崔建遠(yuǎn)

一、對傳統(tǒng)的突破及其正當(dāng)性

觀察《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第568 條第1 款的規(guī)定，學(xué)說得出結(jié)論：抵銷權(quán)的產(chǎn)生和行使，必須同時具備積極要件和消極要件。其中的積極要件計有四項：（1）必須是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)（債權(quán)的相互性）；（2）雙方的債權(quán)均須有效存在；（3）雙方互負(fù)債務(wù)，必須標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同（同種類性）；（4）必須是自動債權(quán)已屆清償期?？墒牵睹穹ǖ洹返?49 條關(guān)于“有下列情形之一的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷：（一）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期；（二）債務(wù)人的債權(quán)與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于同一合同產(chǎn)生”的規(guī)定，〔1〕清華大學(xué)法學(xué)院副教授龍俊博士被借調(diào)到全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室，直接參與《民法典（草案）》草擬和研討，龍俊博士向筆者介紹了《民法典》第549 條調(diào)整的案件類型及立法考量，特此致謝！卻背離了《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定以及關(guān)于抵銷的積極要件的通說。

《民法典》第549 條第1 項所謂“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期”“債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷”，關(guān)涉三方當(dāng)事人，舉例顯示之：甲和乙之間有2000 萬元人民幣的借款合同，甲依約享有請求乙還本付息的債權(quán)，履行期為2020 年5 月21 日。其后，乙和甲訂立A 樓買賣合同，乙依約對甲擁有5000 萬元人民幣的房款請求權(quán)，履行期為2020 年1 月21 日。甲與丙之間于2020 年3 月5 日成立2000 萬元人民幣債權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，約定甲將其對乙的2000 萬元人民幣的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。在這種關(guān)系中，如果適用《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定，就不允許乙向丙主張抵銷，僅僅允許乙向甲主張抵銷；但是，如果適用《民法典》第549 條第1 項的規(guī)定，那么，只要經(jīng)過了2020 年1 月21 日，乙就有權(quán)援用《民法典》第549 條第1項的規(guī)定，向丙主張抵銷2000 萬元人民幣的債權(quán)。

盡管《民法典》第549 條第1 項的規(guī)定背離了《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定以及關(guān)于抵銷的積極要件的通說，不要求抵銷關(guān)系中的雙方當(dāng)事人必須是被抵銷債權(quán)形成時的雙方當(dāng)事人，但卻具有合理性：債務(wù)人乙和債權(quán)人甲之間可能存在若干交易關(guān)系，甚至配有擔(dān)保法律關(guān)系，可能存在著信賴，特別是乙和甲互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)，存在抗辯及時效完成等抗辯權(quán)和抵銷權(quán)等法律手段，形成制衡態(tài)勢，這樣，乙的合法權(quán)益就較有保障，抵銷權(quán)系有效的保障手段之一。但是，甲將其對乙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙之后，乙可能失去對于甲的抵銷權(quán)，在與甲的關(guān)系上不再有抵銷權(quán)這種有效的保障手段，一旦甲的責(zé)任財產(chǎn)不足以清償數(shù)個債權(quán)，乙對甲的債權(quán)就難以全部實(shí)現(xiàn)甚至完全無法實(shí)現(xiàn)。乙和丙之間可能無其他交易關(guān)系來制約，乙對丙可能無抗辯及抗辯權(quán)，依《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定及通說，乙對丙也不享有抵銷權(quán)。在這樣的背景下，在丙請求乙清償時，乙只剩滿足丙請求的“責(zé)任”，而無保障自己權(quán)益的法律手段。一句話，無論是對甲還是對丙，乙均無抵銷權(quán)這種有效保障自己權(quán)益的法律手段，處于不利的境地。為改變乙所處的這種不利格局，《民法典》設(shè)置特則即第549 條第1 項，賦權(quán)乙對丙享有抵銷權(quán)，以達(dá)利益平衡，是正當(dāng)?shù)?。關(guān)于這種制度安排，換個角度說，乙本來擁有的抵銷權(quán)不得因其債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)而消失，而是繼續(xù)保有。

至于受讓人的權(quán)益保護(hù)，可通過受讓人的盡職調(diào)查、適度調(diào)整轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額、轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的抗辯及抗辯權(quán)、民事責(zé)任制度、借助其他法律關(guān)系的牽制等途徑，來解決。

《民法典》第549 條第2 項所謂“債務(wù)人的債權(quán)與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于同一合同產(chǎn)生”“債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷”，這不同于《民法典》第549 條第1 項所設(shè)案型中的兩項債權(quán)分處于兩種法律關(guān)系之中。如果說《民法典》第549 條第1 項所涉案型中的兩項債權(quán)不具有產(chǎn)生和存續(xù)上的牽連性，那么，《民法典》第549 條第2 項所設(shè)案型的兩項債權(quán)則在產(chǎn)生和存續(xù)上均有牽連性。由此牽連性帶來了履行抗辯權(quán)、時效完成的抗辯權(quán)以及有關(guān)抗辯，甚至抵銷權(quán)，使債務(wù)人的債權(quán)及其利益較有實(shí)現(xiàn)的法律保障。但是，債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，債務(wù)人與該他人之間不見得存在前述有關(guān)保障措施，只得“乖乖地”滿足該他人關(guān)于清償債務(wù)的請求。更為糟糕的是，當(dāng)債務(wù)人請求轉(zhuǎn)讓人（原債權(quán)人）履行債務(wù)時，轉(zhuǎn)讓人卻無足夠的責(zé)任財產(chǎn)予以清償，使得債務(wù)人在財產(chǎn)上只“出”不“進(jìn)”。幫助債務(wù)人擺脫這種不利境地的措施之一是，賦權(quán)債務(wù)人對受讓人享有抵銷權(quán)，并且降低該抵銷權(quán)產(chǎn)生和行使的“門檻”：不再要求債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期，也不要求抵銷關(guān)系中的雙方當(dāng)事人必須是被抵銷債權(quán)形成時的雙方當(dāng)事人。這就是《民法典》第549 條第2 項的設(shè)計理由。

至于受讓人的權(quán)益保護(hù)，同樣是通過受讓人的盡職調(diào)查、適度調(diào)整轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額、轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的抗辯及抗辯權(quán)、民事責(zé)任制度、借助其他法律關(guān)系的牽制等途徑，來解決。

專就債權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域的抵銷而言，《民法典》第568 條第1 款為一般法，《民法典》第549條為特別法，后者優(yōu)先于前者適用。

二、對不得抵銷情形的具體分析

《民法典》第568 條第1 款規(guī)定：雖然允許抵銷，“但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定不得抵銷的除外”，這相較于《合同法》第99 條第1 款規(guī)定的“但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外”更為全面、合理，其中道理在下文的相應(yīng)之處闡述。

（一）根據(jù)債務(wù)性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)

依債的性質(zhì)，須直接實(shí)現(xiàn)，如相互抵銷，就背離債的本旨，或不符合給付目的的，就屬于依債的性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)。例如，互相不得競業(yè)的不作為債務(wù)，或提供勞務(wù)的單純作為債務(wù)，均為性質(zhì)上不得抵銷的債務(wù)?！?〕參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第475 頁；參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第560 頁。再如，依締約人的意旨不許以同種類之物代替的，屬于性質(zhì)上不得抵銷?！?〕參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006 年版，第908 頁。

《合同法》第99 條第1 款所用表述是“但……按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外”，這不如《民法典》第568 條第1 款關(guān)于“但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)……不得抵銷的除外”的表達(dá)周延。其道理在于：（1）合同，用在法律行為的層面，系意思表示，為合意，而無論意思表示還是合意，均與特定主體緊密相連，話一出口再難收回，“君子一言駟馬難追”。在這個意義上，意思表示、合意無法抵銷，進(jìn)而可以說，凡是合同都不能抵銷。如此說來，《合同法》第99 條第1 款規(guī)定“但……按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外”，等于全部禁止抵銷。當(dāng)然，眾所周知，《合同法》的立法者沒有這樣的立法計劃和立法目的。與合同不同的是，合同項下的債務(wù)，從對面看就是債權(quán)，卻有處分權(quán)能，抵銷債務(wù)/債權(quán)，系處分的方式之一，至少在若干情況下不違背債務(wù)/債權(quán)的法律屬性；同時，債務(wù)/債權(quán)的處分權(quán)可被限制?！睹穹ǖ洹返?68 條第1 款關(guān)于“但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)……不得抵銷的除外”的表達(dá)，照顧到了債務(wù)/債權(quán)的這些法律屬性，較為可取。（2）合同，用在法律關(guān)系的層面，由債權(quán)和債務(wù)構(gòu)成，甚至由多個債務(wù)和債權(quán)組成。每個債務(wù)/債權(quán)在處分權(quán)方面的要求和表現(xiàn)未必一樣，可能有的債務(wù)/債權(quán)不得被抵銷，有的債務(wù)/債權(quán)可被抵銷?！睹穹ǖ洹返?68 條第1 款關(guān)于“但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)……不得抵銷的除外”的表達(dá)，能夠滿足這些要求，符合實(shí)際。

（二）按照當(dāng)事人約定不得抵銷的債務(wù)

互負(fù)債務(wù)的雙方若以約定排除抵銷規(guī)定的適用，乃基于當(dāng)事人之間個別利益的考量斟酌的結(jié)果，對于債務(wù)本旨的履行原無損益，也不背離債務(wù)具有處分權(quán)同時該處分權(quán)可被限制的法律屬性；承認(rèn)此種特約的效力，符合雙方當(dāng)事人的利益衡平，符合意思自治原則。就此說來，當(dāng)事人雙方約定禁止抵銷債務(wù)的，該債務(wù)就不得抵銷。但該約定不得對抗善意第三人。所以，當(dāng)事人之間縱有不得抵銷的特約，如其一方將債權(quán)讓與他人，該他人為善意的，就不受該特約的約束，仍然可以基于受讓的債權(quán)對于當(dāng)事人的他人為抵銷，這樣，可以避免損害善意第三人的權(quán)益?！?〕同前注［3］，第909 頁。舉輕以明重，如果該特約有害交易安全的，則應(yīng)被認(rèn)定其為無效?！?〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第713 頁。

按照當(dāng)事人約定不得抵銷的，倘若當(dāng)事人一方進(jìn)入破產(chǎn)程序，他方的破產(chǎn)債權(quán)是否得依破產(chǎn)法的規(guī)定，對于破產(chǎn)管理人就破產(chǎn)財團(tuán)而為抵銷？學(xué)說認(rèn)為，不得抵銷的特約，在當(dāng)事人一方宣告破產(chǎn)時，仍然有效，他方不得就其破產(chǎn)債權(quán)主張抵銷?！?〕參見［日］兼子一、恒田文次：《破產(chǎn)法、和議法》，第110 頁，轉(zhuǎn)引自前注［3］，第909 頁。這也與《企業(yè)破產(chǎn)法》的精神吻合，值得肯定。

（三）依照法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)

1.《合伙企業(yè)法》第41 條前段規(guī)定，合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)。

2.《企業(yè)破產(chǎn)法》第40 條規(guī)定，有下列情形之一的，不得抵銷：其一，債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。其二，債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。其三，債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

3.《德國民法典》第394 條規(guī)定，不得對禁止扣押的債權(quán)（《德國民事訴訟法》第850條以下條文）主張抵銷。其規(guī)范意旨在于保護(hù)不可扣押債權(quán)的債權(quán)人，以免對債務(wù)人的強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)因抵銷而失效?！?〕參見［德］迪爾克 ·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第149 頁?！度毡久穹ǖ洹返?10 條規(guī)定：“債權(quán)為禁止扣押的債權(quán)時，其債務(wù)人不得以抵銷對抗債權(quán)人?！薄度毡旧谭ǖ洹返?00 條第2 項規(guī)定，股東對于繳納股金的請求不得以抵銷對抗公司。這是基于股份公司充實(shí)資本原則而作出的規(guī)定，對于股份公司有足夠的責(zé)任財產(chǎn)從事經(jīng)營，保障股份公司能夠清償其債權(quán)人的債權(quán)，都是必要的，值得中國法及理論借鑒。還有，雇傭人不得以預(yù)支金額及其他以勞動為條件的債權(quán)抵銷報酬。這可防止用預(yù)支款拘束人身，并保障勞動者的生活?！?〕參見［日］於保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮譯，臺北五南圖書出版有限公司1998 年版，第398 頁。中國臺灣地區(qū)“民法”第338 條規(guī)定：“禁止扣押之債，其債務(wù)人不得主張抵銷。”舉其要者，如不得強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)，退休金債權(quán)，撫恤金債權(quán)等，均屬其類。此類債權(quán)系維持權(quán)利人及其共同生活的親屬生活所必需的債權(quán)。此類債權(quán)旨在保障權(quán)利人及其共同生活的親屬的生活為目的，自然應(yīng)以該債權(quán)人能依債務(wù)本旨而為履行，使債權(quán)獲得現(xiàn)實(shí)的滿足，方符合立法計劃和目的。倘若該債權(quán)的義務(wù)人竟主張抵銷，致禁止扣押的債權(quán)竟歸于消滅，則保護(hù)權(quán)利人生活的立法計劃和目的無從實(shí)現(xiàn)，這顯然不應(yīng)被允許?！?〕同前注［3］，第909-910 頁。所有這些，都符合現(xiàn)代倫理，符合人權(quán)原則，值得中國法及學(xué)說采納。

需要澄清，禁止扣押的債權(quán)，僅系該債權(quán)的債務(wù)人不能主張抵銷，亦即不能以被動債權(quán)主張抵銷；非謂其債權(quán)人亦不能以之為主動債權(quán)主張抵銷。蓋以債權(quán)人如自愿拋棄其利益保護(hù)，以其與債務(wù)人的債權(quán)主張抵銷，尚非法之所禁也。例如，公務(wù)員主張以其退休金債權(quán)與借款債務(wù)抵銷，仍然發(fā)生抵銷的效力。〔10〕參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第474-475 頁。這符合權(quán)當(dāng)事人之間的利益衡平，不違背禁止權(quán)利濫用原則，可資贊同。

4.《德國民法典》第393 條規(guī)定，對因故意侵權(quán)行為發(fā)生的債權(quán)不能主張抵銷。其規(guī)范意旨在于阻止故意侵害行為的加害人可以享有抵銷的好處。以此也旨在消除“沒有制裁效力的私人復(fù)仇”的危險?！?1〕參見MünchKomm-Schlüter §393 Rn.1.轉(zhuǎn)引自前注［7］。如果沒有第393 條的規(guī)定，不能收回債權(quán)的債權(quán)人就有可能試圖毆打債務(wù)人，以便能夠以自己本來就無法收回的債權(quán)與債務(wù)人的損害賠償請求權(quán)抵銷?！?2〕同前注［3］。誠哉斯言！中國法及理論也應(yīng)如此。

5.中國臺灣地區(qū)“民法”第340 條規(guī)定：“受債權(quán)扣押命令之第三債務(wù)人，于扣押后始對其債權(quán)人取得債權(quán)者，不得以其所取得之債權(quán)與受扣押之債權(quán)為抵銷?！彼^扣押命令，是指執(zhí)行法院依中國臺灣地區(qū)“民法”第115 條第1 項的規(guī)定，所發(fā)禁止第三人向債務(wù)人為清償?shù)拿??！?3〕同前注［10］，第475 頁。所謂受債權(quán)扣押命令之第三債務(wù)人，例如，依中國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第115 條第1 項的規(guī)定，就債務(wù)人對于第三人的金錢債權(quán)為執(zhí)行時，執(zhí)行法院發(fā)禁止命令禁止該第三人向債務(wù)人清償?shù)那樾?。對第三債?wù)人發(fā)禁止命令系為保障強(qiáng)制執(zhí)行程序中債權(quán)人的債權(quán)得受清償，唯第三債務(wù)人所得行使的抵銷權(quán)亦不宜因此而受影響。依中國臺灣地區(qū)“民法”第340 條的規(guī)定，執(zhí)行法院的禁止命令不影響第三債務(wù)人以扣押時或扣押以前對其債權(quán)人取得的債權(quán)與受扣押的債權(quán)為抵銷，即使執(zhí)行法院的禁止命令于送達(dá)時，主動債權(quán)猶未屆清償期，甚且后于被動債權(quán)屆至者亦然。〔14〕參見史尚寬：《債法總論》，臺北榮泰印書館股份有限公司1978 年版，第813 頁；參見王伯琦：《民法債篇總論》，臺北正中書局1962 年版，第298 頁；參見前注［3］，第910-911 頁。至于第三債務(wù)人于受禁止命令后，對于強(qiáng)制執(zhí)行程序中的債務(wù)人新取得的債權(quán)則不得主張抵銷，蓋為防止第三債務(wù)人與強(qiáng)制執(zhí)行程序中的債務(wù)人于執(zhí)行法院發(fā)禁止命令后，隨時創(chuàng)設(shè)新債權(quán)，再循抵銷的途徑，消滅經(jīng)扣押的債權(quán)，使禁止命令扣押的效力歸于消滅。

再者，債權(quán)受扣押的，其債權(quán)人不得以之為主動債權(quán)而主張抵銷，蓋債權(quán)人的處分權(quán)因受扣押而受限制，如有違反，對于聲請執(zhí)行法院發(fā)扣押命令的債權(quán)人不生效力。〔15〕同前注［3］，第911 頁。

三、抵銷的方法

對于抵銷，《法國民法典》采取當(dāng)然抵銷主義，即雙方債權(quán)適于抵銷狀態(tài)時，無須當(dāng)事人就此為任何行為，依法律規(guī)定自動發(fā)生抵銷的效果（第1290 條）。與此不同，《德國民法典》要求當(dāng)事人為抵銷的意思表示，才發(fā)生抵銷的法律效力（第388 條）。《日本民法典》亦然（第506 條第1 項）。中國《民法典》借鑒了后一種模式，規(guī)定當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方（第568 條第2 款前段）。這表明，在《民法典》上，抵銷為單獨(dú)行為，應(yīng)適用法律關(guān)于法律行為及意思表示的規(guī)定。

在日本，判例要求抵銷的意思表示必須顯示抵銷的債權(quán)，但不必明示債權(quán)發(fā)生的日期、發(fā)生原因、數(shù)額等，只要顯示出能認(rèn)識到其債權(quán)的同一性就足夠了?！?6〕參見1932、5、6 大民判（民集11 卷887 頁），轉(zhuǎn)引自前注［8］，第399 頁。另外，可以進(jìn)行抵銷意思表示的時間，與是否適于抵銷的時間并無關(guān)系。在言詞辯論終結(jié)前，有適于抵銷的債權(quán)，在判決確定后仍可抵銷?！?7〕參見1909、4、17 大民判（民錄15 輯360 頁）；1919、3、3（民錄25 輯364 頁），轉(zhuǎn)引自前注［8］，第399 頁。以票據(jù)債務(wù)為抵銷的，因票據(jù)為繳回證券，必須交出票據(jù)。所有這些，都符合事理，且簡約經(jīng)濟(jì)，值得中國法及學(xué)說借鑒。

抵銷，不要求采取訴訟的方式。當(dāng)然，如果抵銷權(quán)人選擇以訴訟的方式為抵銷，法律也無禁止的必要。日本民法學(xué)說認(rèn)為，裁判時的抵銷不僅有訴訟法上的后果，而且也產(chǎn)生私法上的后果?！?8〕同前注［8］，第399 頁。的確如此，訴訟外主張抵銷可發(fā)生抵銷的效果，舉輕以明重，訴訟中主張抵銷更應(yīng)發(fā)生抵銷的效果。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法［2019］254 號）（以下簡稱《九民會議紀(jì)要》）第43 條前段在中國法上首次明確：抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。

當(dāng)然，由于抵銷是抵銷權(quán)的行使，反訴/反請求才符合其本質(zhì)要求，就此說來，《九民會議紀(jì)要》第43 條關(guān)于抵銷可以提出抗辯的方式行使的規(guī)定，有必要予以反思。

抵銷，系處分債權(quán)的行為，抵銷人，亦稱抵銷權(quán)人，對于債權(quán)須有處分權(quán)才有權(quán)抵銷，且應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力。不過，出質(zhì)人對其出質(zhì)的債權(quán)雖有處分權(quán)，但須經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意方可抵銷，不然，就損害了質(zhì)權(quán)人的權(quán)益。遺產(chǎn)管理人就遺產(chǎn)的債務(wù)可以為抵銷。限制行為能力人的法定代理人可以代為抵銷。再者，抵銷權(quán)雖屬形成權(quán)，尚非專屬權(quán)，故可為代位權(quán)行使的標(biāo)的?！?9〕同前注［3］，第913、914 頁。這符合法理，也衡平了各方的利益，值得中國法及理論接受。

《民法典》第568 條第2 款前段規(guī)定，抵銷應(yīng)通知對方。此處所謂對方，應(yīng)為被動債權(quán)的債權(quán)人。在債權(quán)讓與的場合，被動債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)的受讓人，抵銷的意思表示便應(yīng)向該受讓人為之。被動債權(quán)被第三人申請扣押時，抵銷的意思表示不但應(yīng)向被動債權(quán)的債權(quán)人為通知，而且還應(yīng)向扣押的申請人為之。被動債權(quán)的債權(quán)人為無行為能力人或限制行為能力人的，抵銷的意思表示應(yīng)送達(dá)到其代理人之處。

在抵銷方法領(lǐng)域，存在著這樣的疑問：對于乙的付款請求，只是拒絕，從未明示過抵銷。到了訴訟中才自稱是抵銷。這發(fā)生抵銷的法律后果嗎？假如發(fā)生，自何時發(fā)生？于訴訟程序中的主張時點(diǎn)開始計算？還是溯及既往？拒絕，一般來說，屬于抗辯，至于是否為主動進(jìn)攻性質(zhì)的抵銷，單就此點(diǎn)而言難做判斷。所以，在無其他有利證據(jù)證明甲的拒絕誠為抵銷之外，此處甲的拒絕不宜被認(rèn)定為抵銷。甲于訴訟中表達(dá)了抵銷之意，哪怕是聲稱其此前的拒絕乙的付款請求即為行使抵銷權(quán)，也應(yīng)認(rèn)定為甲在抵銷，只不過抵銷發(fā)生的時間點(diǎn)不宜溯及至甲拒絕付款之時。

當(dāng)事人對抵銷持有異議的，應(yīng)當(dāng)及時提出，若在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在抵銷通知到達(dá)之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋［2009］5 號第24 條）。

在抵銷方法領(lǐng)域，還存在著下述疑問：裁判者能否依職權(quán)適用抵銷的規(guī)定？從抵銷乃抵銷權(quán)行使、致使雙方的債權(quán)在數(shù)額相同的范圍內(nèi)消滅這個層面觀察，裁判者不得依職權(quán)適用抵銷的規(guī)定，因為于此場合無抵銷權(quán)行使的事實(shí)，不可承認(rèn)裁判者可依職權(quán)代為行使抵銷權(quán)。

在抵銷的方法領(lǐng)域，值得討論的還有：《民法典》第568 條第2 款后段規(guī)定：“抵銷不得附條件或者期限?！边@作為原則可以，因為抵銷等單獨(dú)行為本為確定法律關(guān)系而有價值，如容許附加條件，將使法律關(guān)系愈不確定，易陷相對人于不利，故為保護(hù)相對人的利益，原則上應(yīng)認(rèn)不許附加條件。抵銷的意思表示不得附有期限，其理由也在于使法律關(guān)系盡早確定，以符合抵銷乃確定法律關(guān)系的本質(zhì)。惟有二種例外，一是附加條件經(jīng)過了相對人同意，二是條件的成就與否，純由相對人決定?！?0〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第402 頁。

四、抵銷的效力

（一）二人互負(fù)債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅

《民法典》第568 條第1 款正文后句規(guī)定：“任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的到期債務(wù)抵銷”?！毒琶駮h紀(jì)要》第43 條第2 句規(guī)定：“雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。”據(jù)此可以推知，抵銷使雙方的債權(quán)按照抵銷數(shù)額而消滅。之所以如此，是因為從自動債權(quán)方面看，不能超過自己的債權(quán)額獲得滿足；從被動債權(quán)方面看，也僅于得獲滿足的范圍，即僅就自動債權(quán)額消滅其債權(quán)。由此決定，一方的債權(quán)額大于對方的債權(quán)額時，前者僅消滅一部分債權(quán)額，殘存的債權(quán)仍然存續(xù)；后者則全部消滅。

對于此處所謂債務(wù)數(shù)額，《九民會議紀(jì)要》第43 條第3 句明確：“雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額?！?/p>

抵銷為債權(quán)的行使，依據(jù)《民法典》第195 條第1 項的規(guī)定，訴訟時效開始中斷，就殘存的債權(quán)，訴訟時效期間應(yīng)該重新計算，其起算點(diǎn)為殘存?zhèn)鶛?quán)的履行期限屆滿的次日。

（二）債權(quán)溯及抵銷條件成就之時消滅

《民法典》第568 條第2 款中段規(guī)定：“通知自到達(dá)對方時生效?！边@是否意味著兩相抵銷的債權(quán)自抵銷通知到達(dá)被動債權(quán)人之時消滅？筆者認(rèn)為，不宜按照《民法典》第568 條第2款中段規(guī)定的文義解讀，而應(yīng)區(qū)分抵銷的生效與債權(quán)消滅兩個概念，抵銷自抵銷通知到達(dá)對方時生效；但抵銷消滅債權(quán)的效果溯及自抵銷條件成就之時而非抵銷通知到達(dá)之時，道理如下：

抵銷為法律行為，而法律行為的效力原則上不溯及既往，但因當(dāng)事人在雙方的債權(quán)具備抵銷要件時往往認(rèn)為可隨時抵銷，于是常常怠于為抵銷的意思表示，所以，僅令抵銷的意思表示向?qū)戆l(fā)生效力，就容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果。如果令抵銷的意思表示溯及最初得為抵銷時發(fā)生效力，即相互間的債權(quán)溯及得為抵銷時按照抵銷數(shù)額而消滅，結(jié)果就比較公平?！?1〕參見諸葛魯：《債之抵銷》，《法令月刊》第19 卷（1）；參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第563 頁。所以，《九民會議紀(jì)要》第43 條第2 句規(guī)定：“抵銷的意思表示自到達(dá)對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。”所謂自抵銷條件成就之時，與某些立法例及學(xué)說所謂得為抵銷時的含義相同，是指抵銷權(quán)發(fā)生之時。如果雙方債權(quán)的抵銷權(quán)發(fā)生之時不同，則應(yīng)以抵銷人的抵銷權(quán)發(fā)生時為標(biāo)準(zhǔn)。被抵銷人嗣后縱為抵銷的意思表示，也不得溯及其抵銷權(quán)發(fā)生時產(chǎn)生抵銷效力，因其抵銷權(quán)已依對方的抵銷意思表示歸于消滅?！?2〕參見胡長清：《中國民法債篇總論》（下冊），商務(wù)印書館1947 年版，第599 頁。

（三）債權(quán)溯及抵銷條件成就時消滅的具體效果

1. 自抵銷條件成就時起，就消滅的債務(wù)不再發(fā)生支付利息的債務(wù)?！?3〕參見前注［3］，第915 頁。二人互負(fù)的債務(wù)，未必均附有利息債務(wù)，即使均附有利息債務(wù)，其利率亦未必同一。不過，所有這些，均與抵銷的效力無關(guān)。若于抵銷條件成就后債務(wù)人的一方已付利息于另一方，嗣后因抵銷而使債的關(guān)系消滅，則另一方受領(lǐng)的利息即屬不當(dāng)?shù)美?，?yīng)負(fù)返還利益的義務(wù)。

2. 自抵銷適狀發(fā)生之后，一經(jīng)抵銷，債的關(guān)系即已消滅，自然不成立債務(wù)人遲延責(zé)任，如為債務(wù)遲延而給付遲延利息，得依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還利益。債務(wù)人的違約金債務(wù)亦歸于消滅?！?4〕同前注［3］，第915 頁；同前注［10］，第478 頁。

3. 抵銷的溯及效力對于已發(fā)生的法律事實(shí)不發(fā)生影響。因債務(wù)人不履行債務(wù)而終止合同的，債務(wù)人的債務(wù)嗣后縱因抵銷而不存在，亦不得認(rèn)為終止權(quán)的發(fā)生原因溯及地歸于消滅，合同仍然有效。

4. 債權(quán)的受讓人與債務(wù)人之間主張抵銷時，縱其受讓的債權(quán)及債務(wù)人供抵銷的債權(quán)，于受讓以前均已屆清償期，所謂抵銷條件成就亦于債權(quán)的讓與具備對抗要件時始行發(fā)生，尚非以清償期為準(zhǔn)。蓋債權(quán)讓與以前，債權(quán)的受讓人與債務(wù)人之間原未互負(fù)債務(wù)，自然抵銷條件尚未成就，應(yīng)待債權(quán)的讓與對于債務(wù)人具備對抗要件時，方始發(fā)生?！?5〕同前注［3］，第916 頁。

需要注意，抵銷要在進(jìn)行抵銷的意思表示的當(dāng)時抵銷條件已經(jīng)成就，如果在適于抵消后又因更改、清償、解除等原因致使抵銷未成就的，那么，抵銷的意思表示也就因缺乏其成立要件而不得產(chǎn)生溯及效力?！?6〕1915、2、17 大民判（民錄21 輯115 頁）；1915、4、1 大民判（民錄21 輯418 頁）；1921、1、18 大民判（民錄27 輯79 頁）；［日］於保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮校訂，五南圖書出版有限公司1998年版，第400 頁。

（四）因清償?shù)夭煌膫鶆?wù)為抵銷發(fā)生的損害賠償

中國臺灣地區(qū)“民法”第336 條規(guī)定，以清償?shù)夭煌膫鶆?wù)為抵銷的，應(yīng)賠償另一方因抵銷而發(fā)生的損害。其規(guī)范意旨表明不能因清償?shù)夭煌^雙方所負(fù)債務(wù)的給付種類不同，故不妨由一方為有效的抵銷，唯為抵銷的自動債權(quán)人應(yīng)賠償另一方因此所產(chǎn)生的損害，以維公平。若依債務(wù)本旨，債務(wù)人應(yīng)于清償?shù)芈男袀鶆?wù)始能達(dá)到合同目的，例如，為建筑房屋而購買鋼筋的情形，仍應(yīng)認(rèn)為依債的性質(zhì)不能抵銷，因此情形不屬于中國臺灣地區(qū)“民法”第336 條調(diào)整的范圍?！?7〕同前注［3］，第916 頁；同前注［10］，第478 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第564 頁。

抵銷人依中國臺灣地區(qū)“民法”第336 條的規(guī)定應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，系依法律的規(guī)定而發(fā)生，既非債務(wù)不履行，亦非侵權(quán)責(zé)任，自不以抵銷人的故意或過失為要件。還有，所謂損害固以與抵銷有相當(dāng)因果關(guān)系為限，其范圍則包括另一方因未能在原清償?shù)厥茴I(lǐng)給付所受損害，以及未能在原清償?shù)芈男袀鶆?wù)所受損害。對第三人負(fù)擔(dān)違約金或遲延利息的債務(wù)也屬于此類。若另一方因抵銷而受損害同時受有利益的，則依損益相抵規(guī)則，認(rèn)定是否受有損害。

五、抵銷與有關(guān)制度的關(guān)聯(lián)

（一）抵銷與債的擔(dān)保

當(dāng)下有泛化債的擔(dān)保的思潮及意見，把凡是有助于債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律措施都當(dāng)作債的擔(dān)保。例如，在民間借貸場合雙方又訂立商品房買賣合同，認(rèn)為該商品房買賣合同就是民間借貸合同項下還本付息債務(wù)的擔(dān)保。抵銷，可直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)，按照舉輕以明重的方法，抵銷更屬債的擔(dān)保。但這是值得商榷的。迄今為止，通說一直認(rèn)為抵銷具有債的擔(dān)保的作用，但不符合債的擔(dān)保的規(guī)格和構(gòu)成，故其非屬債的擔(dān)保，不適用諸如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證、定金等債的擔(dān)保的法律規(guī)定?！?8〕參見崔建遠(yuǎn)：《擔(dān)保辨》，《政治與法律》2015 年第12 期。

（二）抵銷與履行抗辯權(quán)

實(shí)務(wù)中，不時見到當(dāng)事人一方為了對抗另一方的給付請求，援用《民法典》第525 條或第526 條甚至第527 條和第528 條的規(guī)定，主張履行抗辯權(quán)。可是，此類履行抗辯權(quán)的成立需要兩項債務(wù)發(fā)生于同一合同關(guān)系之中，加上諸如兩項債務(wù)立于對價關(guān)系以及其他構(gòu)成要件，要求十分嚴(yán)格，在兩項債務(wù)非產(chǎn)生于同一合同關(guān)系或雖產(chǎn)生于同一合同關(guān)系但并非立于對價關(guān)系的情況下，加上裁判者堅持履行抗辯權(quán)構(gòu)成的通說，該當(dāng)事人一方的履行抗辯便未獲支持?？墒?，如果換個路徑，如主張抵銷，則會柳暗花明，能夠獲得支持。例如，承租人乙欠出租人甲的房租1，000.00 萬元人民幣，出租人甲索要數(shù)次未果，便起訴到某人民法院，承租人乙以出租人甲欠其借款2，000.00 萬元至今未還為由，援用《民法典》第526 條的規(guī)定，行使先履行抗辯權(quán)。該抗辯因不符合兩項債務(wù)分屬兩個合同關(guān)系而不成立先履行抗辯權(quán)，故未獲主審法院的支持。其實(shí)，由于甲和乙互負(fù)人民幣的金錢債務(wù)，完全符合抵銷的成立要件，承租人乙主張抵銷，便可對抗住出租人甲的訴訟請求。

不過，在有些案件中，債務(wù)人選擇履行抗辯權(quán)，特別是對于履行抗辯權(quán)采取存在效果說的前提下，如此選擇就更為有利，因為此種履行抗辯權(quán)的存在尤其是行使時，就使自己暫時不履行債務(wù)不構(gòu)成違約，不但自己不承擔(dān)違約責(zé)任，而且阻卻對方當(dāng)事人享有解除權(quán)，保持住于己有利的合同。假如在訴訟中僅以自己享有抵銷權(quán)為由對抗債權(quán)人的訴訟請求，而不主張履行抗辯權(quán)，就會因此時方才主張抵銷（過于遲延）不足以“抹去”此前的不履行這種違約行為，換言之，依然構(gòu)成違約，這就難以對抗住債權(quán)人關(guān)于以債務(wù)人已經(jīng)違約為由而主張解除合同并要債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請求。

（三）抵銷與強(qiáng)制執(zhí)行

甲欠乙100 萬元人民幣，于未償還的背景下，雙方簽訂A 房買賣合同，甲將其所有的A 房賣與乙，作價100 萬元人民幣，并將A 房的鑰匙交付給乙，但未辦理過戶登記手續(xù)。

此后，甲的另一債權(quán)人丙就A 房申請強(qiáng)制執(zhí)行，乙予以對抗，提交的證據(jù)有A 房買賣合同、甲出具給乙的以A 房抵債的承諾文件，援用的法律依據(jù)有《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條關(guān)于執(zhí)行異議的規(guī)定，即甲和乙之前成立有A 房買賣合同、乙持有A 房的鑰匙、以A 房抵償100 萬元人民幣的欠款意味著乙已向甲付清了房款、A 房尚未過戶的原因不在乙一方。甲則以A 房抵債不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第3 項規(guī)定的“已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行”為由，反駁乙的執(zhí)行異議。對此，筆者分析如下：

如果丙不認(rèn)可甲出具給乙的以A 房抵債的承諾文件，乙無其他證據(jù)證明甲與其之間確實(shí)成立了以A 房抵償100 萬元人民幣欠款的協(xié)議，那么，乙有必要利用抵銷的手段以滿足《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第3 項規(guī)定的“已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行”這一要件，因為以自己對甲享有的100 萬元人民幣的債權(quán)抵銷所欠甲的100 萬元人民幣的債務(wù)，就等于乙向甲付清了購買A 房的全部房款。

誠然，如果確有證據(jù)證明甲和乙之間已有以A 房抵償100 萬元人民幣欠款的協(xié)議，且甲已將A 房的鑰匙交付給乙了，那么，這純屬代物清償，而非A 房買賣，換言之，A 房買賣合同系虛假的意思表示，按照《民法典》第146 條第1 款的規(guī)定，其為無效，自然不存在乙向甲負(fù)有支付A 房房款的債務(wù)，A 房應(yīng)為甲向乙償還100 萬元人民幣的替代物。

如此一來，這是否意味著系爭案件不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條所要求的對抗執(zhí)行的要件了呢？回答應(yīng)是否定的，道理如下：首先從就事論事的角度看，A 房買賣合同與以A 房抵債合同具有實(shí)質(zhì)的一致性，無論在哪個合同中都是甲把A 房的占有和所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙，都是乙把款項支付給甲，其差異僅僅在于，在A 房買賣合同中是乙于締約后的某個時間向甲付清A 房的付款，而在以A 房抵債合同中是乙于締約之前已經(jīng)付清了A 房的付款。既然如此，為何非得死扣《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第1 項所謂“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”的字眼呢？！其次，從問題的實(shí)質(zhì)層面探究，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條乃建立在這樣的理念和思想基礎(chǔ)之上：強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行的是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，當(dāng)有證據(jù)證明執(zhí)行申請人指向的財產(chǎn)不是被執(zhí)行人的財產(chǎn)時，就不應(yīng)強(qiáng)制執(zhí)行該項財產(chǎn)。買賣不動產(chǎn)的場合，買受人或債權(quán)人已經(jīng)付清了全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行，該不動產(chǎn)已被買受人占有，按照商品交換規(guī)則，買受人已經(jīng)取得了該不動產(chǎn)的所有權(quán)，只不過在現(xiàn)行法上采取的是登記取得不動產(chǎn)所有權(quán)的立法技術(shù)罷了。由于商品交換規(guī)則的存在和實(shí)施，加上強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域非交易領(lǐng)域，因而宜按《民法典》第229-231 條的理念行事，而不必墨守《民法典》第214 條和第216 條第1 款的規(guī)定。正是在這個意義上，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條是可取的，值得肯定的。由以不動產(chǎn)抵債替換不動產(chǎn)買賣，如同上文分析的，不動產(chǎn)買賣與以不動產(chǎn)抵債二者具有實(shí)質(zhì)一致性，結(jié)論應(yīng)當(dāng)一樣，即《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第1 項所謂“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”，可被替換為“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的以物抵債合同”。

（四）抵銷與債權(quán)質(zhì)權(quán)的抵觸

出質(zhì)的債權(quán)原則上不得抵銷，但對于第三債務(wù)人而言，如于受質(zhì)權(quán)設(shè)立的通知之前，已經(jīng)取得了對于出質(zhì)人的債權(quán)，該第三債務(wù)人的抵銷權(quán)不應(yīng)因出質(zhì)人為其債權(quán)人設(shè)立質(zhì)權(quán)而受妨礙。不但如此，第三債務(wù)人于受質(zhì)權(quán)設(shè)立的通知時，或其后已屆清償期的，可以對質(zhì)權(quán)人主張抵銷?！?9〕參見崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于債權(quán)質(zhì)的思考》，《法學(xué)雜志》2019 年第7 期。