顧永忠 婁秋琴

我國刑訴理論界提出“程序性辯護(hù)”的概念已經(jīng)20 余年。20 年來，理論界對(duì)于程序性辯護(hù)的關(guān)注、研究始終不斷。但是，遺憾的是，關(guān)于程序性辯護(hù)的研究成果總體上并沒有與時(shí)俱進(jìn)。特別是2012 年3 月立法機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行第二次修改的有關(guān)規(guī)定為程序性辯護(hù)的理論研究和付諸實(shí)踐提供了重要的法律依據(jù)以后，相關(guān)研究還基本停留在此次刑事訴訟法修改前的時(shí)空條件下，大部分對(duì)程序性辯護(hù)的研究還是局限在“狹義程序性辯護(hù)”的范圍內(nèi)，甚至主要集中在非法證據(jù)排除的問題上。這種情形不僅與立法上關(guān)于程序性辯護(hù)的重大變化相脫節(jié)，也在實(shí)踐上制約了程序性辯護(hù)的廣泛運(yùn)用和有效發(fā)揮作用。究其原因，主要是在理論上和實(shí)踐上對(duì)于程序性辯護(hù)的有關(guān)基礎(chǔ)性問題研究不夠深入。為此，本文拋磚引玉，并希望藉此將程序性辯護(hù)的研究引向深入。

一、程序性辯護(hù)概念的提出與發(fā)展

什么是程序性辯護(hù)？這是研究程序性辯護(hù)的起點(diǎn)，也是研究程序性辯護(hù)的方向。王敏遠(yuǎn)教授和陳瑞華教授為此首開先河。早在20 年前，王敏遠(yuǎn)教授敏銳地提出，刑事辯護(hù)除了實(shí)體性的辯護(hù)外，還存在著另一種程序性辯護(hù)?！俺绦蛐赞q護(hù)是指，在刑事辯護(hù)中以有關(guān)部門的偵查、起訴、審判活動(dòng)程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任的意見，以及要求未依法進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)予補(bǔ)充或者重新進(jìn)行、非法取得的證據(jù)應(yīng)予排除等，從程序方面進(jìn)行辯護(hù)的方法。”〔1〕王敏遠(yuǎn)：《刑事辯護(hù)中的程序辯護(hù)》，《法制日?qǐng)?bào)》2001 年12 月23 日。這是筆者看到的我國理論界關(guān)于程序性辯護(hù)概念的開河之作?；仡?0 年前的立法規(guī)定、理論研究和司法實(shí)踐狀況，當(dāng)人們對(duì)刑事辯護(hù)的認(rèn)識(shí)還局限在實(shí)體性辯護(hù)的范圍時(shí)，能夠提出“程序性辯護(hù)”的概念并對(duì)其含義加以界定，這是非常難能可貴的。但是，由于歷史的原因，這一概念也存在明顯的局限性，主要是受制于實(shí)體性辯護(hù)概念的影響，把程序性辯護(hù)理解為一種辯護(hù)手段或方法，即“以……程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任的意見”，把程序性辯護(hù)的目的和作用又引回實(shí)體性辯護(hù)上。其實(shí)不然，程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)屬于刑事辯護(hù)的兩個(gè)分支，程序性辯護(hù)對(duì)于實(shí)體性辯護(hù)會(huì)有影響，但無論辯護(hù)的根據(jù)、內(nèi)容還是辯護(hù)的目的、作用，兩者自身是相互獨(dú)立的。以辯方依法要求排除非法證據(jù)這一典型的程序性辯護(hù)為例，是以指控證據(jù)的取得違反了刑事訴訟法的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)予以排除”為依據(jù)的，直接目的是否定所涉證據(jù)的證據(jù)能力而不是證明力。也因此在排除非法證據(jù)的直接主張上并不直接涉及定罪量刑的實(shí)體問題。而且即使相關(guān)非法證據(jù)被排除，也不一定影響犯罪的成立。質(zhì)言之，正如有的學(xué)者所言“與實(shí)體性辯護(hù)不同的是，程序性辯護(hù)一般不是為促使法院判決被告人無罪或罪輕之訴訟結(jié)局而進(jìn)行的，而是通過推動(dòng)法庭啟動(dòng)某一聽審程序，來促使其實(shí)施某一訴訟程序，或者維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利”?！?〕陳瑞華：《程序性辯護(hù)之初步考察》，《燕山大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005 年第1 期 。當(dāng)然，王敏遠(yuǎn)教授對(duì)程序性辯護(hù)概念的界定也沒有排除程序性辯護(hù)具有相對(duì)獨(dú)立性，即“以及要求未依法進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)予補(bǔ)充或者重新進(jìn)行、非法取得的證據(jù)應(yīng)予排除等”。

陳瑞華教授把程序性辯護(hù)的研究大大推進(jìn)了一步，并產(chǎn)生了廣泛的影響。他在2005 年發(fā)表了兩篇關(guān)于程序性辯護(hù)的研究成果，〔3〕參見陳瑞華：《程序性辯護(hù)之初步考察》，《燕山大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005 年第1 期；陳瑞華：《程序性辯護(hù)之初步研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005 年第2 期。對(duì)程序性辯護(hù)的概念及相關(guān)問題作了詳盡的闡述。他認(rèn)為“程序性辯護(hù)”可以有廣義和狹義之分。廣義上的程序性辯護(hù)可以泛指所有以刑事訴訟程序?yàn)橐罁?jù)的辯護(hù)活動(dòng)，他還舉例說明辯方提出法官回避申請(qǐng)、對(duì)審理法院提出管轄異議、申請(qǐng)變更開庭日期等等都發(fā)生在法庭審判階段，都屬于廣義的程序性辯護(hù)。他還指出“辯護(hù)方在審判前階段也可以就訴訟程序問題與檢控方進(jìn)行各種抗辯活動(dòng)”，但是“由于這種審判前活動(dòng)并無中立司法官員的參與”，“這種程序性申請(qǐng)最多只能算作辯護(hù)方與檢警機(jī)構(gòu)就一些訴訟程序問題所展開的交涉和協(xié)商”，而根本不屬于“法律意義上的辯護(hù)”〔4〕陳瑞華教授認(rèn)為“法律意義上的辯護(hù)”是指“存在中立第三方裁判者的辯護(hù)”，否則屬于“自然意義上的辯護(hù)”。。而狹義的程序性辯護(hù)是指“旨在申請(qǐng)法庭宣告警察、檢察官或下級(jí)法官存在程序性違法行為的辯護(hù)”。在他看來，與實(shí)體性辯護(hù)直接針對(duì)定罪量刑問題進(jìn)行辯護(hù)以追求對(duì)被告人有利的訴訟結(jié)果不同，“程序性辯護(hù)所尋求的是對(duì)偵查、公訴、裁判行為違法之宣告，以及針對(duì)這種程序行為違法所施加的程序性制裁”?！?〕同前注［2］。

陳瑞華教授對(duì)程序性辯護(hù)概念的界定和廣義與狹義的劃分，無論從辯護(hù)的根據(jù)、內(nèi)容還是辯護(hù)的目的、作用看，都沒有離開程序的范疇，從而厘清了程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)的關(guān)系，突顯了程序性辯護(hù)的特點(diǎn)和意義，無疑應(yīng)當(dāng)予以肯定。不僅如此，他的觀點(diǎn)產(chǎn)生了廣泛影響，其后理論界公開發(fā)表的關(guān)于程序性辯護(hù)的研究成果，大部分都沿襲了他的觀點(diǎn)或者是以他的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)展開分析研究。由此形成一個(gè)明顯特點(diǎn)：大都把程序性辯護(hù)理解為針對(duì)辦案機(jī)關(guān)及辦案人員程序性違法行為提出的辯護(hù)，并且也大都集中在非法證據(jù)排除的問題上。

在明確了刑事辯護(hù)的一般概念之后，再來界定什么是程序性辯護(hù)便順理成章了。我們認(rèn)為，程序性辯護(hù)是指，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人根據(jù)案件程序事實(shí)和程序法及相關(guān)法律規(guī)定，向辦案機(jī)關(guān)提出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性請(qǐng)求，要求辦案機(jī)關(guān)予以采納，或者對(duì)辦案機(jī)關(guān)的程序違法行為提出異議，要求予以糾正、制裁，以維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中依法享有的訴訟權(quán)利和定罪量刑以外的其他合法權(quán)益的辯護(hù)活動(dòng)。這一概念具有如下要點(diǎn)并與以往的程序性辯護(hù)概念得以區(qū)別：

其一，程序性辯護(hù)發(fā)生在“刑事訴訟中”，貫穿于刑事訴訟全過程，而并非只存在于審判階段。在世界范圍，刑事辯護(hù)從審判走向?qū)徢鞍▊刹殡A段，是“二戰(zhàn)之后發(fā)生的重大變革”。〔8〕陳光中、汪海燕：《偵查階段律師辯護(hù)問題研究》，《中國法學(xué)》2010 年第1 期。我國也是如此。1979 年《刑事訴訟法》中，律師辯護(hù)只限于審判階段，1996 年《刑事訴訟法》將律師辯護(hù)擴(kuò)展至審查起訴階段。不僅如此，偵查階段犯罪嫌疑人也可以聘請(qǐng)律師為其提供法律幫助。2012 年《刑事訴訟法》修改后，偵查階段被犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師名正言順地成為“辯護(hù)律師”。除了犯罪嫌疑人自己委托辯護(hù)外，還規(guī)定在偵查和審查起訴階段，對(duì)于符合法定條件的犯罪嫌疑人，辦案機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其辯護(hù)。試想，如果程序性辯護(hù)只存在于審判階段，那么，在偵查和審查起訴階段被委托和被指定的辯護(hù)人包括辯護(hù)律師何以稱為“辯護(hù)人”？他們?cè)趯徢半A段主要“辯護(hù)”什么？

其二，程序性辯護(hù)的依據(jù)是“案件程序事實(shí)和程序法及相關(guān)法律規(guī)定”，這是對(duì)一般刑事辯護(hù)概念中所要求的“根據(jù)事實(shí)和法律”的具體化，也是區(qū)別于實(shí)體性辯護(hù)的重要特點(diǎn)。所謂“根據(jù)案件程序事實(shí)”，實(shí)際上是指所涉案件中存在的或發(fā)生的有關(guān)程序事實(shí)。比如犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪輕微，本人又自愿認(rèn)罪認(rèn)罰以致表明對(duì)該犯罪嫌疑人沒有逮捕必要性的事實(shí)，據(jù)此辯護(hù)人向辦案機(jī)關(guān)提出對(duì)該犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彙⒉槐匾兜恼?qǐng)求。又如，犯罪嫌疑人被逮捕后已超過法定羈押期限，辯護(hù)人針對(duì)該事實(shí)向辦案機(jī)關(guān)提出糾正超期羈押，變更強(qiáng)制措施的要求。所謂“根據(jù)程序法及相關(guān)法律規(guī)定”，是指辯護(hù)人提出程序性辯護(hù)意見，無論是“請(qǐng)求”還是“異議”都應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，并且主要是依據(jù)程序法。比如前例兩項(xiàng)要求在刑事訴訟法上都是持之有據(jù)的。至于“相關(guān)法律規(guī)定”當(dāng)然是指刑事訴訟法以外的、但與程序性辯護(hù)有關(guān)的其他法律規(guī)定。比如，被追訴人在未被生效判決確定有罪并被判處剝奪政治權(quán)利的情況下，仍依法享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。一旦在其羈押期間舉行選舉，其本人以及辯護(hù)人就可以根據(jù)《選舉法》的有關(guān)規(guī)定向辦案機(jī)關(guān)提出交涉。據(jù)此有必要指出，不少人在關(guān)于程序性辯護(hù)的法律依據(jù)上，往往認(rèn)為只限于程序法或程序規(guī)則，這是不全面的。

其三，程序性辯護(hù)的內(nèi)容是“向辦案機(jī)關(guān)提出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性請(qǐng)求，要求辦案機(jī)關(guān)予以采納，或者對(duì)辦案機(jī)關(guān)的程序違法行為提出異議，要求予以糾正、制裁”。這里包含了兩個(gè)方面：一個(gè)方面是向辦案機(jī)關(guān)提出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性請(qǐng)求。比如申請(qǐng)取保候?qū)彛暾?qǐng)羈押必要性審查，申請(qǐng)證人出庭，申請(qǐng)調(diào)取新的物證、書證等等，凡是在程序上對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利并且必要的，犯罪嫌疑人、被告人本人以及其辯護(hù)人都可以依法提出相關(guān)請(qǐng)求。但是，由于此類事項(xiàng)都屬于辦案機(jī)關(guān)法定授權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，因此屬于“請(qǐng)求”的事項(xiàng)。既然如此，對(duì)于辦案機(jī)關(guān)而言，可以采納也可以不采納，都屬于其法定裁量權(quán)的范圍。另一方面是“對(duì)辦案機(jī)關(guān)的程序違法行為提出異議，要求辦案機(jī)關(guān)予以糾正、制裁”。程序違法行為范圍較廣，比如限制甚至剝奪辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人超期羈押、刑訊逼供，如此等等?？傊?，凡是程序違法行為，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人都有權(quán)依法提出異議，要求辦案機(jī)關(guān)予以糾正，比如對(duì)超期羈押行為立即解除，或要求辦案機(jī)關(guān)予以制裁，比如法院依法排除控方提交的非法證據(jù)。

在以往關(guān)于程序性辯護(hù)的概念中，也有把提出程序性請(qǐng)求納入程序性辯護(hù)范圍的，比如廣義的程序性辯護(hù)概念“可泛指所有以刑事訴訟程序?yàn)橐罁?jù)的辯護(hù)活動(dòng)”，其中顯然包括了程序性請(qǐng)求事項(xiàng)，但論者所列舉的“程序性辯護(hù)意見大都發(fā)生在審判階段”，并認(rèn)為在審前階段提出的程序性申請(qǐng)最多只能算作辯護(hù)方與檢警機(jī)構(gòu)就一些訴訟程序問題所展開的交涉和協(xié)商，而根本不屬于“法律意義上的辯護(hù)”?！?〕同前注［2］。因此其認(rèn)為程序性辯護(hù)主要是指狹義的程序性辯護(hù)，即“旨在申請(qǐng)法庭宣告警察、檢察官或下級(jí)法官存在程序性違法行為的辯護(hù)”?！?0〕同前注［2］。按照這一定位，程序性辯護(hù)不僅限于針對(duì)程序性違法行為，而且還限于審判階段訴諸法庭，以獲得對(duì)所涉程序違法行為違法之宣告，以及對(duì)該程序違法行為的程序性制裁。當(dāng)然，論者提出如此觀點(diǎn)與其認(rèn)為只有存在第三方中立的裁判者才是“法律意義上的辯護(hù)”在邏輯上是相通的。但是，這樣定位程序性辯護(hù)，勢(shì)必大大縮小程序性辯護(hù)的范圍，明顯降低程序性辯護(hù)的作用，在理論上難以回答審前程序有無辯護(hù)以及辯什么的問題，在法律上難以解釋刑事訴訟法為何在審前階段賦予犯罪嫌疑人、被告人以及辯護(hù)人享有的包括辯護(hù)權(quán)在內(nèi)的諸多訴訟權(quán)利。

其四，程序性辯護(hù)的直接目的和作用是“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中依法享有的訴訟權(quán)利和定罪量刑以外的其他合法權(quán)益”。刑事訴訟不同于民事訴訟、行政訴訟有兩個(gè)重要特點(diǎn)：一個(gè)是刑事訴訟過程乃至刑事訴訟結(jié)果都將涉及被追訴人的憲法權(quán)利包括人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)被辦案機(jī)關(guān)剝奪，而且這一切都是辦案機(jī)關(guān)在“合法”名義下實(shí)施的，比如對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕，對(duì)被告人判決有罪交付監(jiān)獄執(zhí)行等；另一個(gè)是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施刑事追訴的機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)都是以國家強(qiáng)制力為后盾的，而被追訴者則完全處于弱勢(shì)和劣勢(shì)地位。這兩個(gè)特點(diǎn)決定了，無論刑事訴訟過程還是刑事訴訟結(jié)果一旦發(fā)生錯(cuò)誤，其后果是無法挽回或彌補(bǔ)的。為此，現(xiàn)代刑事訴訟立法根據(jù)無罪推定原則，賦予被追訴人諸多訴訟權(quán)利，以使其與偵控方形成平等武裝能進(jìn)行平等對(duì)抗，并通過保障這些訴訟權(quán)利的行使，除防止錯(cuò)誤定罪科刑外，還維護(hù)被追訴人在訴訟過程中的其他合法權(quán)益。因此，與實(shí)體性辯護(hù)主要是為了防止對(duì)被追訴人錯(cuò)誤定罪科刑不同，程序性辯護(hù)則主要是為了使被追訴人在刑事訴訟過程中受到公平公正的對(duì)待。以往理論界將程序性辯護(hù)的目的和作用表述為“促使法庭就某一訴訟爭議或程序申請(qǐng)做出有利于被告人裁決，從而藉此維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，或者確保某一訴訟程序規(guī)范的實(shí)施”?！?1〕同前注［2］。這一主張實(shí)際上是把程序性辯護(hù)的范圍限定在審判程序中，這就使程序性辯護(hù)的范圍大為縮小，程序性辯護(hù)的目的和作用受到很大制約。

質(zhì)言之，程序性辯護(hù)是一個(gè)在邏輯上與實(shí)體性辯護(hù)相對(duì)應(yīng)、從屬于一般刑事辯護(hù)概念的下位概念，在法律上和實(shí)踐上則是與實(shí)體性辯護(hù)活動(dòng)相并列、在辯護(hù)的具體根據(jù)、內(nèi)容、方式、目的和作用上互不相同的另一類辯護(hù)活動(dòng)。當(dāng)然也要看到，程序性辯護(hù)也會(huì)間接對(duì)案件實(shí)體問題包括實(shí)體性辯護(hù)產(chǎn)生促進(jìn)作用。比如一旦指控犯罪的關(guān)鍵證據(jù)因?qū)俜欠ㄗC據(jù)而被依法排除，勢(shì)必影響對(duì)案件的實(shí)體判決?？傊瑢?duì)程序性辯護(hù)應(yīng)當(dāng)放在刑事辯護(hù)的一般概念之下，并與實(shí)體性辯護(hù)的比較之中深入研究，系統(tǒng)分析，整體把握。

構(gòu)件柱材料本構(gòu)、截面尺寸均與上述構(gòu)件梁相同，柱高300 mm，柱底固定約束，柱頂軸向作用集中力1 000N，偏壓柱作用力偏心距25 mm，加固層厚50 mm，構(gòu)件柱主要討論雙單元法與實(shí)體單元仿真分析誤差，及加固層與作用力相對(duì)位置與結(jié)構(gòu)受力關(guān)系。

二、程序性辯護(hù)的實(shí)踐展開

程序性辯護(hù)不只是一個(gè)理論概念，更是一種與實(shí)體性辯護(hù)相并列的辯護(hù)活動(dòng)。因此，在明確什么是程序性辯護(hù)之后，需要解決的就是程序性辯護(hù)如何辯的問題，并將其用于指導(dǎo)辯護(hù)實(shí)踐。從如何辯的角度看，根據(jù)刑事訴訟法針對(duì)辦案機(jī)關(guān)不同辦案行為賦予犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人相關(guān)訴訟權(quán)利的屬性和方式，程序性辯護(hù)可以分為以下幾種類型：

1. 請(qǐng)求型程序性辯護(hù)。此類程序性辯護(hù)不是針對(duì)辦案機(jī)關(guān)及辦案人員的違法辦案行為，而是在辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員的合法辦案行為內(nèi)，依法提出有關(guān)的程序性請(qǐng)求，在刑事訴訟法上一般表述為“申請(qǐng)”，是否接受此類“申請(qǐng)”，則由辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員在法定裁量權(quán)范圍內(nèi)作出決定。比如：辯護(hù)律師向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施；辯護(hù)律師向檢察機(jī)關(guān)提出捕后羈押必要性審查申請(qǐng)；辯護(hù)律師向法院申請(qǐng)有關(guān)證人、鑒定人出庭并提出相關(guān)理由，等等。從數(shù)量上講，請(qǐng)求型程序性辯護(hù)在程序性辯護(hù)中所占的數(shù)量最多，并且貫穿于刑事訴訟的全過程，要做好此類程序型辯護(hù)，要求辯護(hù)人非常熟悉有關(guān)法律規(guī)定，不僅要不失時(shí)機(jī)地及時(shí)向辦案機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，更要按照有關(guān)法律規(guī)定充分闡述相關(guān)理由。

2. 要求型程序性辯護(hù)。此類程序性辯護(hù)是基于法律的明確規(guī)定，要求辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員依法實(shí)施某種程序行為或作出某種程序性決定。比如《刑事訴訟法》第88 條第2 款規(guī)定“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見”。據(jù)此，辯護(hù)律師在公安機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，有權(quán)要求檢察人員聽取意見。根據(jù)該規(guī)定，有關(guān)檢察人員應(yīng)當(dāng)聽取律師的意見。又如，《刑事訴訟法》第161 條規(guī)定：“在案件偵查終結(jié)前，辯護(hù)律師提出要求的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，并記錄在案。辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷?！备鶕?jù)該規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查終結(jié)前認(rèn)為確有必要時(shí)，就可以要求有關(guān)偵查人員聽取自己對(duì)案件的辯護(hù)意見。要求型程序性辯護(hù)不同于請(qǐng)求性程序性辯護(hù)，只要辯護(hù)人于法有據(jù)，辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員應(yīng)當(dāng)依法辦理，不得拒絕。

3. 抗辯型程序性辯護(hù)。此類程序性辯護(hù)是針對(duì)辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員在訴訟活動(dòng)中已經(jīng)實(shí)施或可能實(shí)施的程序違法行為進(jìn)行的辯護(hù)，旨在對(duì)辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員的程序違法行為提出抗辯，依法要求辦案機(jī)關(guān)予以糾正。比如《刑事訴訟法》第99 條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人對(duì)于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施?！备鶕?jù)這一規(guī)定，辯護(hù)律師不僅有權(quán)對(duì)辦案機(jī)關(guān)的超期羈押行為提出異議，指出其違法性，而且有權(quán)要求其予以糾正，解除法定期限屆滿的強(qiáng)制措施。又如根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”，“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院對(duì)以非法方法收集的證據(jù)予以排除”。據(jù)此，辯護(hù)律師在辦案中發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)中存在依法應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)的，有權(quán)向辦案機(jī)關(guān)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)。這一“申請(qǐng)”既表達(dá)了對(duì)非法證據(jù)本身的異議，也表明了要求辦案機(jī)關(guān)對(duì)非法證據(jù)予以排除的程序性制裁立場(chǎng)。

客觀地講，抗辯型程序性辨護(hù)，是針對(duì)辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員的程序違法行為展開辯護(hù)的，是程序性辯護(hù)中對(duì)抗性比較強(qiáng)的辯護(hù)。辯護(hù)律師進(jìn)行此種程序性辯護(hù)，不僅要掌握法律依據(jù)，而且還要掌握事實(shí)依據(jù)，比如辯護(hù)人申請(qǐng)排除非法證據(jù)，“應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料”，在法庭決定展開調(diào)查時(shí)還要參與相關(guān)法庭調(diào)查活動(dòng)，依據(jù)事實(shí)和法律充分論證非法證據(jù)的存在和應(yīng)當(dāng)予以排除的理由。正因?yàn)槿绱耍酝碚摻绨堰@種程序性辯護(hù)看作是典型的、主要的程序性辯護(hù)。但正如筆者在前面所言，此種程序性辯護(hù)雖然具有典型性和特殊性，但在全部刑事案件中并不具有普遍性。據(jù)筆者對(duì)來自全國28 個(gè)省的182 名執(zhí)業(yè)律師的一項(xiàng)調(diào)查，在他們所辦的7154 起刑事案件中，申請(qǐng)排除非法證據(jù)的案件是698 件，占全部案件的9.76%，其中獲得啟動(dòng)調(diào)查的268 件，占申請(qǐng)案件的38.4%，最終被法院決定排除非法證據(jù)的67 件，分別占申請(qǐng)案件的9.6%和啟動(dòng)調(diào)查的25%?！?2〕參見顧永忠：《刑事辯護(hù)制度改革實(shí)證研究》，《中國刑事法雜志》2019 年第5 期。因此，一方面應(yīng)當(dāng)重視此類程序性辯護(hù)，另一方面不能認(rèn)為并把程序性辯護(hù)局限在這一種程序性辯護(hù)上。

4. 救濟(jì)型程序性辯護(hù)。此類程序性辯護(hù)也是針對(duì)辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員已經(jīng)實(shí)施或可能實(shí)施的違法辦案行為提出的程序性辯護(hù)，但采用的方式是刑事訴訟法規(guī)定的“申訴、控告”的特定方式，是一種法定救濟(jì)性的程序辯護(hù)。比如根據(jù)《刑事訴訟法》第49 條的規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對(duì)申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。顯然，這是辯護(hù)人為了排除辦案機(jī)關(guān)及其工作人員阻礙其依法執(zhí)業(yè)而訴諸檢察機(jī)關(guān)依法監(jiān)督的一類救濟(jì)性的程序辯護(hù)。

又比如，根據(jù)《刑事訴訟法》第117 條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人對(duì)于辦案機(jī)關(guān)及其工作人員的下列行為有權(quán)向該機(jī)關(guān)提出申訴或控告：（一）采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或變更的；（二）應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；（三）對(duì)案件無關(guān)的財(cái)物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；（四）應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；（五）貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物的。該條同時(shí)還規(guī)定：“受理申訴或者控告的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。對(duì)處理不服的，可以向同級(jí)人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級(jí)人民檢察院申訴。人民檢察院對(duì)申訴應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正”。不難看出，此類程序性辯護(hù)主要是對(duì)要求型程序性辯護(hù)不被辦案機(jī)關(guān)采納而提供的一種救濟(jì)渠道。如果要求型的程序性辯護(hù)受到辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員的重視，對(duì)提出的問題已經(jīng)糾正，則一般不會(huì)發(fā)生此種程序性辯護(hù)。

再比如，根據(jù)《刑事訴訟法》第181 條，犯罪嫌疑人對(duì)于檢察機(jī)關(guān)對(duì)其本人作出的酌定不起訴決定不服的，可以自收到不起訴決定書七日內(nèi)向人民檢察院申訴。對(duì)此人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出復(fù)查決定，通知被不起訴人。辯護(hù)人也可以代理犯罪嫌疑人向檢察機(jī)關(guān)提出申訴。

與其他類型程序性辯護(hù)相比，救濟(jì)型程序性辯護(hù)在程序啟動(dòng)上具有強(qiáng)制性和約束力，被申訴、控告的機(jī)關(guān)或應(yīng)當(dāng)受理申訴、控告的機(jī)關(guān)依法不能不受理、不回應(yīng)。特別是受理申訴、控告的機(jī)關(guān)主要是作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院，這對(duì)于此類程序性辯護(hù)的啟動(dòng)和開展都是有積極意義的。

需要強(qiáng)調(diào)指出的是，以上只是就程序性辯護(hù)“如何辯”從類型化角度作出的概括梳理，相關(guān)的闡述也只是舉例說明，并不代表程序性辯護(hù)的內(nèi)容和方式就是這些。與20 年前“程序性辯護(hù)的法律依據(jù)比較缺乏”〔13〕同前注［1］。不同，經(jīng)過2012 年和2018 年《刑事訴訟法》的修改，人們對(duì)刑事辯護(hù)以及程序性辯護(hù)概念的認(rèn)識(shí)已經(jīng)大為提升。在此背景下重新認(rèn)識(shí)程序性辯護(hù)的法律依據(jù)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在刑事訴訟法上關(guān)于程序性辯護(hù)“辯什么”和“如何辯”的規(guī)定比比皆是，豐富多彩。因此，不論在司法實(shí)踐中開展程序性辯護(hù)，還是在訴訟理論上研究程序性辯護(hù)都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)、全面掌握程序性辯護(hù)的法律依據(jù)。只有這樣，才能使程序性辯護(hù)在司法實(shí)踐中發(fā)揮出應(yīng)有的作用，在研究成果上不斷推陳出新。

三、程序性辯護(hù)的“度”

程序性辯護(hù)不是孤立存在的，不論在理論上還是實(shí)踐中，勢(shì)必涉及與實(shí)體性辯護(hù)的關(guān)系、與被追訴人的關(guān)系以及程序性辯護(hù)適度與否的問題。質(zhì)言之，涉及的都是程序性辯護(hù)的“度”。

1. 程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)。本文第一部分已專門論述，程序性辯護(hù)并非只限于狹義的范圍即只針對(duì)程序性違法行為在審判階段訴諸法院，以期取得法院的程序性裁判和程序性制裁，而是在刑事訴訟全過程包括偵查、審查起訴及審判階段，提出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性請(qǐng)求或?qū)k案機(jī)關(guān)的程序性違法行為提出異議，要求辦案機(jī)關(guān)予以采納或糾正、制裁的辯護(hù)活動(dòng)。如此一來，在理論上和實(shí)踐中就產(chǎn)生了一個(gè)問題，即對(duì)程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)的關(guān)系如何認(rèn)識(shí)。比如從辯護(hù)實(shí)務(wù)的角度講，在刑事辯護(hù)中，程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)孰輕孰重、如何把握？對(duì)于這一問題，如果按照“實(shí)體性辯護(hù)只能存在于法庭審判階段”〔14〕同前注［2］。的觀點(diǎn)看，相對(duì)比較簡單，似乎二者的關(guān)系只存在于審判階段，在審判前階段由于不存在實(shí)體性辯護(hù)，也不存在二者的關(guān)系如何認(rèn)識(shí)、處理的問題。但是，正如程序性辯護(hù)不限于審判階段一樣，實(shí)體性辯護(hù)也并非只存在于審判階段，因此二者的關(guān)系并非如此簡單。

當(dāng)然，要解決實(shí)體性辯護(hù)是不是僅限于法庭審判階段，首先要弄清楚什么是實(shí)體性辯護(hù)。在筆者看來實(shí)體性辯護(hù)是指圍繞犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、應(yīng)否追究以及如何追究刑事責(zé)任展開的辯護(hù)，用法律語言表述，就是《刑事訴訟法》第37 條所講的“提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見”的辯護(hù)。根據(jù)這一規(guī)定，實(shí)體性辯護(hù)顯然不限于“被告人”存在的審判階段，而且也包括“犯罪嫌疑人”存在的偵查階段和審查起訴階段。比如根據(jù)《刑事訴訟法》第16 條的規(guī)定，具有法定六種情形之一的，不追究刑事責(zé)任，該條規(guī)定的六種情形涉及的都是犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、應(yīng)否追究刑事責(zé)任的問題，涉及的訴訟階段則不僅有審判階段，而且也有偵查階段和審查起訴階段。辯護(hù)律師依據(jù)這一規(guī)定對(duì)案件提出辯護(hù)，當(dāng)然屬于實(shí)體性辯護(hù)。不僅如此，根據(jù)《刑事訴訟法》第42 條的規(guī)定，如果辯護(hù)人在偵查階段和審查起訴階段收集到有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提交，這意味著相關(guān)犯罪嫌疑人未實(shí)施犯罪或依法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)終止訴訟，作出撤銷案件或不起訴決定，自然也屬于 實(shí)體性辯護(hù)?？梢姡瑢?shí)體性辯護(hù)不是“只能存在于法庭審判階段”，在審前階段同樣存在。

于是勢(shì)必產(chǎn)生在不同訴訟階段程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)的相互關(guān)系問題，也就是相互之間是否存在輕重主次的問題。對(duì)此筆者認(rèn)為，從整體上而不是從個(gè)案來講，在不同訴訟階段，程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)的相互關(guān)系是不同的。在偵查階段，刑事辯護(hù)應(yīng)當(dāng)以程序性辯護(hù)為主，實(shí)體性辯護(hù)為輔。因?yàn)閭刹殡A段的性質(zhì)決定了，在此階段一般不會(huì)涉及實(shí)體性辯護(hù)中如何追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的問題，即使存在所涉案件的數(shù)量也是有限的。更重要的是辯護(hù)人在偵查階段不能查閱案件證據(jù)材料，并且事實(shí)上偵查機(jī)關(guān)也還在收集證據(jù)材料，尚未形成完整的偵查卷宗可供辯護(hù)人查閱。在此情形下，辯護(hù)人進(jìn)行實(shí)體性辯護(hù)的案件數(shù)量是非常有限的，為實(shí)體性辯護(hù)提供的條件和空間也是很有限的。反之，偵查階段從立案開始后，犯罪嫌疑人往往會(huì)被采取強(qiáng)制措施，其中大部分又被采取羈押性強(qiáng)制措施，同時(shí)往往還伴隨各種強(qiáng)制性偵查措施和財(cái)產(chǎn)性強(qiáng)制措施，對(duì)犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益勢(shì)必造成嚴(yán)重不利影響甚至嚴(yán)重侵害后果。在此情形下，以維護(hù)犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益為核心的程序性辯護(hù)就顯得既非常必要又非常重要。正是基于以上分析，筆者認(rèn)為，在偵查階段進(jìn)行刑事辯護(hù)應(yīng)當(dāng)以程序性辯護(hù)為主，實(shí)體性辯護(hù)為輔。

刑事案件偵查終結(jié)進(jìn)入審查起訴階段后，偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)已經(jīng)固定并移送檢察機(jī)關(guān)，辯護(hù)人依法可以全面查閱案卷材料，進(jìn)而為辯護(hù)人提出實(shí)體性辯護(hù)提供了重要的條件。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)通過審查案件，根據(jù)不同情況依法有權(quán)做出不同處理，包括對(duì)于犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者存在《刑事訴訟法》第16 條規(guī)定的情形的案件應(yīng)當(dāng)作出法定不起訴的決定；對(duì)于經(jīng)兩次退回補(bǔ)充偵查仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的案件應(yīng)當(dāng)作出存疑不起訴的決定；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的案件可以作出酌定不起訴的決定。這意味著在審查起訴階段進(jìn)行實(shí)體性辯護(hù)已經(jīng)具備基本的條件和相應(yīng)的空間。同時(shí)，處在被追訴地位的犯罪嫌疑人仍然需要程序性辯護(hù)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，在審查起訴階段，刑事辯護(hù)應(yīng)當(dāng)程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)并重。此外，“并重”對(duì)實(shí)體性辯護(hù)而言又有兩層含義：一是在審查起訴階段可以直接進(jìn)行實(shí)體性辯護(hù)，力爭檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件作出不起訴決定；二是對(duì)于勢(shì)必將被檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件，利用審查起訴階段可以閱卷和充分會(huì)見在押犯罪嫌疑人以及其他有利條件，為審判階段的實(shí)體性辯護(hù)做好準(zhǔn)備。

刑事案件一旦進(jìn)入審判階段，在訴訟結(jié)構(gòu)上就進(jìn)入完整的控、辯、審訴訟構(gòu)造中，在訴訟任務(wù)上也進(jìn)入對(duì)定罪量刑問題進(jìn)行全面審理并裁判的階段，此時(shí)對(duì)于辯護(hù)人來講，應(yīng)當(dāng)是實(shí)體性辯護(hù)為主，程序性辯護(hù)為輔。具體而言，實(shí)體性辯護(hù)“為主”就是要求辯護(hù)人把實(shí)體性辯護(hù)作為辯護(hù)的重點(diǎn)。但是在“重點(diǎn)”之中又要根據(jù)案件不同情況有所側(cè)重。對(duì)于被告人沒有實(shí)施犯罪、依法不構(gòu)成犯罪以及不應(yīng)追究刑事責(zé)任的案件而言，辯護(hù)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在定罪問題上，對(duì)于確實(shí)有罪的案件辯護(hù)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在量刑問題上。所謂程序性辯護(hù)“為輔”，并非是說在審判階段程序性辯護(hù)不重要，而是應(yīng)當(dāng)把程序性辯護(hù)放在適度的位置上，一方面對(duì)于重要的程序性問題特別是會(huì)對(duì)實(shí)體問題產(chǎn)生影響的問題，應(yīng)當(dāng)予以重視并積極辯護(hù)；另一方面對(duì)于一般性的程序性問題特別是一些程序瑕疵問題，既要提出辯護(hù)，又要把握好尺度，不能“抓了芝麻，丟了西瓜”，轉(zhuǎn)移庭審重點(diǎn)，沖擊實(shí)體辯護(hù)。

2. 程序性辯護(hù)與被追訴人。在刑事辯護(hù)中，辯護(hù)人與被追訴人的關(guān)系始終是一對(duì)最重要的關(guān)系。其核心問題是辯護(hù)人相對(duì)于被追訴人是否具有獨(dú)立辯護(hù)權(quán)？理論界圍繞這一問題始終存在分歧。實(shí)踐中也常常發(fā)生因辯護(hù)人與被告人的辯護(hù)意見不一致甚至截然相反而受到社會(huì)輿論批評(píng)指責(zé)的情形。限于本文的主題和篇幅，在此僅就涉及程序性辯護(hù)的相關(guān)方面扼要論及。

一般而言，被追訴人在刑事訴訟中對(duì)于實(shí)體性問題和程序性問題的關(guān)注在訴訟過程中是會(huì)發(fā)生變化的，在偵查階段犯罪嫌疑人對(duì)程序性問題的重視超過實(shí)體問題或者兩者并重。對(duì)于確實(shí)涉嫌犯罪的人來說往往把關(guān)注點(diǎn)放在辦案機(jī)關(guān)對(duì)自己采取的強(qiáng)制措施和偵查措施上，最大的希望是不被羈押或被羈押之后能被取保候?qū)?。?dāng)案件進(jìn)入到審判階段后，被告人對(duì)實(shí)體性問題的重視往往超過程序性問題。不認(rèn)罪的被告人希望辯護(hù)人為他進(jìn)行無罪辯護(hù)，甚至出于現(xiàn)實(shí)的考慮，他內(nèi)心雖不認(rèn)罪，但違心地表示認(rèn)罪卻讓辯護(hù)人為他進(jìn)行無罪辯護(hù)，以便進(jìn)退都有 據(jù)，得失均有利。而認(rèn)罪的被告人最大的希望是能夠獲得輕判、快判，早日獲得人身自由。

基于以上，辯護(hù)人進(jìn)行程序性辯護(hù)應(yīng)當(dāng)高度重視被追訴人的意愿和對(duì)被追訴人產(chǎn)生的實(shí)際影響或后果。哪怕是在于法有據(jù)的情況下，也不能違背被追訴人的意愿，不顧將對(duì)被追訴人產(chǎn)生的不利影響或后果，“獨(dú)立”地進(jìn)行程序性辯護(hù)。比如刑事訴訟法2012 年修改時(shí)，在以往只有當(dāng)事人以及法定代理人享有回避申請(qǐng)權(quán)的基礎(chǔ)上，增加了“辯護(hù)人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請(qǐng)復(fù)議”。在這里并沒有規(guī)定辯護(hù)人提出回避申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)征得當(dāng)事人的同意。從法律上講，辯護(hù)人可以獨(dú)立地行使回避申請(qǐng)權(quán)，這完全屬于程序性辯護(hù)的范圍。但是回避申請(qǐng)一旦提出，僅就程序而言勢(shì)必影響訴訟正常進(jìn)行，有的還可能造成訴訟拖延，對(duì)于被羈押的被告人勢(shì)必造成關(guān)押時(shí)間的延長，甚至有的案件會(huì)因此而造成對(duì)被告人實(shí)際判處的刑期超過應(yīng)當(dāng)對(duì)其判處的刑期，形成理論上所講的“刑期倒掛”現(xiàn)象。在此情形下，是否應(yīng)當(dāng)贊同辯護(hù)人有權(quán)獨(dú)立行使回避申請(qǐng)權(quán)？在筆者看來，雖然法律賦予辯護(hù)人有權(quán)獨(dú)立行使這一訴訟權(quán)利，但基于辯護(hù)人與被追訴人的特殊關(guān)系和法律賦予辯護(hù)人的辯護(hù)職責(zé)，辯護(hù)人在行使 這一程序性辯護(hù)權(quán)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)與被追訴人進(jìn)行充分溝通，在征得其同意后再提出回避申請(qǐng)。

再以提出管轄異議為例，從法律上講這也屬于程序性辯護(hù)的范圍，辯護(hù)人似乎也可以獨(dú)立提出，但是一旦提出并獲得同意，在訴訟中改變管轄勢(shì)必造成訴訟拖延以及被告人羈押期限延長甚至超過依法應(yīng)判的刑期。筆者作為辯護(hù)人曾經(jīng)歷過這樣一起案件：某女因涉嫌職務(wù)侵占罪被甲省公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椴⒉扇?qiáng)制措施。案件被提起公訴辯護(hù)人介入后發(fā)現(xiàn)該案發(fā)生于乙省，甲省公安司法機(jī)關(guān)對(duì)其無法定管轄權(quán)，也無指定管轄權(quán)。受訴法院的承辦法官初次見面就問辯護(hù)人是否對(duì)該案提出管轄異議，如果提出，法院將依法將該案移送有管轄權(quán)的乙省司法機(jī)關(guān)。對(duì)此，辯護(hù)人與被告人事先已進(jìn)行溝通并達(dá)成一致，如果向法院提出管轄異議，該案從甲省移送至乙省，由于跨省作業(yè)，程序復(fù)雜，勢(shì)必造成該案拖延少則2-3 個(gè)月，多則3-5 個(gè)月。而被告人被指控的罪行在當(dāng)時(shí)依法可能被判處半年有期徒刑。因此，辯護(hù)人向法官表示：該案被告人認(rèn)罪，被指控的罪行按其已被關(guān)押的期限判處刑罰符合法律規(guī)定，希望法院盡快依法審判，不會(huì)提出管轄異議。承辦法官充分理解辯方意見，及時(shí)安排開庭并當(dāng)庭作出判決，刑期與審前羈押時(shí)間基本相等。在該案中，辯護(hù)律師雖然于法有據(jù)但沒有提出管轄異議，不僅順利辦結(jié)了一起案件，而且有效地維護(hù)了被告人的合法權(quán)益，維護(hù)了司法公正。

以上表明，辯護(hù)人進(jìn)行程序性辯護(hù)并不是只要有法律依據(jù)，就可以甚至就應(yīng)當(dāng)提出程序性辯護(hù)。辯護(hù)人提出程序性辯護(hù)還要考慮被追訴人的意愿，分析對(duì)被追訴人將產(chǎn)生什么影響。只有既有法律依據(jù)，又對(duì)被追訴人有利，并征得其同意后，才應(yīng)當(dāng)提出相關(guān)的程序性辯護(hù)。

3. 程序性辯護(hù)的過度與不足。隨著程序公正理念的普及和程序性辯護(hù)概念的提出，特別是2010 年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的發(fā)布實(shí)施以及2012 年《刑事訴訟法》的修改施行，程序性辯護(hù)在司法實(shí)踐中成為刑事辯護(hù)的熱點(diǎn)甚至焦點(diǎn)?？傮w上講，這是刑事法治文明、進(jìn)步的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是，與其他事物一樣，進(jìn)行程序性辯護(hù)也有一個(gè)適度與否的問題。

有學(xué)者曾以“程序性辯護(hù)的誤區(qū)及應(yīng)對(duì)思路”為題發(fā)表論文，一方面肯定程序性辯護(hù)的訴訟價(jià)值，另一方面也指出司法實(shí)踐中程序性辯護(hù)存在八大誤區(qū)，其中包括“過度以致濫用程序性辯護(hù)”?！?5〕參見王俊民、吳云：《程序性辯護(hù)的誤區(qū)及應(yīng)對(duì)思路》，《法學(xué)》2006 年第10 期。雖然筆者對(duì)于其中有的觀點(diǎn)或看法不能贊同，但是對(duì)于文章中認(rèn)為實(shí)踐中存在“過度進(jìn)行程序性辯護(hù)”“程序性辯護(hù)顧此失彼”的現(xiàn)象則是認(rèn)同的。不僅如此，在筆者看來實(shí)踐中也存在程序性辯護(hù)不足的問題。概括起來，以上種種問題的主要表現(xiàn)是： （1）對(duì)于程序性辯護(hù)與實(shí)體性辯護(hù)在不同訴訟階段的整體關(guān)系把握不當(dāng)，特別是進(jìn)入審判階段后不少人對(duì)實(shí)體性辯護(hù)重視不夠，把辯護(hù)重點(diǎn)放在對(duì)定罪量刑并無實(shí)質(zhì)性影響的一些程序性問題上；（2）在進(jìn)行程序性辯護(hù)中，由于受狹義程序性辯護(hù)概念的影響較深，比較重視審判階段的程序性辯護(hù)而忽視審前階段的程序性辯護(hù)；（3）即使在審判階段的程序性辯護(hù)中，又比較重視非法證據(jù)的排除，而在其他程序性問題上辯護(hù)不夠；（4）在進(jìn)行程序性辯護(hù)時(shí)，“敢于辯護(hù)”表現(xiàn)突出，“善于辯護(hù)”明顯不足。比如，在針對(duì)非法證據(jù)排除的辯護(hù)中，并沒有清楚地注意到依法應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)是什么，以為凡是非法證據(jù)都應(yīng)當(dāng)排除，沒有區(qū)別非法證據(jù)與依法應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)兩個(gè)不同的概念。再比如，要求證人、鑒定人、偵查人員出庭作證并進(jìn)行質(zhì)證，是辯方重要的程序辯護(hù)權(quán)，但是在實(shí)踐中不少辯護(hù)人只是提出所要求出庭人員的名單，卻未充分闡述要求出庭的理由和依據(jù)。據(jù)報(bào)載，浙江杭州女保姆縱火殺人案第一次庭前會(huì)議上，辯護(hù)人要求30 多名消防人員出庭作證。由于報(bào)道內(nèi)容有限不知辯護(hù)人是否提出以及提出什么樣的出庭理由。但是，不論具有什么樣的理由，要求多達(dá)30 多名消防人員出庭作證的必要性以及與該案定罪量刑的關(guān)聯(lián)性是令人質(zhì)疑的。

總之，在我國刑事辯護(hù)實(shí)踐中，既有程序性辯護(hù)過度問題，也有程序性辯護(hù)不足問題。這些問題既需要完善立法，也需要改善司法，還需要辯護(hù)律師不斷鉆研業(yè)務(wù)，提高程序性辯護(hù)的專業(yè)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)能力。