內容為無償轉讓財產的單務合同，故可類推適用贈與合同的有關規(guī)則，而不適用懲罰性違約金條款的效力規(guī)則。②原因在于，若當事人約定在債務人無過失違約時亦須支付一定金錢，當事人約定支付金錢的目的便具有純粹賭博性質而喪失了促進履約的功能，這不符合懲罰性違約金條款的本質，而只能屬于一般的附停止條件的無償轉讓合同。③

第二，賦予債務人以撤銷權。在懲罰性違約金條款所附停止停止條件成就后，條款開始生效，但在一般情況下應賦予支付義務人以撤銷權。原因在于：首先，從公平角度而言，該條款的內容為無償轉讓財產，支付義務人并不會因其轉讓財產而獲得相應對價，如一律允許強制履行將對支付義務人有失公平，賦予其撤銷權不會打破雙方的利益平衡。我國《合同法》中“贈與合同”部分即規(guī)定了贈與物接受前的任意撤銷權，各國立法也大致如此。④其次，從意思表示角度分析，支付義務人所作出的對自己極為不利的決定是否過于草率，是否充分考慮到了各種因素后作出的理性表達，在合同相對方對該表達之結果或者獲利或者無損的情況下，在履行承諾之前為其提供最后抉擇的機會當為合理。再次，從保護經濟上弱勢一方的角度來看，懲罰性違約金條款易被強勢一方利用而作為壓榨弱勢一方的工具，其與附條件的贈與有明顯區(qū)別。一般而言，贈與人能夠控制合同的訂立和合同的內容，對贈與合同所附條件有完全決定權，贈與人一般不會受到受贈人的鉗制。但懲罰性違約金條款中的支付義務人則一般無法自由決定所附條件，且往往受到經濟上弱勢的影響無法去除對自己不利的內容，在不能通過格式條款規(guī)則等弱勢保護制度維護自己利益時，其處境將極為不利。在贈與合同的贈與人被賦予撤銷權的情況下，懲罰性違約金的支付義務人自然也應享有該項權利，以為經濟上弱勢者提供救濟。

第三，明確撤銷權行使的例外情形。賦予懲罰性違約金的支付義務人以撤銷權的目的是保護經濟上弱勢一方以實現(xiàn)實質公平，因此在支付義務人并非弱勢的情況下權利義務的分配應重新考量。在下列情形下撤銷權的行使應受到限制：

一是支付義務人在合同訂立時主動提出針對自己的懲罰性違約金條款?；诜N種考慮，支付義務人會通過懲罰性違約金條款達到自己的目的，從而在發(fā)出的要約中承諾如自己違約將支付給對方懲罰性違約金，以促成合同的達成。例如在公開發(fā)布的商業(yè)廣告中承諾“假一罰N”即屬于此類。在此情形下產生的懲罰性違約金條款并不涉及弱勢保護的問題，且支付義務人能夠通過約定該條款獲得利益，故不宜再允許支付義務人行使撤銷權。在消費者保護領域，該規(guī)則一方面能與消費者提起懲罰性賠償?shù)囊嘟y(tǒng)一，另一方面將法定的懲罰性賠償范圍作為消費者能獲得賠償?shù)淖畹拖薅?，如果經營者向消費者作出高于法定賠償范圍的承諾，則依承諾執(zhí)行。這種做法已經在部分領域和個別地方進行了有益嘗試，根據(jù)國家工商行政管理總局《關于處理侵害消費者權益行為的若干規(guī)定》第一條和《深圳市中級人民法院關于消費者權益糾紛案件的裁判指引》第四條的規(guī)定，“經營者對消費者公開作出“假一罰十”等有關賠償承諾，如其提供商品或者服務構成欺詐行為，可根據(jù)消費者的要求，判令經營者承擔其承諾的賠償數(shù)額?！薄凹s定或者承諾的內容有利于維護消費者合法權益并嚴于法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照約定或者承諾履行;約定或者承諾的內容不利于維護消費者合法權益并且不符合法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照法律法規(guī)的規(guī)定履行?！?/p>

二是通過議定程序確定、書面形式記載、公證機關確認的懲罰性違約金條款。懲罰性違約金條款為單務無償合同，需義務人進行充分自由和理性的考量并鄭重接受后方可產生約束力，賦予撤銷權的理由之一即是避免草率的意思表示獲得約束力。但若支付義務人是經過慎重的考慮后作出的鄭重決定，該決定便不應隨便被撤銷。在不涉及意思表示瑕疵的情況下，即便懲罰性違約金條款并非支付義務人主動提出而是由雙方共同提出，如果支付義務人對該條款與對方當事人進行了具體磋商，并以書面形式確定下來，且為公證，從而能夠保障意思表示自由、慎重、理性的情況下，撤銷權的行使便不應被允許。但對于經營者之間的約定，考慮到雙方當事人的經濟地位和市場活動的誠信原則、效率原則，可不要求公證的程序，僅具有書面形式既具有約束力。域外多國也采用了該種做法。[16]834

三是在法定糾紛解決程序中予以確認的懲罰性違約金條款。訴訟、仲裁和調解等糾紛解決程序具有法定性，糾紛解決人員具有特殊的身份，在該程序中面對具有行使國家職權的人員，懲罰性違約金的支付義務人若確認其在合同中的支付條件和自己的支付義務，則應被視為其對撤銷權的放棄，不得再行主張其撤銷權。司法實踐中確有體現(xiàn)上述宗旨的判決。①

四是支付義務具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的懲罰性違約金條款。該種情形較為特殊，實踐中未發(fā)現(xiàn)相關案例，但理論上具有存在可能性。②另外，該規(guī)則與《合同法》有關“贈與合同”的規(guī)定相契合，其合理性應可成立。

五是支付完畢的懲罰性違約金條款。在支付義務人自由支付的情況下，應視為其放棄撤銷權，自屬當然。理論上，所附停止條件一旦成就，該條款即為生效，僅為防止對支付人不公而賦予其撤銷權，在其行使撤銷權之前，該條款一直處于有效狀態(tài)，故支付行為并不導致非債清償。

4.對部分履行予以評價。如果當事人對支付違約金的條件未作明確說明，則該條件推定為全部不履行。在部分不履行時，則按照已履行債務之于整個債務的比例相應確定需支付的違約金。該做法在賠償性違約金的酌減規(guī)則中得到承認，③在懲罰性違約金條款中同樣適用。

（二）酌減規(guī)則問題的現(xiàn)實應對

針對酌減規(guī)則存在的問題，未來立法必將作出理想的制度設計，但在此之前司法領域仍可有所作為，在最大程度上克服酌減規(guī)則的適用所帶來的不利效果。

第一，修正“一金兩性”的觀念。對于違約金的定性，司法實務中通常說法是違約金“以補償性為主，懲罰性為輔”，④或稱“一金兩性”?！耙唤饍尚浴笔歉鶕?jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定對違約金條款的功能進行的應然認定，并沒有全部回應當事人基于不同目的作出的不同意思表示的客觀現(xiàn)實。實際上，“一金兩性”只是對賠償性違約金功能的概括，是司法者對賠償性違約金條款進行事后調整的原則。對于當事人所作出的意在懲罰對方的意思表示，其僅具有懲罰性，“一金兩性”的認識并不妥當。因此，不能因對法條“一金兩性”的概括而否定其適用其他法律規(guī)范的可能，也不能一律認定其無效或調減。①

第二，嚴格懲罰性違約金條款的效力審查，盡量避免酌減權的運用。懲罰性違約金條款將確定的在結果上不利于違約方，除非訂立該條款時違約方完全自愿且鄭重的與對方磋商該條款并寫入合同，否則便不應承認其約束力。故此應從合意的達成、意思表示的瑕疵、禁止性規(guī)定的違反、特殊無效規(guī)則的符合、公序良俗原則的違反等環(huán)節(jié)對懲罰性違約金條款進行效力審查，審查重點包括雙方是否存在合意、合意是否經過了充分的自由意志的表達、是否鄭重的進行磋商、是否采用明確的形式、是否存在欺詐、脅迫等影響意志表達的因素、是否屬于格式合同的接受方、是否違反強制性法律規(guī)定和公序良俗的原則。通過上述審查，將本來不存在或無效的部分條款排除在司法酌減權的范圍以外，以盡量減少司法酌減權的運用率。

第三，盡可能適用較高的酌減基準，特殊情況下可以完全承認懲罰性違約金條款的效力。對于通過嚴格效力規(guī)則審查的懲罰性違約金條款，在適用司法酌減規(guī)則時采用可能的最高基準進行調整，以使守約方能夠得到最大的賠償，以最大程度的接近該類條款完全有效時的法律效果。在法定懲罰性賠償可獲支持的案件中，至少應該將調減范圍擴大到與法定賠償相等的程度，甚至是以法定賠償范圍的百分之三十作為調減目標。其依據(jù)可以解釋為，《合同法》第一百一十四條和相關司法解釋的本意是司法者應以違約后受害人可以依法獲得的賠償數(shù)額作為調減的依據(jù)，在依法獲得的賠償數(shù)額就是損失數(shù)額時可以以損失數(shù)額作為調減基準，而依法獲得的賠償數(shù)額高于損失時，應以法定賠償數(shù)額為基準進行調減。故在法定懲罰性賠償亦得以適用的案件中，應以法定賠償額為基準調整當事人約定的懲罰性違約金數(shù)額。此解釋路徑也能契合《合同法》第一百一十三條第二款的規(guī)定。②

參考文獻：

[1]王勝明.從合同法的草案到審議通過———中華人民共和國合同法介紹[M].北京：法律出版社，2000：229.

[2]王勝明，梁慧星.中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹[M].北京：法律出版社，2000：231.

[3]崔建遠.合同責任研究[M].長春：吉林大學出版社，1992：251.

[4]崔建遠.合同法學[M].北京：北京大學出版社，2015：366.

[5]謝鴻飛.合同法學的新發(fā)展[M].北京：中國社會科學出版社，2014：482、509.

[6][美]理查德A波斯納.法律的經濟分析（上）[M].蔣兆康，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：163.

[7][美]邁克爾·D·貝勒斯.法律的原則[M].蔣兆康，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：242.

[8]孟勤國，申蕾.論約定違約金調整的正當性與限度[M].江漢論壇，2016（7）：130-137.

[9]王利明.違約責任論[M].北京：法律出版社，2003：481.

[10][美]E·艾倫·范斯沃思.美國合同法[M].葛云松，丁春艷，譯.北京：中國政法大學出版社，2006：750.

[11]姚明斌.違約金論[M].北京：中國法制出版社，2018：71.

[12]崔建遠，韓世遠，于敏.債法[M].北京：清華大學出版社，2010：356.

[13][德]德迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，盧諶，譯.北京：法律出版社，2004：341.

[14]韓世遠.違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論[J].法學研究，2003（4）：15-30.

[15]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017：47.

[16]克里斯蒂安·馮·巴爾，埃里克·克萊夫.歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案[M].高圣平，等，譯.北京：法律出版社，2014：834.

[17]韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2018：776-777.

[18]李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2005：755.

[19]韓世遠，下森定.履行障礙法研究[M].北京：法律出版社，2006：15.

責任編輯：楊 煉