袁 琳

一、問題的提出

我國《民法總則》第122 條是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)規(guī)范，其規(guī)定，“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益?！蓖ㄕf認為，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)包含四項構(gòu)成要件，即一方取得利益，他方受到損失，取得利益與受到損失之間存在因果關(guān)系以及獲利沒有法律根據(jù)。〔1〕參見陳甦：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017 年版，第849 頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010 年版，第770-772 頁。《民法總則》第122 條的表述較《民法通則》第92 條雖稍有變化，但未實質(zhì)性改變不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的構(gòu)成要件。訴訟實踐中，不當(dāng)?shù)美m紛的爭議焦點與法官事實認定的難點往往集中于“獲利沒有法律根據(jù)”要件。究竟應(yīng)由原告/受損人承擔(dān)對方獲利“沒有法律根據(jù)”的證明責(zé)任，還是由被告/受益人承擔(dān)自己獲利“有法律根據(jù)”的證明責(zé)任，一直存在廣泛的爭論。理論層面，適用羅森貝克創(chuàng)立的規(guī)范說已經(jīng)成為我國證明責(zé)任理論選擇的基本共識。〔2〕參見胡學(xué)軍：《證明責(zé)任“規(guī)范說”理論重述》，《法學(xué)家》2017 年第1 期；任重：《羅森貝克證明責(zé)任論的再認識》，《法律適用》2017 年第15 期。規(guī)范說也得到了規(guī)范層面的確認，《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第91 條確立的證明責(zé)任分配規(guī)則的理論依據(jù)就是規(guī)范說?！?〕參見沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上冊），人民法院出版社2015 年版，第316 頁。規(guī)范說認為證明責(zé)任分配規(guī)則蘊藏于實體法規(guī)范本身，每一方當(dāng)事人必須主張和證明對自己有利的實體法規(guī)范的構(gòu)成要件。因此，按照規(guī)范說，不當(dāng)?shù)美V訟的原告/受損人應(yīng)當(dāng)對包括“沒有法律根據(jù)”在內(nèi)的四項構(gòu)成要件全部承擔(dān)證明責(zé)任。與此同時，“沒有法律根據(jù)”在含義上具有特殊性，如果將其理解為一項消極事實，那么依據(jù)“消極事實說”理論，則應(yīng)由主張相反事實的一方即被告/受益人對獲利“有法律根據(jù)”承擔(dān)證明責(zé)任。由最高人民法院編寫的《民法總則條文理解與適用》一書就持這種觀點?！?〕參見沈德詠：《民法總則條文理解與適用》（下冊），人民法院出版社2017 年版，第829-830 頁。在“規(guī)范說”與“消極事實說”之外，還有一種觀點主張應(yīng)區(qū)分不同的不當(dāng)?shù)美愋?，由財產(chǎn)變動主體對相應(yīng)的事實承擔(dān)證明責(zé)任。

上述三種理論觀點在我國裁判實踐中均有所體現(xiàn)。舉例來說，有的法官認為，依據(jù)《民訴法解釋》第91 條的規(guī)定，在沒有法律明確規(guī)定其他證明責(zé)任規(guī)則的情況下，不當(dāng)?shù)美畟矐?yīng)適用規(guī)范說，即原告應(yīng)對包括“沒有法律根據(jù)”在內(nèi)的四項構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任?！?〕參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2018）桂民申101 號民事裁定書。與之相對，有的法官則認為，在不當(dāng)?shù)美讣?，失利方無法就得利方無法定或者約定的理由這一消極事實承擔(dān)證明責(zé)任，應(yīng)由得利方就其獲利有法定或者意定的理由承擔(dān)證明責(zé)任?！?〕參見廣東省肇慶市中級人民法院（2018）粵12 民終1741 號民事判決書。此外，在很多案件中，法官會對財產(chǎn)變動主體提出更高的證明要求：“給付不當(dāng)?shù)美校孀鳛椴划?dāng)?shù)美埱髾?quán)人，應(yīng)當(dāng)對欠缺給付原因的具體情形負舉證責(zé)任，因為原告乃主動給付該款，是使財產(chǎn)發(fā)生變動的主體，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證困難的風(fēng)險?！薄?〕參見廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院（2014）穗番法石民初字第151 號民事判決書?！氨景钢性娼o付款項系積極處分財產(chǎn)的行為，原告作為控制財產(chǎn)利益變動的主體，理應(yīng)更有能力對自身轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為提供證據(jù)，由其承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險也更為合理。”〔8〕參見浙江省海寧市人民法院（2015）嘉海商初字第24 號民事判決書。

本文嘗試論證，基于不當(dāng)?shù)美闹贫饶康呐c類型區(qū)分以及“沒有法律根據(jù)”要件證明上的特殊性，是否有必要超越既有的理論共識，由被告/受損人對其獲利有法律根據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任？結(jié)論上，本文認為應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民訴法解釋》第91 條的規(guī)定，適用規(guī)范說分配不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的證明責(zé)任。規(guī)范說成為德國、日本以及我國證明責(zé)任分配的通說，是因為這種分配規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)清晰、穩(wěn)定而統(tǒng)一?！?〕參見吳澤勇：《論善意取得制度中善意要件的證明》，《中國法學(xué)》2012 年第4 期。論證上，考慮到給付不當(dāng)?shù)美c權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美谥贫裙δ?、?gòu)成要件、證明對象等方面的差異，本文擬于第二部分和第三部分分別討論兩類不當(dāng)?shù)美贫戎小皼]有法律根據(jù)”要件的證明。在第二部分中，重點討論給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件是否真的無法證明，即“消極事實說”的理論基礎(chǔ)是否成立；在第三部分中，重點論證權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的證明過程，即由被告證明其獲利有法律根據(jù)是否改變了規(guī)范說確立的分配規(guī)則。

二、給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的證明

作為一項實體法規(guī)范的構(gòu)成要件，如果單純從字面含義理解“沒有法律根據(jù)”，不免會陷入消極事實無法證明的邏輯。消極事實說是待證事實分類學(xué)說的類型之一，〔10〕待證事實分類說著眼于事實本身的性質(zhì)，以待證事實是否有可能得到證明以及證明時的難易程度來分配證明責(zé)任。參見李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003 年版，第113-114 頁。其以消極事實無法證明為理論基礎(chǔ)，認為“主張積極事實之人，就該事實負有舉證之責(zé)任；否定事實之人即主張消極事實之人，就該事實不負舉證責(zé)任”?！?1〕駱永家：《民事舉證責(zé)任論》，臺灣商務(wù)出版社1995 年版，第72 頁。事實上，消極事實說已經(jīng)被現(xiàn)代證明責(zé)任理論所拋棄?！?2〕“將消極性證明視為原則和純粹的證明責(zé)任分配學(xué)說是行不通的；即使把它作為立法者的動機，亦即盡量規(guī)定積極性的要件事實，仍然不能改變這個結(jié)論?！保鄣拢萜站S庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006 年版，第349 頁。具體到不當(dāng)?shù)美m紛中，“沒有法律根據(jù)”要件也不存在無法證明的困境。

（一）給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的性質(zhì)

根據(jù)記載內(nèi)容抽象度的不同，實體法構(gòu)成要件包含事實性要件與評價性要件兩類，前者以某一特定的社會事實為原型，在訴訟中可以直接作為證明對象；后者則正好相反，其并非以某一特定的社會事實為原型，而是對各種社會事實進行推斷而得出的一種價值判斷，在訴訟中也不可直接作為證明對象?！?3〕參見許可：《民事審判方法——要件事實引論》，法律出版社2009 年版，第25 頁。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，諸如“怠于行使某項權(quán)利”“無民事行為能力”等消極性構(gòu)成要件應(yīng)屬于事實性要件，在訴訟中可以直接作為證明對象；而像善意取得制度中的“善意”要件、不當(dāng)?shù)美贫戎械摹皼]有法律根據(jù)”要件則屬于評價性要件。評價性要件無法直接成為證明對象，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明評價性要件的基礎(chǔ)事實，〔14〕同前注，第24 頁。至于受讓人“是否善意”、受益人獲利“是否沒有法律根據(jù)”，則由法官根據(jù)基礎(chǔ)事實的證明情況進行評價和認定。

正是由于我們沒有從評價性要件的角度理解不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”的性質(zhì)，才導(dǎo)致理論和實踐中出現(xiàn)了“主張消極事實者不承擔(dān)證明責(zé)任”的觀點?！皼]有法律根據(jù)”要件的證明難度不取決于其表面含義，而取決于它的基礎(chǔ)事實。不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)包含四項構(gòu)成要件，其中，一方取得利益、他方受到損失、取得利益與受到損失之間存在因果關(guān)系三項構(gòu)成要件內(nèi)容明確、清晰，在訴訟中可直接作為待證事實予以證明。通常，原告只要能夠證明存在給付事實，也就能夠使這三項事實性要件得以認定。而對于“沒有法律根據(jù)”這項評價性要件來說，其對應(yīng)的基礎(chǔ)事實是原告作出的給付行為欠缺給付原因。訴訟中，當(dāng)事人雙方對“存在給付事實”通常沒有爭議，核心爭點往往集中于“該給付是否欠缺給付原因”。為了證明后者，原告需要首先說明作出給付行為時的具體原因，進而說明給付原因自始不存在或嗣后喪失的理由?？梢?，“沒有法律根據(jù)”并非一項無法證明的消極事實，而是一項由若干積極事實組合而成、應(yīng)由當(dāng)事人主張并證明這些基礎(chǔ)事實并由法官進行價值判斷的評價性 要件。

由于“沒有法律根據(jù)”要件的基礎(chǔ)事實系由若干事實組成，因此被告旨在反駁的對象既可能是原告作出給付行為的具體原因，也可能是給付原因不存在或嗣后喪失。相對應(yīng)的，無論是法官采信被告主張的給付原因，還是認為原告主張的給付原因未消滅，都可以認定被告獲利是有法律根據(jù)的。司法實踐中，除了基于消極事實說將“獲利有法律根據(jù)”的證明責(zé)任分配給被告以外，還可能出現(xiàn)的錯誤是，當(dāng)事人雙方對給付行為的具體原因產(chǎn)生分歧時，法官要求被告對其所主張的給付原因承擔(dān)證明責(zé)任。最高人民法院編寫的《民法總則條文理解與適用》一書也表達了這種錯誤觀點。該書認為，由被告承擔(dān)“獲利有法律根據(jù)”要件的證明責(zé)任更為妥當(dāng)。原因在于，一方面，“沒有法律根據(jù)”不是一般訴訟中特定的待證事實，而是一系列不特定的民事法律行為、事實行為乃至事件的集合，讓原告證明“沒有法律根據(jù)”是一項不可能完成的任務(wù)；另一方面，根據(jù)《民訴法解釋》第91 條的規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)證明責(zé)任，因此被告應(yīng)對其主張的給付原因事實承擔(dān)證明責(zé)任?！?5〕同前注［4］，第830 頁。

明晰了“沒有法律根據(jù)”要件的性質(zhì)之后，本文將結(jié)合司法實踐中的具體案件討論并澄清給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件證明責(zé)任分配的兩個問題。首先，給付不當(dāng)?shù)美m紛中不存在“沒有法律根據(jù)”要件無法證明的困境，消極事實說的理論基礎(chǔ)在這一領(lǐng)域并不適用；其次，被告主張給付原因系基于其他基礎(chǔ)法律關(guān)系時，應(yīng)由原告而非被告對其主張的給付原因事實承擔(dān)證明責(zé)任。

（二）“沒有法律根據(jù)”要件真的無法證明嗎？

給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的基礎(chǔ)事實是給付行為欠缺給付原因，這不僅是指給付原因自始不存在，還包括給付行為發(fā)生后，給付原因嗣后喪失?！?6〕參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2015 年版，第68-70 頁。前者比如給付對象錯誤或給付行為被認定為無效，后者則是指給付原因嗣后被解除或撤銷。訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對給付對象錯誤、給付原因行為嗣后被解除、撤銷或被認定為無效等基礎(chǔ)事實進行證明。顯然，這些基礎(chǔ)事實都是積極事實，而非無法證明的消極事實。實踐中也有不少法官認為，“沒有法律根據(jù)”不是單純的消極事實，受損人應(yīng)當(dāng)也能夠?qū)η啡苯o付目的的具體原因進行說明；〔17〕比如，參見浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院（2014）甬鎮(zhèn)民初字第646 號民事判決書；山東省濰坊濱海經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）魯0792 民初173 號民事判決書；江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院（2013）北民初字第0976 號民事判決書；浙江省杭州市上城區(qū)人民法院（2009）杭上民初字第624 號民事判決書；寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院（2015）銀民終字第614 號民事判決書。還有法官直接指出，“沒有法律根據(jù)”在給付不當(dāng)?shù)美惺欠e極事實，原告應(yīng)證明其最初給付的原因以及該給付基礎(chǔ)不成立、無效、可撤銷或者給付基礎(chǔ)喪失。〔18〕參見北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第11655 號民事判決書；廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2014）珠香法灣民一初字第609 號民事判決書；上海市奉賢區(qū)（2010）奉民二（商）初字第1581 號民事判決書。以下幾個案例可以進一步說明，給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的具體情形及其對應(yīng)的證明對象究竟為何。

案例一：胡某訴許某不當(dāng)?shù)美m紛中，原告胡某主張擬轉(zhuǎn)款對象是案外人游某，轉(zhuǎn)賬過程中因一時疏忽，誤將款項轉(zhuǎn)入被告許某的賬戶。法院認為本案中“沒有法律根據(jù)”要件的具體內(nèi)容即給付對象錯誤。原告舉證證明后，法院認為被告的銀行賬號與案外人游某的銀行賬號差異較大，輸入錯誤的可能性較??；轉(zhuǎn)賬過程中，需要原告確認核實收款人的身份和賬戶信息，故原告稱因操作疏忽導(dǎo)致轉(zhuǎn)賬錯誤，不符合交易規(guī)則；原告主張向案外人游某轉(zhuǎn)賬系因業(yè)務(wù)往來需要，但原告直至一年之后才發(fā)現(xiàn)收款人錯誤，不符合日常生活邏輯。結(jié)合上述分析，法院未采信“給付對象錯誤”的主張。〔19〕參見山東省濟南市長清區(qū)人民法院（2014）長民初字第1140 號民事判決書。類似的說理，還可參見福建省高級人民法院（2015）閩民申字第1099 號民事裁定書。

案例二：某快餐連鎖公司訴某百貨公司不當(dāng)?shù)美m紛中，原本原告系涉案商鋪的次承租人，被告系承租人，原告向被告支付租金。被告與出租人解除涉案商鋪租賃合同后，出租人即通知原告直接向其支付后續(xù)租金。之后原告基于交易習(xí)慣再次向被告支付了租金，發(fā)現(xiàn)錯誤后，原告及時向出租人支付了租金并向被告提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。原告陳述相關(guān)事實并提供證據(jù)后，法院認為，原告對“出租人與被告已解除合同、被告已喪失租金請求權(quán)、因交易習(xí)慣致使原告發(fā)生錯誤的付款行為”等事實已作出合理說明，應(yīng)當(dāng)認定被告獲得相應(yīng)款項沒有法律根據(jù)?！?0〕參見廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2014）穗云法民一初字第860 號民事判決書。

案例三：馮某訴關(guān)某不當(dāng)?shù)美m紛中，馮某主張其向關(guān)某轉(zhuǎn)賬的65 萬元系馮某委托關(guān)某向馮某前妻支付的扶養(yǎng)費，在關(guān)某屢次推諉、不履行委托義務(wù)后，馮某起訴請求返還不當(dāng)?shù)美?。法院認為本案中“沒有法律根據(jù)”要件即指原告的給付目的不達，即雙方達成了委托合意且被告未履行委托義務(wù)。原告舉證證明后，法院認為無法認定馮某與關(guān)某之間成立了委托合同，因而未采信“給付目的不達”的主張?！?1〕參見廣東省佛山市（2014）佛中法民一終字第3324 號民事判決書。

我們看到，給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件通常具有明確的證明內(nèi)容。原告應(yīng)當(dāng)首先對自己作出的給付行為的具體原因進行說明，進而說明該給付原因為何不存在或已經(jīng)消滅。給付原因自始不存在的情形大多如案例一和案例二所示，即給付對象錯誤的情形，原告在作出給付行為之時與被告之間即不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。給付對象嗣后消滅的情形即如案例三所示的給付基礎(chǔ)被解除的情形。無論哪種情形，“沒有法律根據(jù)”要件都有明確的證明對象。具體來說，在給付對象錯誤的情形中，原告可以舉證證明與被告素?zé)o往來，因而欠缺給付原因；或是提供正確的收款人信息、描述匯款操作時的具體情形，使法官有理由相信給付原因的確不存在。這些事實的證明可能需要運用間接證據(jù)來完成，由法官結(jié)合生活經(jīng)驗、交易規(guī)則進行認定。但這并不意味著，原告無法對欠缺給付原因進行說明。事實上，原告在很多情況下是可以作出合理解釋的。而在給付對象明確的情形中，原告基于特定的基礎(chǔ)法律關(guān)系作出給付行為，該法律關(guān)系之后又發(fā)生了某種變化，從而導(dǎo)致“沒有法律根據(jù)”要件的內(nèi)容變得具體、特定。比如，案例三中原告基于委托合同關(guān)系而為給付，原告需要證明其與被告之間達成了委托合意，以及因被告怠于履行義務(wù)而導(dǎo)致合同解除、給付目的喪失。這些案例清晰地表明，“沒有法律根據(jù)”要件的證明對象不是證明對象不特定的消極事實，而是非常明確的積極事實，不存在難以證明的困境。

（三）“給付原因”事實的證明責(zé)任分配

給付不當(dāng)?shù)美m紛中，當(dāng)事人雙方經(jīng)常對給付原因發(fā)生爭議。給付原因的爭執(zhí)涉及原告為給付行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系，是“沒有法律根據(jù)”要件的一項基礎(chǔ)事實，按照規(guī)范說，在給付原因不明、導(dǎo)致“沒有法律根據(jù)”要件無法認定時，應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。被告主張不同的給付原因，是為了反駁原告的主張而提出的反證。根據(jù)《民訴法解釋》第108 條確立的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，原告對其主張的給付原因應(yīng)達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，被告對其主張的給付原因的證明，只需動搖法官對原告主張的內(nèi)心確信即可。反觀實踐中，法官要求被告對其主張的給付原因事實承擔(dān)證明責(zé)任，進而要求被告證明事實至高度蓋然性的情形并不鮮見。

案例四：鈺禾公司訴君陽公司不當(dāng)?shù)美m紛中，被告君陽公司稱訴爭689 萬元匯票金額系鈺禾公司通過君陽公司支付給案外人施某的銷售傭金。該案二審法院認為，“作為積極提出抗辯主張的君陽公司，對于案涉匯票款項系施某應(yīng)得的傭金未完成舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。原審法院認定君陽公司取得案涉匯票無法律規(guī)定的原因，因而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美o不當(dāng)。”〔22〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1431 號民事裁定書。

案例五：重慶某建工公司訴貴州某貿(mào)易公司不當(dāng)?shù)美m紛中，原告稱其向被告匯款5000 萬元系工作人員失誤所致。被告提交證據(jù)證明，第三人億杰公司以工程款為用途向原告三次匯款共計5000 萬元后，原告即以材料款為用途向被告三次匯款共計5000 萬元。法院認為原告未能提供進一步支持其主張的證據(jù)，不能認定案涉5000 萬元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。?3〕參見最高人民法院（2017）最高法民終958 號民事判決書。

以上兩個案例中，當(dāng)事人雙方的爭議焦點均是涉案款項的給付原因。為了證明被告獲利沒有法律根據(jù)，原告應(yīng)在首先說明給付原因之后，再證明給付原因為何不存在或已消滅。之后被告可能會對給付原因提出不同主張，以證明其獲利是有法律根據(jù)的。給付原因事實應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，被告即使提出了不同的給付原因主張，也只是對原告主張的積極否認，不會改變待證事實證明責(zé)任的分配。〔24〕參見袁琳：《證明責(zé)任視角下的抗辯與否認界別》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016 年第6 期。進而，被告作為反證方，無需使法官相信其主張的給付原因為真，而只需使法官不再確信原告的主張即可。依照這一思路，案例四中，法官基于被告未能證明其所主張的款項性質(zhì)就認定涉案款項構(gòu)成不當(dāng)?shù)美乃悸肥清e誤的，因為被告作為反證方本無需承擔(dān)這么高的證明標(biāo)準(zhǔn)。被告的目的不在于使法官確信他的主張，而在于使法官不再相信原告的主張。在這一點上，案例五的法官作出了正確的裁判，當(dāng)被告提供證據(jù)對其主張的給付原因進行合理說明之后，對待證事實的提供證據(jù)責(zé)任重新回到 原告，如果原告不能進一步舉證證明“給付系工作人員失誤所致”，就應(yīng)承擔(dān)敗訴的不利后果。

基礎(chǔ)法律關(guān)系證明責(zé)任分配上的錯誤，不僅經(jīng)常出現(xiàn)在給付不當(dāng)?shù)美m紛中，也是相當(dāng)比例的民間借貸糾紛最核心的爭議焦點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中就有多個條文直接涉及“基礎(chǔ)法律關(guān)系性質(zhì)”的證明與認定。〔25〕參見《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15 條、第17 條和第24 條。同給付不當(dāng)?shù)美m紛中原告應(yīng)固定地對給付原因事實承擔(dān)證明責(zé)任的思路一致，在民間借貸糾紛中，請求返還借款的原告也應(yīng)固定地對給付原因事實即雙方之間存在借貸合意承擔(dān)證明責(zé)任?！?6〕關(guān)于民間借貸訴訟中“基礎(chǔ)法律關(guān)系性質(zhì)”的證明，參見吳澤勇：《民間借貸訴訟中的證明責(zé)任問題》，《中國法學(xué)》2017 年第5 期。此外，實踐中還有這樣一類案件，原告先基于民間借貸起訴被告返還借款，敗訴后又基于不當(dāng)?shù)美埱蟊桓娣颠€同一筆款項。對于審理在后的不當(dāng)?shù)美V訟的法官來說，認定給付原因時不免受到在先的民間借貸訴訟的影響?？梢钥隙ǖ氖?，在后續(xù)的不當(dāng)?shù)美V訟中，還是應(yīng)由原告對“沒有法律根據(jù)”要件承擔(dān)證明責(zé)任。在具體證明過程中，原告還是應(yīng)當(dāng)首先說明給付原因，進而說明給付原因不存在或已消滅的理由。

案例六：謝某與許某不當(dāng)?shù)美m紛中，原告謝某主張案涉7.5 萬元系被告借款，并曾向被告提起民間借貸訴訟請求返還借款，后因證據(jù)不足被駁回訴訟請求，故又以不當(dāng)?shù)美麨橛商崞鹪V訟。法院認為，“原告謝某作為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)人，對欠缺給付原因的具體情形負有舉證責(zé)任，原告不但沒有對于欠缺給付原因的具體情形予以舉證證明，反而一再陳述7.5 萬元系被告向其借款。因此對原告所主張的不當(dāng)?shù)美?，不予認定?！薄?7〕參見福建省龍巖市中級人民法院（2018）閩08 民終1105 號民事判決書。

案例七：鄭州某公司與胡某不當(dāng)?shù)美m紛中，原告某公司主張，其曾向被告提起民間借貸訴訟請求返還29 萬元借款，最終被法院以證據(jù)無法證明借貸關(guān)系而駁回訴訟請求，基于生效判決已認定雙方之間不存在借貸關(guān)系，故被告占有涉案款項無法律根據(jù)。法院認為，在先判決認定雙方之間不存在借貸關(guān)系不意味著某公司已經(jīng)完成“沒有法律根據(jù)”的證明，某公司提供的證據(jù)不足以證明被告收到款項“沒有法律根據(jù)”，被告也提供了相關(guān)證據(jù)證明其收到款項事出有因，因此對原告的主張不予采信。〔28〕參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01 民終13552 民事判決書。

案例八：某汽車銷售公司與韋某不當(dāng)?shù)美m紛中，汽車銷售公司主張，被告韋某于2016 年1 月29 日從公司財務(wù)預(yù)支40 萬元用作樣車上公告費用，被告稱之后用相關(guān)發(fā)票抵賬。法院認為，被告韋某直至二審期間才提供涉案40 萬元的發(fā)票，且發(fā)票無法證明款項用于樣車上公告費用，被告繼續(xù)占有涉案40 萬元無法律根據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美！?9〕參見浙江省高級人民法院（2018）浙民申476 號民事裁定書。原告也曾以民間借貸為由請求被告返還40 萬元，被判決駁回訴訟請求。

以上三則案例均是原告先以民間借貸為由起訴請求被告返還借款，敗訴后再以不當(dāng)?shù)美麨橛善鹪V請求返還同一筆款項。案例六中，謝某雖然陳述了給付行為的具體原因系借款，卻沒有舉證證明該給付原因為何不成立或已消滅。由于原告沒有完整地證明“沒有法律根據(jù)”要件的基礎(chǔ)事實，無法使法官形成內(nèi)心確信，因而被告保留涉案款項也就不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。案例七中，原告以先前民間借貸訴訟的判決結(jié)果為依據(jù)，主張既然生效裁判已經(jīng)認定雙方之間不存在借貸關(guān)系，那么被告占有涉案款項即沒有法律根據(jù)。事實上，正如該案的法官所言，先前的判決只是否定了雙方之間存在借貸關(guān)系，并不意味著被告占有涉案款項沒有其他法律根據(jù)。李浩教授曾就此問題撰文評析，他認為“原告在前一次訴訟中提出的借貸被否定，只是表明錢款不是因為借貸而轉(zhuǎn)移于被告，但并不能由此便得出結(jié)論被告取得系爭款項就一定是不當(dāng)?shù)美ㄔ哼€應(yīng)當(dāng)對被告主張的取得款項具有合法依據(jù)的具體事由進行審理。”〔30〕參見李浩：《不當(dāng)?shù)美c民間借貸的交集》，《清華法學(xué)》2015 年第1 期。筆者檢索了案例七的當(dāng)事人之間發(fā)生的民間借貸訴訟的判決書，從中無法知悉被告為反駁原告的主張?zhí)岢隽嗽鯓拥木唧w事由，兩審法院最終基于原告只提交了轉(zhuǎn)賬憑證而認為證據(jù)不足以證明原告匯款即是借款。在之后的不當(dāng)?shù)美V訟中，一方面原告未能充分舉證使法官相信被告獲利沒有法律根據(jù)，另一方面被告提供了相關(guān)證據(jù)證明涉案款項是原告支付的律師代理費，法官最終沒有采信原告的主張。結(jié)合案例六與案例七所示情形，我們看到，不當(dāng)?shù)美V訟的法官很難作出對原告有利的判斷。原因或許在于，如果原告繼續(xù)主張給付原因是借款，往往很難合理解釋借貸合意為何自始不存在或嗣后消滅，從而導(dǎo)致無法完整地證明“沒有法律根據(jù)”要件的基礎(chǔ)事實。如果原告不再主張給付原因是借款，那么他就要重新說明給付原因及其不存在或已消滅的理由。這對原告而言并非易事，因為無論是在民間借貸訴訟中，還是在不當(dāng)?shù)美V訟中，都是由原告對給付原因承擔(dān)證明責(zé)任，被告即使主張其他的基礎(chǔ)法律關(guān)系，也無需使法官相信其主張為真，而只需使原告主張的給付原因陷入真?zhèn)尾幻骷纯?，這一證明標(biāo)準(zhǔn)上的差異導(dǎo)致原告本來就面臨更大的證明困境。如果被告的主張能夠讓民間借貸訴訟的法官認定借貸合意不成立或真?zhèn)尾幻?，也就能夠讓不?dāng)?shù)美V訟的法官認定被告獲利有法律根據(jù)或真?zhèn)尾幻??！?1〕參見吳澤勇：《先訴民間借貸再訴不當(dāng)?shù)美讣某绦蚍▎栴}》，《法律適用》2018 年第21 期。簡言之，要么當(dāng)事人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系的確是民間借貸，但原告提供的證據(jù)不足以使法官在民間借貸訴訟中形成心證，在之后的不當(dāng)?shù)美V訟中原告也幾乎無法證明被告獲利“沒有法律根據(jù)”；要么法官認為當(dāng)事人之間實際成立的是被告所主張的基礎(chǔ)法律關(guān)系。無論是哪種情形，原告在不當(dāng)?shù)美V訟中都會面臨失敗的結(jié)果。案例八的情形與此不同，就法院所認定的事實而言，原告應(yīng)徑直向被告韋某主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，其先前提起的民間借貸訴訟其實是主張了錯誤的請求權(quán)基礎(chǔ)，因此其可以完全不受在先訴訟的影響而獲得勝訴。

三、權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的證明

與實踐中存在大量給付不當(dāng)?shù)美讣那闆r相反，權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美讣鄬^少。就筆者閱讀到的有限的案例來說，權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的認定大多是通過認定受損人是系爭財產(chǎn)的所有人、受益人實施了無權(quán)處分或無權(quán)占有行為并取得利益等事實來完成的。〔32〕比如，法院通過認定被上訴人（原審原告）是涉案貨物的所有權(quán)人、上訴人（原審被告）沒有合法根據(jù)將貨物據(jù)為己有并出售以致被上訴人利益受損等事實，認定被上訴人與上訴人之間存在權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美?。參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第八師中級人民法院（2016）兵08 民終953 號民事判決書。這大致可以表明，同給付不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件具有獨立的證明內(nèi)容相反，權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的證明需要借助對其他幾項構(gòu)成要件的證明來完成。換言之，權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美小皼]有法律根據(jù)”要件與其他幾項要件在證明對象上有高度的重合性，通過證明一方受到損失、對方獲得利益以及受益人實施了侵害權(quán)益歸屬的行為，“沒有法律根據(jù)”要件也就得到了證明。

一般認為，權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件包括：受有利益、侵害他人權(quán)益、致他人受損害以及受益人獲利沒有法律根據(jù)?！?3〕同前注［16］，第142 頁。同給付不當(dāng)?shù)美恢?，受有利益、侵害他人?quán)益和致他人受損害三項構(gòu)成要件是事實性要件，在訴訟中可直接作為待證事實予以證明；受益人獲利沒有法律根據(jù)則是評價性要件。根據(jù)規(guī)范說，這四項要件共同構(gòu)成權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的發(fā)生要件，應(yīng)由原告/受損人全部承擔(dān)證明責(zé)任。前文提到，另有一種觀點認為，應(yīng)區(qū)分不當(dāng)?shù)美牟煌愋?，由財產(chǎn)變動主體對相應(yīng)的事實承擔(dān)證明責(zé)任，即權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美?，?yīng)由被告對其獲利“有法律根據(jù)”承擔(dān)證明責(zé)任。針對這一分歧，以下將首先討論“由財產(chǎn)變動主體承擔(dān)證明責(zé)任”這一分配規(guī)則的理論基礎(chǔ)和適用場域，進而再具體分析權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的證明。

（一）應(yīng)由受益人承擔(dān)獲利有法律根據(jù)的證明責(zé)任嗎？

“財產(chǎn)變動主體”理論意味著，誰使財產(chǎn)發(fā)生了變動，誰就應(yīng)當(dāng)舉證證明“沒有法律根據(jù)”或“有法律根據(jù)”要件。我國臺灣地區(qū)實務(wù)領(lǐng)域持這一觀點。根據(jù)這一理論，給付不當(dāng)?shù)美c權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美校謩e由受損人和受益人舉證證明財產(chǎn)變動“無法律上原因”或“有法律上原因”?！?4〕我國臺灣地區(qū)“民法”第179 條采用“無法律上原因”的表述：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應(yīng)返還其利益。雖有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。就給付不當(dāng)?shù)美?，我國臺灣地區(qū)“最高法院”歷年判決均援引1939 年上字第1739 號判決確立的見解，認為應(yīng)由原告舉證證明無法律上原因要件。2009 年臺上字第1219 號判決更是說明了應(yīng)由原告舉證證明的實質(zhì)理由，即財產(chǎn)變動主體有義務(wù)對該變動是否有法律上原因進行說明：“主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)之原告，既因自己行為致原由其掌控之財產(chǎn)發(fā)生主體變動，則本于無法律上之原因而生財產(chǎn)變動消極事實舉證困難之危險，當(dāng)歸諸原告，方得謂平。”〔35〕同前注［16］，第75 頁。對于權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美?，臺灣地區(qū)“最高法院”2011 年臺上字第899 號判決稱：“由于受益人之受益非由于受損人之給付行為而來，而系因受益人之侵害事實而受有利益……受損人自不必再就不當(dāng)?shù)美疅o法律上之原因負舉證責(zé)任，如受益人主張其有受益之法律上之原因，即應(yīng)由其就此有利之事實負舉證責(zé)任?！薄?6〕同前注［16］，第144 頁。

由此看來，“財產(chǎn)變動主體”理論調(diào)整的應(yīng)當(dāng)是行為意義上的提供證據(jù)責(zé)任，而非結(jié)果意義上的證明責(zé)任。證明責(zé)任預(yù)置于實體法規(guī)范之中，始終固定地由一方當(dāng)事人承擔(dān)。而提供證據(jù)責(zé)任是在法官已經(jīng)獲得一定事實信息時，應(yīng)當(dāng)由誰提供證明的問題，無法事先進行分配。它取決于法官的證明評價，而不是依賴于證明責(zé)任規(guī)范，因此可以在雙方當(dāng)事人之間反復(fù)轉(zhuǎn)移。〔37〕同前注［12］，第43 頁。按照規(guī)范說由受損人對“無法律上原因”要件固定地承擔(dān)證明責(zé)任的前提下，“財產(chǎn)變動主體”理論的功能在于如何調(diào)整這一要件的具體證明過程。尤其是在給付不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域，受損人既然是基于自身的給付行為而導(dǎo)致財產(chǎn)變動，那么由其說明“財產(chǎn)變動欠缺給付目的”當(dāng)然更有合理性。而對于權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美裕蟮恼撟C中我們會看到，之所以要求受益人對“有法律上原因”承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任，并不是因為“財產(chǎn)變動系受益人行為所致”，而是權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的特殊性質(zhì)所決定的，是舉證證明、認定事實過程中所形成的必然結(jié)果。

（二）權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的特殊性

權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美C明過程中，“沒有法律根據(jù)”可以從“侵害他人權(quán)益”要件推知，在原告對“侵害他人權(quán)益”要件進行證明的過程中，“沒有法律根據(jù)”要件的證明目的也就大致實現(xiàn)了。〔38〕這一點也可以從給付不當(dāng)?shù)美c權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美町惢闹贫饶康闹锌闯?。給付不當(dāng)?shù)美哪康脑谟诔C正欠缺給付目的的財產(chǎn)變動，“欠缺給付目的（沒有法律根據(jù)）”當(dāng)然是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的一項重要構(gòu)成要件和證明對象；權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美哪康脑谟诒Ｗo財產(chǎn)歸屬，證明的重點實質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“受益人因?qū)嵤┝饲謾?quán)行為而導(dǎo)致欠缺保有財產(chǎn)利益的正當(dāng)性”，“欠缺保有財產(chǎn)利益的正當(dāng)性（沒有法律根據(jù)）”也從而轉(zhuǎn)化為“侵害他人權(quán)益”的推論。具體來說，在比較典型的權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美樾沃?，基于無權(quán)處分、無權(quán)出租而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，“沒有法律根據(jù)”即指“受益人欠缺保留受讓人、承租人所交付對價的正當(dāng)性”，原告需要通過證明被告系無權(quán)處分（被告有侵害他人權(quán)益的行為）、受讓人獲得所有權(quán)（致原告遭受損害）且被告取得了對價（被告受有利益）等事實來證明被告保有對價或租金缺乏法律根據(jù)，其中最能體現(xiàn)“沒有法律根據(jù)”的事實無疑是被告的處分行為系無權(quán)處分?；跓o權(quán)使用、無權(quán)占用而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”是指“受益人無權(quán)獲益于應(yīng)歸屬權(quán)利人的利益”，原告需要證明受益人使用、占有財物沒有合法權(quán)源，而這些事實，同樣也屬于“侵害他人權(quán)益”要件的內(nèi)容，應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。如果原告通過舉證，能夠使法官形成受益人確有“侵害他人權(quán)益”行為的內(nèi)心確信，那么法官也應(yīng)同時認定“沒有法律根據(jù)”要件成立。權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件的基礎(chǔ)事實與“侵害他人權(quán)益”要件的內(nèi)容是一致的。如果認為應(yīng)由被告對“有法律根據(jù)”承擔(dān)證明責(zé)任，無異于將“未侵害他人權(quán)益”的證明責(zé)任一并轉(zhuǎn)移至被告。這顯然是錯誤的。

我國臺灣地區(qū)“最高法院”2011 年臺上字第899 號判決認為，“只要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為‘無法律上之原因’，受損人自不必再就不當(dāng)?shù)美疅o法律上之原因’負舉證責(zé)任。”〔39〕同前注［16］，第144 頁。這實質(zhì)上是認為，受損人只要證明侵害事實存在，就同時完成了“侵害他人權(quán)益”與“無法律上原因”兩項要件的證明。這一觀點也得到我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者的認同，比如，姜世明主張，“法律上原因之欠缺，可從該當(dāng)其他構(gòu)成要件時直接產(chǎn)生者，應(yīng)認原告對原因之不存在不負舉證之責(zé)。此情形經(jīng)常存在于侵害他人權(quán)益之不當(dāng)?shù)美感?。若不?dāng)?shù)美畟鶆?wù)人，確實應(yīng)自歸屬他人之權(quán)益范疇獲取利益時，原告即可能無須就無法律上原因負舉證責(zé)任。例如某人自不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)人名義下之存折提款，而該存折內(nèi)款項系由不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)人所存入，則自此等構(gòu)成要件，即可認為該提款不具法律上原因?！薄?0〕姜世明：《新民事證據(jù)法論》，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第220-222 頁。許士宦認為，“在侵害性不當(dāng)?shù)美录?，凡因侵害取得本?yīng)歸屬他人權(quán)益內(nèi)容而受利益，致他人受損害，欠缺正當(dāng)性，亦即受益人以侵害行為取得應(yīng)歸屬受損人權(quán)益內(nèi)容之利益，而從法秩序權(quán)益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當(dāng)性者，即應(yīng)構(gòu)成無法律上原因而成立不當(dāng)?shù)美?。”?1〕許士宦：《不當(dāng)?shù)美颠€訴訟中無法律上原因事實之舉證責(zé)任分配》（上），《臺灣法學(xué)》第195 期（2012 年）?？梢?，“沒有法律根據(jù)”要件的基礎(chǔ)事實與“侵害他人權(quán)益”要件的內(nèi)容是一致的，如果法官能夠?qū)Α扒趾λ藱?quán)益”之事實形成內(nèi)心確信，也應(yīng)同時認定“沒有法律根據(jù)”這項評價性要件成立。

從這個意義上說，在權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美校硬淮嬖凇皼]有法律根據(jù)”這一所謂的消極事實難以證明的困境——“消極事實說”在給付不當(dāng)?shù)美c權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美芯鶡o適用的空間。在“沒有法律根據(jù)”要件已經(jīng)得到證明后，受益人若想動搖法官心證，當(dāng)然需要舉證證明其獲利“有法律根據(jù)”。這并不意味著，在權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美校瑧?yīng)由受益人對“獲利有法律根據(jù)”要件承擔(dān)證明責(zé)任——提出證據(jù)責(zé)任本就是由當(dāng)事人雙方交替承擔(dān)的；所謂的“財產(chǎn)變動系受益人行為所致”也不會改變證明責(zé)任，只是使提供證據(jù)責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

結(jié) 語

在證明責(zé)任層面，規(guī)范說為“沒有法律根據(jù)”要件提供了穩(wěn)定、準(zhǔn)確的分配規(guī)則，無論是給付不當(dāng)?shù)美€是權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美?，都?yīng)由原告/受損人固定地對“沒有法律根據(jù)”要件承擔(dān)證明責(zé)任。在給付不當(dāng)?shù)美m紛中，原告需要主張并證明其作出給付行為的具體原因以及該原因不存在或已消滅的事由。對于原告來說，這些事實是明確、特定的，不存在無法證明的困境。在權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美m紛中，“沒有法律根據(jù)”要件的基礎(chǔ)事實與“侵害他人權(quán)益”要件的內(nèi)容一致，原告通過證明后者，也就大致實現(xiàn)了前者的證明目的。

通過梳理不當(dāng)?shù)美皼]有法律根據(jù)”要件證明責(zé)任的理論選擇與實務(wù)現(xiàn)狀，我們看到，這一領(lǐng)域的證明問題非常復(fù)雜，不僅涉及客觀證明責(zé)任的分配，也關(guān)涉提供證據(jù)責(zé)任的分配與法官的自由心證，并且就目前看來，對于后者的討論與澄清似乎更為重要和現(xiàn)實。不當(dāng)?shù)美贫鹊奶厥庑砸约啊皼]有法律根據(jù)”要件自身的特殊性引發(fā)了訴訟證明領(lǐng)域的有益探討，本文僅就其中的個別問題展開簡短的論述，期待這一領(lǐng)域有更多的成果出現(xiàn)。