吳雨豪

一、問題的提出

所謂刑罰威懾，是指刑罰使?jié)撛诜缸锶水a(chǎn)生恐懼，從而不去實施特定的犯罪行為?！?〕J P. Gibbs，Crime，Punishment and Deterrence（Amsterdam：Elsevier，1975），2.縱觀人類的歷史，從“禁奸止過，莫若重刑”（《商君書 ·賞刑》）、“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也”（《韓非子 ·六反》）等論斷的提出，到輕罪重罰、株連無辜、法外用刑的廣泛適用，〔2〕參見［法］米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店2003 年版，第52 頁。利用刑罰威懾犯罪具有悠久的傳統(tǒng)。在當(dāng)代，雖然純粹運用對罪犯肉體施加酷刑的方式威懾潛在犯罪人的制度已經(jīng)趨于消亡，但是對刑罰威懾力的迷信與運用仍然貫穿于刑事政策的各個方面。

首先，在刑罰配置上，刑罰所具有的威懾效力是立法者所考慮的最重要因素之一。例如1997 年刑法修訂之初，立法者認(rèn)為之所以不能減少死刑，基于的理由就是“考慮到目前社會治安的形勢嚴(yán)峻，經(jīng)濟犯罪的情況嚴(yán)重，還不具備減少死刑的條件”〔3〕王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》，1997 年3 月6 日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上的講話，中國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003708.htm，最后訪問日期：2020 年3 月25 日。，而對一些犯罪刑罰的加重所依據(jù)的理由也是“有些犯罪行為現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展得很嚴(yán)重，如走私犯罪、毒品犯罪，需要相應(yīng)加重刑罰”〔4〕同前注［3］。。由此可見，刑罰尤其是重刑所具有的犯罪威懾效力一直被立法者視為控制犯罪、維持社會穩(wěn)定必要手段。

其次，在司法活動中，我國改革開放以來數(shù)次嚴(yán)厲打擊刑事犯罪的行動（以下簡稱“嚴(yán)打”）都是為了達到威懾犯罪分子，扭轉(zhuǎn)社會治安狀況目的。例如1983 年第一次嚴(yán)打中，相關(guān)文件中就明確說明：“近幾年的實踐充分證明，只有下決心組織幾個戰(zhàn)役，按照依法‘從重從快，一網(wǎng)打盡’的精神，對犯罪分子毫不留情地予以堅決打擊，才能震懾犯罪分子，教育挽救一大批失足青少年，更好地貫徹執(zhí)行對社會治安進行綜合治理的方針，扭轉(zhuǎn)目前的不正常狀況?！薄?〕中共中央1983 年8 月25 日發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動的決定》。因此，嚴(yán)厲的刑罰能夠有效地威懾潛在犯罪人的刑事政策觀念成為“嚴(yán)打”運動的重要援引理由。

最后，在宏觀的刑事政策上，現(xiàn)階段我國實施的是“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策，而2010年最高法院頒布《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》中明確說明，之所以在審判活動中通過體現(xiàn)依法從“嚴(yán)”的政策要求，也是為了“有效震懾犯罪分子和社會不穩(wěn)定分子，達到有效遏制犯罪、預(yù)防犯罪的目的”。

由此，無論是在刑事立法、司法還是刑事政策制定的過程中，“運用刑罰威懾犯罪”都被作為一個先驗性的結(jié)論被傳播和運用。同時，相當(dāng)多的刑事政策都將發(fā)揮刑罰威懾效力等用于從嚴(yán)從重打擊犯罪，從而將承認(rèn)刑罰威懾與論證重刑主義緊密相連。

但是，與實踐中廣泛援引刑罰威懾作為理由形成強烈對比的是，我國學(xué)界關(guān)于刑罰威懾的學(xué)術(shù)研究卻相對薄弱。事實上，這種局面的形成具有深刻的學(xué)科根源。在刑罰論內(nèi)部，刑罰威懾的研究主要是在刑罰一般預(yù)防功能的語境下展開的。受費爾巴哈“心理強制說”的影響，刑罰論雖然承認(rèn)潛在犯罪人在刑罰面前具有自由意志。但是，由于缺乏實證研究的傳統(tǒng)，在刑罰論中對刑罰威懾的討論更多地是集中在對刑罰威懾價值論的思辨，卻難以對刑罰威懾究竟是一種“幻想”還是一種“現(xiàn)實”做出令人信服的回答。另一方面，由新派刑法延伸出的犯罪學(xué)雖然注重從實證的視角揭示犯罪決策的事實規(guī)律，但從龍勃羅梭、菲利為代表學(xué)者創(chuàng)立新派刑法之初，犯罪學(xué)的一個基本觀點就是否認(rèn)沒有原因的自由意志。正如菲利所言“自由意志僅為我們內(nèi)心存在的幻想，則并非人類心理存在的實際功能?！薄?〕［意］恩利克·菲利：《實證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，商務(wù)印書館2016 年版，第15 頁。而刑罰威懾效力的前提恰恰是需要承認(rèn)行為人在刑罰信息下的理性決策。因此，在犯罪學(xué)界，對刑罰威懾效力理論的研究也屬于邊緣化的境地。

正是在這種理論背景下，本文試圖打破既有的刑事法學(xué)內(nèi)部的學(xué)科壁壘，整合刑罰論和犯罪學(xué)的理論資源和研究方法，對刑罰威懾的基本原理和實際效果展開研究。其中，本文所需要討論的問題包括，在刑事政策上，通過加重刑罰威懾犯罪究竟是理想還是現(xiàn)實？在宏觀上，刑罰資源的投入究竟可能以何種路徑影響社會的犯罪狀況？不同的刑罰屬性之間，何者更可能實現(xiàn)較好的犯罪治理功能？在這些問題的指引下，本文將基于我國的刑事政策和犯罪率數(shù)據(jù)，以我國歷史上刑罰與犯罪之間的二元關(guān)系為素材，對刑罰威懾的相關(guān)理論假說進行實證檢驗，進而為刑事政策的制定提供借鑒。

二、刑罰威懾既有研究之缺陷

在刑事法學(xué)內(nèi)部，既有研究對刑罰威懾的探討分別從刑罰論和犯罪學(xué)兩個方面展開，受到特定學(xué)科立場的不同，兩者對刑罰威懾的觀點也存在根本性分歧。

刑罰論學(xué)者認(rèn)為人具有自由意志，而刑罰是對基于自由意志所實施的客觀違法行為所進行的非難。古典刑法的代表人物費爾巴哈創(chuàng)立了為后人所熟知的“心理強制說”，其基本觀點是，法律需要基于人們趨利避害的本能，讓每個人知道，在其行為之后必然有一個惡在等待自己，且這種惡要大于源自于未滿足的行為動機的惡?！?〕［德］安塞爾姆·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010 年版，第28 頁。刑罰威懾問題的關(guān)鍵，并不在于論證其是否有效，而是在價值論上爭論，追求刑罰威懾是否是刑罰的正當(dāng)目的之一，以及如何保證在立法者抑或是司法者刑罰設(shè)立和裁量的過程中限定刑罰威懾的合理邊界，從而不違背刑法的人權(quán)保障機能和罪刑相適應(yīng)的基本原則?！?〕參見韋臨、流鑾：《論報應(yīng)、報應(yīng)的制約與一般預(yù)防：兼論一般預(yù)防不應(yīng)是刑罰的目的》，《法律適用》1997年第5 期；邱興?。骸缎塘P應(yīng)該怎么樣——一般預(yù)防的規(guī)誡》，《政法論壇》2000 年第2 期。同時，受到規(guī)范法學(xué)的研究范式的影響，在刑罰威懾的研究過程中，刑罰論的學(xué)者有意或者無意地把其中最為重要的一個元素——潛在犯罪人簡化為了抽象的、一般化的個體，從而不可避免地忽視了刑罰威懾在不同個體上體現(xiàn)出的復(fù)雜機制和顯著差異。

然而，與刑罰論對刑罰威懾的效力持樂觀態(tài)度不同，犯罪學(xué)的基本觀點認(rèn)為，不存在沒有原因的自由意志。在犯罪學(xué)家看來，犯罪是一種植根于社會病癥，而刑罰則是治療犯罪的藥物之一。因此，刑罰的目的并不在于威懾潛在的犯罪人，而是“把刑事司法變成一種自然功能，用以保護社會免受犯罪這種疾病的侵害”?！?〕同前注［6］，第21 頁。這是因為，一方面，犯罪是犯罪人生理、心理等個體特征、地理因素、社會因素、文化因素共同作用的結(jié)果，犯罪的這些原因與犯罪結(jié)果之間，存在直接的引起與被引起的關(guān)系。在這種因果關(guān)系面前，人是無能為力的，他不可能存在是否犯罪的選擇自由。〔10〕邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)：刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000 年版的，第162 頁。即使存在刑罰，也不可能使得擁有特定犯罪原因的潛在犯罪人放棄犯罪。另一方面，刑罰威懾的發(fā)揮需要滿足非常嚴(yán)苛的條件，行為人在做每一個犯罪決策時，不但需要知道刑罰的存在并產(chǎn)生恐懼，還需要知道如何做去規(guī)避危險?！?1〕Hans von Hentig，“Limits of Deterrence，” Journal of Criminal Law and Criminology，Volume 29 Issue 4（1938）：556.在犯罪學(xué)家看來，犯罪人在犯罪時常常出于愛和母性、沖動、宗教信仰，抑或僅僅是頭腦簡單而被操控。因此，要求潛在犯罪人在刑罰面前會權(quán)衡自己行為的后果去追求快樂，規(guī)避痛苦顯然是不現(xiàn)實和過于簡單的?！?2〕同前注，pp.557-560.

由此可見，受到不同學(xué)科立場的影響，上述不同學(xué)者對刑罰威懾的論斷呈現(xiàn)截然相反的狀況。然而，本文認(rèn)為，在不同立場的背后，既有對刑罰威懾的研究在方法論上又存在一定的相似性，因而也存在著共同的缺陷，從而阻礙了刑罰威懾研究深入進行。具體而言，包括以下三個方面。

第一，聚焦于理性人假說的循環(huán)論證。無論是在肯定還是否定刑罰威懾效力的學(xué)者的論述中，“理性犯罪人”的假設(shè)具有相當(dāng)重要的地位。“理性犯罪人”假說爭論的根源來自于刑罰新派和舊派的一場關(guān)于“人的意志是否自由”這哲學(xué)命題的爭論，在沒有充分的實證材料作為支撐的情況下，兩派學(xué)者都試圖通過自己的理論推理說服對方。然而，其存在兩個重要的問題：其一，無論是支持和還是反對“理性人假說”的學(xué)者所基于的證據(jù)都是一部分的潛在的犯罪人。這種論證方式顯然是一種從部分到整體的邏輯跨越?！袄硇苑缸锶思僬f”不普遍成立，并不構(gòu)成刑罰威懾?zé)o效的充足理由。其二，在論證方式上，兩方都采用了一種“循環(huán)論證”的方式，例如，肯定刑罰威懾有效性的學(xué)者認(rèn)為，人具有趨利避害的本能，因此刑罰能夠發(fā)揮威懾效力。但是在刑罰面前趨利避害這一前提本身事實上就是在承認(rèn)刑罰威懾效力的設(shè)想下做出的。同樣，否定刑罰威懾有效性的學(xué)者也是基于犯罪原因的多樣性、一些行為人由于生理和心理的缺陷而對刑罰無動于衷進而否定刑罰的威懾效力，這事實上也是一種觀點的兩種表達方式。之所以會出現(xiàn)這種局面，是因為行為人是否具有自由意志、是否趨利避害以及是否會依據(jù)刑罰而影響其犯罪決策并不是一個能夠通過邏輯進行推理的問題，其必須要通過實證研究進行論證才能夠具有可靠的說服力，而這是純粹的價值論研究所無法涵蓋的。

事實上，在宏觀層面，刑罰變動可以遏制犯罪并不需要每一個潛在的犯罪人能夠精準(zhǔn)感覺刑罰信息，并做出充分理性的決策。一方面，宏觀犯罪率是無數(shù)個微觀的犯罪決策的加總。刑罰能夠影響犯罪率并不需要每一個單一的潛在犯罪決策者能夠感知刑罰信息并據(jù)此作出決策。退一步說，即使社會上大多數(shù)潛在犯罪人在犯罪決策中是非理性的，但是刑罰客觀屬性只要被少部分“趨利避害”的理性行為人所感知并施加影響，那么體現(xiàn)在最終結(jié)果上，也同樣是隨著刑罰威懾導(dǎo)致社會中犯罪率下降?！?3〕Philip J. Cook，“Research in Criminal Deterrence：Laying the Groundwork for the Second Decade，” Crime and Justice， Volume 2（1980）：220.另一方面，理性決策與非理性決策之間并不具有涇渭分明的界限。事實上，在犯罪決策的過程中，潛在犯罪人的絕對理性本身就是不存在的。對此，有心理學(xué)家提出了“限制理性”的概念，以此代替經(jīng)濟學(xué)家所說的“完全理性”。具體而言，限制理性的模型承認(rèn)行為人接觸和處理刑罰信息的局限性。同時，行為人在犯罪決策時會顯著受到自身經(jīng)驗法則的影響，因此其在單獨實施每一個新的犯罪行為時，并不會完全重新進行利弊權(quán)衡，而是受制于自己的習(xí)慣與行事風(fēng)格的影響?！?4〕John W. Payne，“Information Processing Theory：Some Concepts and Methods Applied to Decision Research，” Cognitive Processes in Choice and Decision Behavior，Volume 95（1980）：115.因此，即使當(dāng)沖動和情緒一定程度影響潛在犯罪人的判斷能力，由刑罰塑造的經(jīng)驗法則仍然能夠在遏制犯罪中發(fā)揮影響?！?5〕同前注［13］，p. 220.

第二，局限于刑罰嚴(yán)厲性的單一維度。既有文獻研究刑罰威懾的另一重要缺陷，是將刑罰威懾等同于利用刑罰的嚴(yán)厲性進行威懾，因此不可避免地限縮了刑罰威懾效力的討論范圍。例如，在刑罰論學(xué)者對刑罰威懾的批判中，其指出，刑罰威懾之所以不正當(dāng)，就是因為其很可能導(dǎo)致刑罰裁量的違背罪刑相適應(yīng)的原則，從而使刑罰走向過于嚴(yán)苛。〔16〕韋臨、流鑾：《論報應(yīng)、報應(yīng)的制約與一般預(yù)防：兼論一般預(yù)防不應(yīng)是刑罰的目的》，《法律適用》1997 年第5 期。而在刑罰并合主義中討論刑罰威懾效力的應(yīng)然限度時，學(xué)者專門提倡在個案的裁量中用責(zé)任主義限制刑罰威懾，而基于的考慮也是，過于強調(diào)刑罰威懾而突破報應(yīng)的邊界，很可能就為重刑主義的適用打開方便之門?！?7〕參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010 年第3 期。

一般預(yù)防先后經(jīng)歷了從重刑威懾到古典功利再到多元遏制論等多個階段。在此過程之中，刑罰嚴(yán)厲性在犯罪預(yù)防中所起的作用不斷被削弱。〔18〕邱興?。骸稄囊辉蕉嘣阂话泐A(yù)防論的流變》，《法學(xué)評論》2000 年第5 期。在刑罰發(fā)揮威懾效力的過程中，至少有三個因素可以發(fā)揮作用：刑罰的確定性、刑罰的嚴(yán)厲性和刑罰的及時性。事實上，在這三個因素中，刑罰嚴(yán)厲性的威懾效果飽受爭議，而其之所以在歷史上相當(dāng)長的一段時間內(nèi)都成為刑罰威懾的主流，很大程度上是因為歷來的刑事政策決策者在無法確保足夠的刑罰確定性時，不得不使用刑罰嚴(yán)厲性實施犯罪治理。而現(xiàn)代社會刑事政策的一個重要的轉(zhuǎn)向，就是以刑罰確定性代替刑罰嚴(yán)厲性承擔(dān)威懾功能，以“法網(wǎng)恢恢疏而不漏”代替“殺一儆百”實現(xiàn)對犯罪治理。在此情況之下，如果仍然簡單將刑罰威懾等同于重刑威懾，既使得理論本身的涵蓋范圍過于狹窄，也無法回應(yīng)刑事實踐的現(xiàn)實需求。

第三，忽視實證檢驗的立場選擇。既有研究刑罰威懾的另一個缺陷，是其僅通過邏輯推演的方式分析刑罰威懾有效還是無效，而缺乏利用嚴(yán)格的實證方法研究刑罰威懾效果背后的復(fù)雜機制。如上所述，在關(guān)于刑罰威懾正當(dāng)性的辯論中，刑罰論的學(xué)者認(rèn)為刑罰威懾是一種不可否認(rèn)現(xiàn)實，而犯罪學(xué)者傾向于認(rèn)為刑罰威懾的效力是刑事政策制定者一廂情愿的“幻想”。這種針對刑罰威懾效力判斷的立場選擇背后，是不同學(xué)派的陣營劃分。但是，對于刑罰威懾效力這一復(fù)雜的事實學(xué)問題，僅僅將其簡化為有或者無這一唯結(jié)果論的立場選擇，并不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难芯糠椒ā?/p>

正是既有刑罰威懾的研究存在上述問題，值得我們對刑罰威懾這一古老而又極具現(xiàn)實意義的問題以一個全新的視角展開研究。

三、刑罰威懾研究的理論模型

相對于對“刑罰威懾應(yīng)當(dāng)是怎么樣”的思辨，本文關(guān)心的議題是“刑罰威懾事實上是怎么樣”的描述，因此，本文力圖通過對刑罰威懾的事實素材的觀察，整理和歸納出刑罰威懾效力發(fā)揮的實然狀況。但是，實證研究并不意味著在研究過程中不需要理論的建構(gòu)。一般認(rèn)為，實證研究的周期分成五個步驟：（1）觀察：收集和組織經(jīng)驗事實，形成假說。（2）歸納：明確敘述假說。（3）推論：推論假說的結(jié)果作為可測試的預(yù)測。（4）測試：用新的實證材料測試假說。（5）評估：評估測試結(jié)果正確與否。〔19〕Gerben Heitink，Practical Theology：History，Theory，Action Domains：Manual for Practical Theology（Michigan：Wm. B. Eerdmans Publishing，1999），233.因此，在這一部分，本文所需要完成的就是對刑罰威懾“從觀察到歸納再到推論”的理論建構(gòu)過程，以此明晰，哪些是刑事立法和司法實踐中長期存在的，具有理論探討意義的與刑罰威懾效力相關(guān)的基本問題，從而為實證檢驗假說提供理論基礎(chǔ)。

（一）觀念刑罰與罪刑關(guān)系

刑罰威懾的核心是刑事制裁引起潛在犯罪人的恐懼。但問題是，引起潛在犯罪人恐懼的刑罰以何種形態(tài)得以存在？其是一種客觀的刑罰屬性，還是一種主觀的刑罰感知？這一問題不僅對于闡明刑罰威懾的作用機制具有重要的意義，同時也是構(gòu)建刑罰威懾實證研究模型的前提。本文認(rèn)為，刑罰威懾發(fā)揮過程存在兩個端點：其一是刑事政策決策者設(shè)定的刑罰客觀屬性。例如，立法者對某一類犯罪的法定刑設(shè)立，司法者對一類犯罪行為的刑罰裁量狀況。這個語境中的刑罰是客觀存在的，并不以潛在犯罪人的主觀意志而轉(zhuǎn)移。其二是潛在犯罪人的犯罪決策。微觀上，這體現(xiàn)在某一個犯罪人在某一次情境下決定或者放棄實施犯罪行為；宏觀上，這是社會中大量犯罪決策的加總而匯集成的犯罪現(xiàn)象，其最常見的表現(xiàn)形式就是犯罪率。而當(dāng)我們論及刑罰發(fā)揮威懾效力，就意味著這兩個端點產(chǎn)生因果性的聯(lián)系——刑罰屬性的變動遏制了潛在犯罪人的犯罪決策，抑或改善了社會的犯罪狀況。但是值得注意的是，這種因果聯(lián)系并不會憑空產(chǎn)生，其需要經(jīng)過一個重要的中間環(huán)節(jié)，即刑罰的客觀屬性轉(zhuǎn)化為潛在犯罪人的主觀感知，也就是從“實際刑罰”到“觀念刑罰”的跨越。這是因為，潛在犯罪人在犯罪決策時，很少會獲得完全符合實際情況的刑罰客觀狀態(tài)，相反，其依據(jù)的只可能是自己主觀感受到的刑罰狀態(tài)，并以此判斷犯罪獲得的利益是否會超越其可能承擔(dān)的刑罰風(fēng)險。換言之，所謂刑罰威懾，實際上是依靠潛在犯罪人的“觀念刑罰”進行威懾。從刑罰威懾是一種依托于“觀念刑罰”的犯罪遏制機制出發(fā)，可以得出以下三個關(guān)于罪刑關(guān)系的結(jié)論。

第一，刑罰威懾的有效性高度依托于刑罰信息是否被有效地傳遞給潛在犯罪人。正如學(xué)者所言，刑罰發(fā)揮威懾的過程可以類比成商業(yè)廣告的運作機制，與潛在消費者獲取商品信息的主要渠道來自于商家的外部宣傳相類似，潛在犯罪人影響犯罪決策的信息也主要來自于其媒體、社會觀察、個體經(jīng)歷等一些間接渠道?！?0〕Franklin E. Zimring and Gordon Hawkins，Deterrence：the Legal Threat in Crime Control（Chicago: University of Chicago Press，1973），142.在此過程中，刑事政策決策者目的是向潛在犯罪人宣告：（1）如果行為人實施了犯罪，其被刑事司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)的概率很高；（2）如果其被發(fā)現(xiàn)，就有可能被定罪并受到刑罰懲罰；（3）行為人受到刑罰懲罰將超過其犯罪所得的利益。然而，只要是信息傳播，就可能存在傳播偏差乃至失敗。一種可能的情況是，雖然刑罰的客觀屬性產(chǎn)生了變動，例如立法增加了某一犯罪的法定刑，抑或是司法對某一類犯罪加重量刑，但是由于潛在犯罪人并不是法律人，其接觸的信息十分有限，其主觀感受到的刑罰并不能真實反映事實的刑罰客觀屬性。因此，體現(xiàn)在罪刑關(guān)系上，就是潛在犯罪人的犯罪決策以及社會的宏觀犯罪率并不當(dāng)然地跟隨刑罰客觀屬性產(chǎn)生變化。

第二，即使刑罰信息能夠有效傳達，刑罰變動與犯罪決策之間仍然存在著一個時間差。一方面，信息的傳遞本身需要歷經(jīng)一定的過程，對于常常依靠自身經(jīng)歷間接獲得刑罰信息的潛在犯罪人尤為如此。例如，當(dāng)某一犯罪的法定刑加重時，在很多情況下，只有當(dāng)潛在犯罪人身邊的人受到嚴(yán)厲的法定刑處斷時，其才可能意識到刑罰加重這一事實。另一方面，從感知到刑罰變動到做出犯罪決策之間又會存在一定的時間遲滯，這是因為，潛在犯罪人感受到刑罰變動之后，其只可能在下次犯罪選擇時才可能受到其更新過的觀念刑罰的影響。因此，這就解釋了為何刑事政策在犯罪治理過程中很可能無法取得立竿見影效果。

第三，從“觀念刑罰”影響犯罪決策引出的另一結(jié)論，就是在刑罰發(fā)揮威懾效力的過程中，宏觀的犯罪狀況反過來影響潛在犯罪人的主觀感知，進而進一步影響其犯罪決策。具體而言，當(dāng)社會中犯罪率上升時，實際受到刑罰懲罰的案件數(shù)量占所有發(fā)生的刑事案件數(shù)量的比例下降，潛在犯罪人就會感受到實施犯罪被刑事機關(guān)發(fā)現(xiàn)的可能性很低，因而更加“大膽”地去實施犯罪；相反，當(dāng)社會中的犯罪狀況改善時，則會使?jié)撛诜缸锶艘庾R到犯罪受到懲罰的可能性增強，從而放棄實施犯罪行為。

綜上所述，刑罰威懾的實際機制遠(yuǎn)不是“刑罰遏制犯罪”這樣簡單。由于加入了潛在犯罪人的對刑罰的主觀感知這一中間變量，使得刑罰威懾下的罪刑關(guān)系具有較為復(fù)雜的因果路徑。如圖1 所示，刑事政策決策者需要先通過信息傳播將刑罰客觀屬性轉(zhuǎn)化為潛在犯罪人的刑罰主觀感知，才能對犯罪決策施加影響，這種機理導(dǎo)致了刑罰對犯罪的治理具有一定的遲滯效應(yīng)，而且其中某一環(huán)節(jié)存在問題，將會使得刑罰威懾歸于無效。同時，宏觀的犯罪狀況又可能通過影響潛在犯罪人的主觀感知的方式而產(chǎn)生“累積效應(yīng)”——當(dāng)犯罪率升高并沒有伴隨刑罰資源的同步投入之時，由于潛在犯罪人感受到了降低的刑事風(fēng)險而更為放心地實施犯罪，犯罪率將可能進一步上升。

圖1 刑罰威懾機制中的罪刑關(guān)系

（二）刑罰威懾的立體維度

刑罰威懾理論模型中所需要解決的另一個問題是，刑罰客觀屬性和刑罰主觀感知包括哪幾個側(cè)面，何者能夠?qū)Ψ缸镏卫懋a(chǎn)生最為重要的影響力。這一問題具有重要的刑事政策意義。一方面，雖然潛在犯罪人可能因為對刑罰的恐懼而放棄犯罪，但是，需要探究其究竟是因為害怕自己犯罪被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)的概率本身，還是因為犯罪所導(dǎo)致的嚴(yán)厲的刑罰后果而放棄犯罪。另一方面，對于刑事政策決策者而言，現(xiàn)代社會中分配給刑事制裁的資源有限。現(xiàn)代社會犯罪治理的一個重要問題，就是如何在社會資源有限的情況下，最為有效的實現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。〔21〕Gary S. Becker，“Crime and Punishment：An Economic Approach，” Journal of Political Economy，Vol 76 Issue2（1968）：27.例如，在監(jiān)獄資源有限的情況下，如果需要達到最優(yōu)的犯罪治理效果，法官在量刑時是給予所有的罪犯相對較短的自由刑，還是將一部分最嚴(yán)重的罪犯處以較長刑期而給予其他普通罪犯以非監(jiān)禁刑，何者更有利于發(fā)揮刑罰的威懾效力？〔22〕同前注［15］，p. 230.

從貝卡利亞時代起，學(xué)界就幾乎無可爭議地認(rèn)為，有三個方面的刑罰屬性可能對刑罰威懾效力影響，即：刑罰的確定性、嚴(yán)厲性和及時性。

1. 刑罰的確定性，是指犯罪人因其犯罪行為受到刑罰懲罰的概率。一般而言，國家公權(quán)力機關(guān)對一個犯罪的處理需要經(jīng)歷以下幾個階段：（1）發(fā)現(xiàn)犯罪行為；（2）通過偵查定位和逮捕犯罪嫌疑人；（3）起訴和審判犯罪嫌疑人；（4）對罪犯實施特定的刑罰懲罰。在此過程之中，如果有一個環(huán)節(jié)產(chǎn)生偏差，刑罰的確定性就會被顯著削弱。既有的理論認(rèn)為，刑罰確定性升高，刑罰的威懾效力就會增強，潛在的犯罪人就會傾向于放棄實施犯罪行為。并且，在很多學(xué)者看來，刑罰的確定性幾乎是刑罰發(fā)揮威懾效力能夠依靠的最有效的屬性。例如貝卡利亞就提出，“對于犯罪最強有力的約束力不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！薄?3〕［意］切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002 年版，第68 頁。菲利也指出，“刑罰針對其他各種痛苦而言，處罰的確定性比處罰的嚴(yán)重性對人的影響更大，這是一條心理學(xué)規(guī)律”“對每一違法行為的沉默但無情的自然抵制和違法人難以逃脫的痛苦結(jié)果構(gòu)成了一種最有效的鎮(zhèn)壓?！薄?4〕［意］恩利克·菲利：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，商務(wù)印書館2017 年版，第63、75 頁。在實證研究中，學(xué)界一般表述社會中刑罰確定性的指標(biāo)就是，實際受到刑罰懲罰的案件數(shù)量占全部應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰案件的比例，用公式表示就是：

從上述公式中可以發(fā)現(xiàn)，刑罰的確定性受到兩個方面的制約：一為刑事司法機關(guān)對犯罪的治理水平。具體而言，偵查機關(guān)可以通過增加人力資源的投入，研發(fā)指紋識別，計算機數(shù)據(jù)庫，DNA 分析技術(shù)等方式提升案件偵破水平，進而提高案件的偵破數(shù)量，減少犯罪黑數(shù)，以此增加上述公式中的分子。另一方面，宏觀的犯罪狀況也能夠?qū)π塘P確定性施加重要影響，當(dāng)社會中宏觀的犯罪狀況變差，應(yīng)受刑罰懲罰的犯罪數(shù)量上升，這也就是上述公式中的分母變大。而在刑罰資源投入不變的情況下，刑罰的確定性也會下降。由于犯罪決策很可能受到刑罰確定性的影響，宏觀犯罪狀況具有一定的“累積效應(yīng)”。

2. 刑罰的嚴(yán)厲性，就是指刑罰所施加給犯罪人懲罰的嚴(yán)重程度。刑罰的存在之所以能夠遏制犯罪，就是因為其施加給了犯罪人一定的痛苦。由于人類趨利避害的屬性，當(dāng)某一行為所可能招致的痛苦越嚴(yán)重，人們就越傾向于不去實施這一行為。這就是為什么歷來政策決策者都認(rèn)為，在其他因素不變的情況下，增加刑罰的嚴(yán)厲性就能夠遏制更多的犯罪。

與刻畫刑罰確定性相對單一的維度不同，刑罰的嚴(yán)厲性的描述方式存在多個不同的維度；其一是法定刑，其是指一國法律中規(guī)定的針對某一犯罪的量刑區(qū)間。例如我國刑法第263 條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！庇纱耍渲小叭暌陨鲜暌韵?，并處罰金”就是搶劫罪中基本犯的法定刑。一般認(rèn)為，法定刑是社會公眾感受刑罰嚴(yán)厲性最直接的途徑，因為無需實際的司法活動，潛在的犯罪人就可以通過查閱法條知道犯罪面臨的法律后果。其二是宣告刑，其是指法官根據(jù)各種量刑情節(jié)對已經(jīng)犯罪的被告人所宣判的刑期。例如，一位行為人因為其實施了搶劫行為，被某一法院判處四年的有期徒刑，而這就是在某一個案件中的宣告刑。宣告刑同樣是潛在犯罪人感受刑罰嚴(yán)厲性的重要方面。例如，搶劫罪的潛在犯罪人會比照其認(rèn)識的其他犯罪人被判處的刑期，作為自己犯罪時的考慮因素。其三是實際執(zhí)行的刑罰。例如上述被判處四年有期徒刑的罪犯因為在獄中表現(xiàn)良好并且有悔改表現(xiàn)，獲得減刑，在服刑三年后即獲得釋放，那么三年就是其實際被執(zhí)行的刑罰?！?5〕同前注［1］，p.122.由此得出，刑事決策者加重刑罰的嚴(yán)厲性可以存在多種不同的方案。例如，可以通過立法機關(guān)修訂某一罪名的量刑幅度，加重法定刑；或者可以通過法官的集體決策，對某一類犯罪從嚴(yán)判決，也可以通過限制減刑、假釋和緩刑等一些刑罰執(zhí)行寬緩化措施的運用，加重已決罪犯的實際服刑期限。

3. 刑罰的及時性，是指行為人犯罪與受到刑事懲罰之間的時間間隔。傳統(tǒng)的刑罰威懾效力理論認(rèn)為，在其他屬性保持恒定的情況下，行為人犯罪與接受刑事懲罰之間的時間間隔越短，刑罰越及時，刑罰的威懾效力就越大。例如，貝卡利亞論述道，“例如犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)”“只有將犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來。”〔26〕同前注［23］，第66 頁。邊沁也認(rèn)為：“刑罰應(yīng)該盡可能緊隨罪行而發(fā)生，因為它對人心理的效果將伴隨時間間隔而減弱。此外，間隔通過提供制裁的新機會而增加了刑罰的不確定性。”〔27〕［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2016 年版，第220 頁。

刑罰威懾理論之所以認(rèn)為刑罰及時性的增強能夠幫助刑罰威懾效力發(fā)揮，基于的是對人性的經(jīng)驗分析。因為大多數(shù)人只是關(guān)注于眼前的痛苦和歡樂，而對于未來的感受卻常常持無所謂的態(tài)度。因此未來的刑罰距離犯罪決策的時間節(jié)點越遠(yuǎn)，其投射到行為人主觀上的恐懼就會越弱。隨著時間的推移，人們對犯罪行為的印象和案發(fā)時的強烈感受會逐漸淡化，甚至變得模糊不清。以后即使給予犯罪行為以相應(yīng)的懲罰，但罪與罰的因果必然性觀念難以鞏固。反之，懲罰與犯罪間隔時間的時間越短，犯罪與刑罰這兩個概念在人們頭腦中的聯(lián)系就越緊密、越持久，就越能消除人們的冒險僥幸心理，促使人們慎重地選擇自己的 行為?！?8〕梁根林：《刑罰威懾機制初論》，《中外法學(xué)》1997 年第6 期。

4.刑罰威懾的聯(lián)動效應(yīng)。在刑罰威懾效力發(fā)揮的實際過程中，刑罰的確定性、嚴(yán)厲性和及時性都可能對潛在犯罪人的決策產(chǎn)生影響。但是，在真正決策時，潛在犯罪人不可能僅僅依據(jù)刑罰的一個方面的屬性，相反，其需要綜合根據(jù)自己所感受到刑罰的確定性、嚴(yán)厲性和及時性做出犯罪決策。換言之，在現(xiàn)實中，上述三個屬性之間的關(guān)系并不是孤立的，而是相互聯(lián)系、相互作用形成一個有機的整體。

對此，有犯罪理論學(xué)家認(rèn)為，決定刑罰威懾強度的公式可以用以下方式表述：

潛在犯罪人對刑罰懲罰的預(yù)期成本由三個方面的乘積構(gòu)成，其中犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率對應(yīng)刑罰的確定性，刑罰嚴(yán)厲程度對應(yīng)刑罰的嚴(yán)厲性，而在承認(rèn)刑罰及時性的增加可以增強刑罰的威懾效力的前提下，一個以犯罪與懲罰的間隔時間為指數(shù)，以0 到1 之間的數(shù)為底的乘方系數(shù)意味著隨著時間的延長，預(yù)期的刑罰懲罰成本存在一個相應(yīng)的衰減效應(yīng)?！?9〕Beau Kilmer et al，“Efficacy of Frequent Monitoring with Swift，Certain, and Modest Sanctions for Violations: Insights from South Dakota's 24/7 Sobriety Project，”American Journal of Public Health，Vol 103，Issue1（2013）：37.

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，上述公式僅具有理論意義，在這一公式下，潛在犯罪人需要如同經(jīng)濟學(xué)家一樣及時把握刑罰實施的全局動態(tài)并做出精密的計算，但要求犯罪人具有絕對理性并不符合真實社會的實然狀況。例如，在很多時候，潛在犯罪人對刑罰威懾的感知并不呈現(xiàn)嚴(yán)格的等比例關(guān)系，例如，一項針對監(jiān)獄中犯罪人的調(diào)查結(jié)果顯示，在刑罰嚴(yán)厲性的感知上，被訪者的回答體現(xiàn)了刑罰嚴(yán)厲性的威懾效果具有普遍的邊際遞減效應(yīng)。他們認(rèn)為，五年有期徒刑僅是一年有期徒刑嚴(yán)厲程度的兩倍，而二十年有期徒刑僅僅比十年有期徒刑嚴(yán)厲程度嚴(yán)重百分之二十?！?0〕Raymond Paternoster，“How Much Do We Really Know about Criminal Deterrence?” The Journal of Criminal Law and Criminology，Vol100，Issue3（2010）：767.因此，在現(xiàn)實中，刑罰確定性對潛在犯罪人的影響遠(yuǎn)大于刑罰的嚴(yán)厲性，當(dāng)潛在犯罪人知道自己犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率很低時，此時刑罰再嚴(yán)厲，也幾乎不會對其犯罪決策產(chǎn)生影響?！?1〕同前注［20］，p.200.

因此，在實證研究中，我們并不需要驗證刑罰屬性與犯罪決策之間具有上述嚴(yán)格的數(shù)量關(guān)系。相反，只要實證研究發(fā)現(xiàn)，刑罰對犯罪的懲罰越確定、嚴(yán)厲、及時將會導(dǎo)致未來的犯罪率就會越低時，刑罰具有有效威懾效力的命題就能部分得到驗證。

四、刑罰威懾的實證檢驗

基于現(xiàn)有的數(shù)據(jù)，本文可以檢驗以下三個關(guān)于刑罰威懾的假說。

假設(shè)1：刑罰會對犯罪率產(chǎn)生影響，并且由于刑罰主觀感知的中間變量的存在，這種影響在時間上具有一定的遲滯性

假設(shè)2：當(dāng)刑罰變得更為確定時，社會中部分犯罪的犯罪率將會下降

假設(shè)3：當(dāng)刑罰變得更為嚴(yán)厲時，社會中部分犯罪的犯罪率將會下降

在統(tǒng)計方法上，本文將選用“動態(tài)因果效應(yīng)”（Dynamic causal effects）來分析刑罰與犯罪的關(guān)系。該統(tǒng)計模型核心理念就是，在不同時期給予同一個被解釋變量不同的處理，以被解釋變量對被解釋變量滯后項回歸的方式，測量解釋變量對被解釋變量的影響。〔32〕參見［美］詹姆斯 ·H.斯托克、［美］馬克 ·W.沃森：《計量經(jīng)濟學(xué)》，孫燕譯，上海人民出版社2015 年版，第629 頁。具體而言，本文的被解釋變量是宏觀犯罪率，解釋變量是刑罰的客觀屬性，包括刑罰的確定性和嚴(yán)厲性。而動態(tài)因果效應(yīng)估計的就是，通過建立某一時期犯罪率（例如某一年的犯罪）對同一時期刑罰客觀屬性（例如某一年的刑罰確定性）及其滯后項（例如前一年與前兩年的刑罰確定性）的線性回歸，探究刑罰客觀屬性的變動對犯罪率的影響。之所以要運用動態(tài)因果效應(yīng)檢驗刑罰威懾效力，是因為兩個原因：一方面，如同在本文理論部分闡述，由于刑罰主觀感知中間變量的存在，刑罰對犯罪的影響具有一定的滯后性。因此，刑罰客觀屬性的變動不但可以影響當(dāng)期的犯罪率，更可能對此后一段時間的犯罪狀況產(chǎn)生影響，而在動態(tài)因果效應(yīng)中，滯后項的回歸系數(shù)就能夠較好地刻畫這種刑罰對犯罪的滯后影響，從而驗證上文提出的第一個假設(shè)。另一方面，雖然本文關(guān)注的是刑罰威懾的問題，即刑罰對犯罪的遏制作用，但是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，宏觀的犯罪狀況也可能反過來影響刑罰的配置狀況——刑事政策決策者會根據(jù)現(xiàn)有的犯罪狀況，對刑罰的確定性和嚴(yán)厲性做出相應(yīng)的調(diào)整。例如，當(dāng)社會中的犯罪率上升，社會治安變差時，基于對社會需求的回應(yīng)，刑事政策決策者就增加對嚴(yán)重犯罪的刑罰懲罰力度，增加刑罰的嚴(yán)厲性，抑或增加刑事偵查和司法機關(guān)的人員投入，增加刑罰的確定性，即所謂“刑因罪而動”。〔33〕參見白建軍：《中國犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系》，《中國社會科學(xué)》2010 年第2 期。而動態(tài)因果效應(yīng)模型中滯后項的回歸系數(shù)就較好地規(guī)避犯罪對刑罰的反向因果問題，因為某一時期的犯罪率并不能影響此前刑事政策決策者對刑罰配置，所以滯后項的回歸系數(shù)刻畫的只能是刑罰對犯罪的 影響。

（一）變量描述

1. 被解釋變量：宏觀犯罪率

刑罰威懾實證研究所要檢驗的就是刑罰變動對宏觀犯罪狀況的影響。因此，本文的被解釋變量就是我國歷史上存在的犯罪率。國際通行的對犯罪率的定義是每十萬人口中的犯罪案件數(shù)或者犯罪人數(shù)。如果一定數(shù)量的人口中犯罪的數(shù)量越多，就意味著社會的犯罪現(xiàn)象越嚴(yán)重。由此引申出的第一個問題是，究竟采用何種統(tǒng)計口徑來計算這里的犯罪案件數(shù)。在我國，現(xiàn)有可以獲得的關(guān)于犯罪率的數(shù)據(jù)包括：公安機關(guān)的刑事立案數(shù)、檢察機關(guān)對刑事案件的批準(zhǔn)逮捕數(shù)、起訴數(shù)以及法院對刑事被告人的定罪數(shù)。從犯罪學(xué)研究的一般標(biāo)準(zhǔn)來看，在計算犯罪率的時候，需要應(yīng)該盡可能排除偵查活動的外在影響，從而減少“犯罪暗數(shù)”的數(shù)量。檢察機關(guān)的批準(zhǔn)逮捕行為、起訴行為以及法院的定罪行為除了受制于客觀的犯罪現(xiàn)象的影響之外，還可能顯著受到警察偵查活動的影響。因此本文遵循國內(nèi)外犯罪學(xué)的研究通例，將公安機關(guān)的刑事案件立案數(shù)作為依據(jù)，以此盡可能接近犯罪的客觀狀況。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，采用公安機關(guān)立案數(shù)來刻畫宏觀犯罪狀況仍然是一種近似描述，原因在于，首先，其仍然無法完全規(guī)避“犯罪暗數(shù)”的問題。例如，很多犯罪發(fā)生之后，由于被害人恐懼或者保護自己隱私的需要，其并不愿意向公安機關(guān)報告犯罪，或者有些犯罪根本就不存在被害人，在公安機關(guān)沒有主動發(fā)現(xiàn)這些案件的情況下，這部分犯罪的數(shù)量就不會統(tǒng)計在公安機關(guān)的立案案件數(shù)中。其次，公安機關(guān)對刑事案件立案的統(tǒng)計也并不一定是客觀中立的，其很可能有意或者無意地漏報一些刑事案件。例如，由于犯罪率往往與地方政府主管部門的政績有關(guān)，有些地方的犯罪統(tǒng)計實際上執(zhí)行“不破不立”的辦法?！?4〕參見朱景文：《中國法律發(fā)展報告——數(shù)據(jù)庫和指標(biāo)體系》，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第15 頁。最后，采用官方犯罪數(shù)據(jù)的數(shù)量還顯著受到刑事立法對犯罪圈劃定的影響。例如我國1979 年《刑法》分則條文總數(shù)僅僅為192 條，而到1997 年《刑法》時，分則條文的數(shù)量就激增到448 條。這就意味著存在很多在1997 年《刑法》頒布前不認(rèn)定為犯罪行為，在1997 年《刑法》頒布之后規(guī)定為犯罪的情況。由此，不能簡單地將犯罪總量等同于社會宏觀犯罪現(xiàn)象?？傮w犯罪率上升的一個可能的解釋就是，立法變動導(dǎo)致犯罪圈的顯著擴張，然而社會治安并沒有變差。

為了解決上述問題，本文在在統(tǒng)計犯罪率的過程中，不但以總的犯罪率作為依據(jù)，還分類別以各個種類的犯罪率作為被解釋變量。這是因為，對于一些嚴(yán)重的犯罪，例如故意殺人、傷害、強奸，無論刑事立法如何變動，在世界各國，其始終是犯罪行為，在犯罪計數(shù)的統(tǒng)計過程中，基本不會受到刑事立法變動的影響。同時相對于盜竊、詐騙等財產(chǎn)類犯罪，這類犯罪的“犯罪暗數(shù)”和公安機關(guān)的“不破不立”的可能性較小，從而也更為接近社會犯罪的犯罪宏觀狀況。

綜合上述考慮，本文選取了《中國法律年鑒》（以下簡稱《年鑒》）中公布的每一年的全國公安機關(guān)刑事案件統(tǒng)計表中公布的公安機關(guān)各類案件的立案數(shù)，同時除以《中國統(tǒng)計年鑒》中公布的當(dāng)年全國總?cè)藬?shù)，得出當(dāng)年我國的犯罪率?！赌觇b》對公安機關(guān)立案案件數(shù)的記載從1981 年開始，到本文寫作之時，最新版的《年鑒》為2017 年版，其記載的是2016年的公安立案情況。因此本文共可獲得從1981 年到2016 年共計36 年的全國犯罪率數(shù)據(jù)。

圖2 刻畫了我國36 年的所有犯罪率的走勢圖，從圖中可以看出我國總犯罪率一直呈現(xiàn)增長的態(tài)勢，LOESS 回歸模型〔35〕LOWESS 方法類似于移動平均技術(shù)，是在指定的窗口之內(nèi)，每一點的數(shù)值都用窗口內(nèi)臨近的數(shù)據(jù)進行加權(quán)回歸得到的，回歸方程可用線性的或者二次的。該方法廣泛運用于時間序列的趨勢刻畫之中。所擬合的曲線也證明了這一現(xiàn)象。從最高和最低兩個端點上來看，我國在上世紀(jì)80 年代中期的總體犯罪率僅為每10 萬人50 起左右，而到2015 年，這一數(shù)據(jù)達到每十萬人500 起以上，幾乎是翻了十倍。但是，僅從總犯罪率中尚不能得出我國宏觀犯罪狀況變差這一結(jié)論，如上所述，總犯罪率受到刑事立法、公安機關(guān)破案機制等多重因素的影響。一種可能的情況是，雖然總犯罪率在上升，但是一些嚴(yán)重的犯罪的數(shù)量并沒有上升。因此，本文再次選取了《年鑒》中公布的六種犯罪類型作為被解釋變量，包括四種類型的暴力犯罪：故意殺人、傷害、搶劫和強奸，以及兩種類型的非暴力犯罪：盜竊和詐騙。

圖2 我國總犯罪率的時間趨勢圖

從圖3 各種犯罪的時間趨勢上，我們明顯可以看出不同犯罪類型的時間趨勢。對于暴力犯罪而言，我國故意殺人的犯罪率歷經(jīng)上世紀(jì)的上升之后，在2000 年之后就一直呈現(xiàn)下降的趨勢，直到下降到從2010 年開始每十萬人之中的每年兇殺案數(shù)量不到1 件。同樣，搶劫罪的犯罪率也在2003 年達到峰值之后一直呈現(xiàn)下降的趨勢。強奸罪的犯罪率更是從上世紀(jì)90 年代開始就一直在波動中下降。故意傷害案件雖然在2009 年之前都呈現(xiàn)上升趨勢，但是在2009 年之后的連續(xù)6 年，都呈現(xiàn)逐年遞減的態(tài)勢。由此可見，相對于總體犯罪率的逐年遞增，我國暴力類犯罪的犯罪狀況在近年來都呈現(xiàn)改善的態(tài)勢。

另一方面，與暴力類犯罪不同，非暴力財產(chǎn)犯罪的趨勢基本與總犯罪率的趨勢相同，其中詐騙罪的犯罪率呈現(xiàn)加速增長的態(tài)勢，而盜竊罪的犯罪率也一直呈現(xiàn)波動式的上升。有趣的是，通過比較盜竊罪的時間趨勢和總犯罪率的時間趨勢，可以發(fā)現(xiàn)，兩者在趨勢走向上幾乎完全一致，都經(jīng)歷了三次跳躍式增長。相關(guān)性檢驗后發(fā)現(xiàn)，兩者的相關(guān)性系數(shù)竟然達到0.9906（P 值小于0.0001），而通過進一步比較犯罪率數(shù)值發(fā)現(xiàn)，盜竊罪的犯罪率幾乎占了總犯罪率的60%，由此解釋了為何總犯罪率會明顯隨著盜竊罪犯罪率的波動而波動。

圖3 我國典型犯罪的時間趨勢圖

2. 解釋變量：破案率、重刑率和收監(jiān)率

本文的解釋變量所需要描述的是我國刑罰的客觀執(zhí)行狀況，包括刑罰的確定性和嚴(yán)厲性兩個維度。在刑罰確定性上，本文選取的是破案率這一數(shù)據(jù)，即在全部已經(jīng)立案的刑事案件中，有多少刑事案件最終被偵破。從下圖中可以看出，在1997 年《刑法》頒布之前，我國公安機關(guān)公布的破案率始終在50%以上，其中在上世紀(jì)80 年代中后期和90 年代中期，甚至達到了80%以上。然而在1997 年《刑法》頒布后，破案率就顯著下降。其中，在2000年之后，我國的破案率基本維持在30%和50%之間。本文認(rèn)為，這種刑罰確定性下降的原因是多方面的，首先，如上所述，刑事立法變動之后導(dǎo)致犯罪圈擴張，犯罪基數(shù)數(shù)量上升。其次，公安部對立案不實問題的整改客觀上增加了計算破案率時分母的數(shù)值。最后，如上所述，近二十年以來，非暴力財產(chǎn)性犯罪的數(shù)量上升最為明顯，而這些案件恰恰是最難以偵破的，從而導(dǎo)致了反應(yīng)在整體上，公安機關(guān)的破案率下降。

在刑罰的嚴(yán)厲性上，在理論上，法定刑的嚴(yán)厲程度、宣告刑的嚴(yán)厲程度以及刑罰實際執(zhí)行的嚴(yán)厲程度都可以對刑罰的嚴(yán)厲程度產(chǎn)生影響。本文選取的是宣告刑的嚴(yán)厲程度這一即刻隨時間波動、并且受眾廣泛的刑罰嚴(yán)厲性指標(biāo)作為描述刑罰嚴(yán)厲程度的依據(jù)。本文通過從《年鑒》中公布的當(dāng)年“全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表”中計算出兩個變量作為刻畫我國歷史上刑罰的嚴(yán)厲程度趨勢：一為當(dāng)年被判處五年以上至死刑的被告人占全部被告人的比例，即所謂的重刑率。重刑率越高，則意味著當(dāng)年更高比例的刑事被告人被判處重刑，其是刑罰更為嚴(yán)厲的標(biāo)志之一。二為當(dāng)年被判處實際收監(jiān)執(zhí)行有期徒刑的被告人占全部被告人的比例，即所謂的收監(jiān)率?！?6〕嚴(yán)格說來，在我國，拘役也是一種監(jiān)禁刑，但是由于其在刑罰執(zhí)行期限、執(zhí)行方式上都與有期徒刑不同。因此本文在計算收監(jiān)率的時候，并沒有把拘役計算在內(nèi)。收監(jiān)率越高，則意味著當(dāng)年刑事判決中，更少比例的被告人獲得緩刑、管制、免予刑事處罰等更為寬緩的刑罰處理結(jié)果，其也同樣反映了當(dāng)年的刑罰嚴(yán)厲程度。其中，在1993 年之前，《年鑒》只公布被判處重刑的犯罪人的人數(shù)和比例，因此我們無法獲得收監(jiān)率的相關(guān)數(shù)據(jù)，而在1993 年之后，我們可以同時獲得收監(jiān)率和重刑率的數(shù)據(jù)。

從圖4 可以看出，在1997 年《刑法》頒布之前，我國法院生效判決中，對被告人判處監(jiān)禁刑的比例始終維持在80%以上，而在1997 年《刑法》頒布之后，收監(jiān)率開始緩慢下降，尤其在2010 年之后，除了2014 年之外，收監(jiān)率都維持在60%以下。在重刑率上，1997 年刑法頒布之前，重刑率一直都保持在較高態(tài)勢，其中1983 年嚴(yán)打時期達到峰值。而在1997 年《刑法》頒布之后，重刑率緩慢下降，近十年來，我國的重刑率都維持在20%以下，這意味著在我國，存在較為明顯的刑罰寬緩化的趨勢。

圖4 我國破案率、重刑率和收監(jiān)率的時間趨勢圖

3. 控制變量：社會經(jīng)濟狀況

在刑罰因素之外，犯罪學(xué)界一致認(rèn)為，由于犯罪是社會和個人綜合作用的結(jié)果，因此在實證研究中，我們還需要增加一些可能對犯罪率產(chǎn)生影響的社會經(jīng)濟變量，用以揭示其對宏觀犯罪率波動的影響，從而更好地顯示在控制了其它變量之后，刑罰的確定性和嚴(yán)厲性對犯罪狀況的影響。具體而言，其包括以下幾個方面：（1）人口結(jié)構(gòu)。人口結(jié)構(gòu)會對社會的犯罪率產(chǎn)生影響，一方面當(dāng)社會中潛在犯罪人占總?cè)丝诒壤礁邥r，犯罪越容易發(fā)生。另一方面，當(dāng)社會中容易被害的群體數(shù)量增多時，犯罪率也容易上升。一般認(rèn)為，青壯年是犯罪的高發(fā)群體，這個群體數(shù)量的上升，社會中潛在犯罪人的數(shù)量也會上升，而同時，青壯年人口又是相對不易被害，這部分人口比率的上升，又意味著容易作為被害高發(fā)群體的老年人、兒童的比例相對下降。本文選取了15-64 歲人口占總?cè)丝诒壤鳛楹饬咳丝诮Y(jié)構(gòu)的指標(biāo)。 （2）社會的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r和人民生活水平。經(jīng)濟對犯罪的影響在犯罪學(xué)上一直是一個爭論不休的問題，一方面，經(jīng)濟水平提高后，社會中貧困人口減少，社會基礎(chǔ)設(shè)施改善，犯罪率可能會下降；但是另一方面經(jīng)濟水平提高也會加大貧富分化、促進人們的貪欲、瓦解社會的價值體系，犯罪率也可能會上升。為了進一步探究這個問題，本文選取了人均GDP、城鄉(xiāng)居民可支配收入作為衡量社會經(jīng)濟發(fā)展水平的指標(biāo)。（3）公民的受教育水平。一般認(rèn)為，社會中的人普遍受教育水平越高，他們就有更多的機會從事合法行為，因此犯罪率會下降。本文選取了高中以上學(xué)歷人口占總?cè)丝诘谋嚷?、大專以上學(xué)歷占總?cè)丝诘谋嚷室约?5 歲以上人口中的文盲率作為衡量公民受教育水平的變量。（4）失業(yè)率。當(dāng)社會中失業(yè)率越高時，意味著更多人沒有合法收入來源，因此可能會有更多的人選擇實施犯罪。

（二）結(jié)果解讀

本文的動態(tài)因果效應(yīng)模型用以下方程顯示：

從上述模型可見，動態(tài)因果效應(yīng)模型中，因變量是某一時期的被解釋變量，即本文中的犯罪率，而自變量不但包括同一時期的解釋變量——破案率、重刑率和收監(jiān)率，還包括此前不同時期的刑罰客觀屬性，以此來揭示刑罰對犯罪狀況在一段時間內(nèi)的影響。同時，在方程中，我們還加入了控制變量矩陣，其包括上文提到的各種社會經(jīng)濟變量。最后，在統(tǒng)計技術(shù)上，與一般的多元線性回歸不同，在動態(tài)因果效應(yīng)模型中，殘差項εit并不符合獨立同分布，而是序列相關(guān)的，為了保證結(jié)果的穩(wěn)健性，需要我們在統(tǒng)計軟件中對回歸系數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)誤做相應(yīng)的調(diào)整?！?7〕當(dāng)殘差項呈現(xiàn)自相關(guān)時，回歸系數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)誤并不能用傳統(tǒng)的OLS 模型的標(biāo)準(zhǔn)誤，而是應(yīng)當(dāng)使用異方差自相關(guān)（Heteroskedasticity- and Autocorrelation-Consistent（HAC））一致的標(biāo)準(zhǔn)誤。同前注［32］，第637 頁。

下表顯示了上述回歸模型的實證研究結(jié)果，從中我們可以看出：

表1 刑罰威懾效力實證研究結(jié)果

續(xù)表

首先，當(dāng)總犯罪率為因變量時，破案率和收監(jiān)率對犯罪率能夠產(chǎn)生消極影響。其中前兩年的破案率、當(dāng)年的破案率，前一年的收監(jiān)率三項回歸系數(shù)均為顯著的負(fù)值。這支持了提高刑罰的確定性、增加監(jiān)禁刑的適用可以威懾潛在犯罪人的結(jié)論。其中，系數(shù)的數(shù)值解讀同樣具有相當(dāng)重要的意義。例如，前兩年破案率為顯著的-14.441，其意味著，每將破案率提高1%，兩年后，平均每十萬人中犯罪率數(shù)量將會減少14 起以上。而每將收監(jiān)率提高1%，一年以及兩年后，犯罪的數(shù)量分別會減少21 起和44 起。

然而非常值得注意的是，重刑率對犯罪不但沒有遏制作用，還具有一定顯著的促進作用。其中，前一年重刑率、當(dāng)年重刑率兩項系數(shù)甚至均為顯著的正值。從系數(shù)的數(shù)值來看，每增加1%的重刑率，將會使當(dāng)年的每十萬人的犯罪增加13 起，使下一年的每十萬人的犯罪增加35 起。

從控制變量的回歸在影響犯罪率的其他結(jié)論中，我們?nèi)匀豢梢缘贸鲆恍┯幸饬x的結(jié)論。（1）新刑法的頒布顯著增加了犯罪的數(shù)量，從回歸系數(shù)來看，由于1997 年《刑法》擴大了犯罪圈，每十萬人中犯罪的數(shù)量會增加90 起。（2）農(nóng)民人均純收入提升也會對犯罪產(chǎn)生負(fù)面影響。回歸系數(shù)顯示，人均純收入每增加10 元，十萬人中的犯罪數(shù)量將會減少3 起。 （3）人口結(jié)構(gòu)對犯罪率同樣會產(chǎn)生影響?；貧w顯示，當(dāng)社會中15-64 歲人口比重升高時，犯罪率會下降。（4）公民的教育水平對犯罪率的影響非常多元。一方面，社會中具有高中學(xué)歷的人口比例上升，犯罪率會下降，這符合我們預(yù)期。但是另一方面，具有大專以上學(xué)歷的人口比例上升，犯罪率反而會上升；文盲率的下降，反而也會導(dǎo)致犯罪率的上升，這一定程度上質(zhì)疑了更高教育水平將會導(dǎo)致犯罪率下降的結(jié)論。

在分析了總犯罪率之后，我們再進入各個犯罪類別來探究刑罰屬性對犯罪率的影響。 （1）刑罰的確定性和嚴(yán)厲性對故意殺人、強奸案件都沒有任何威懾效力。（2）在故意傷害和搶劫案件中，當(dāng)年的破案率的回歸系數(shù)為顯著的負(fù)值，這意味著刑罰的確定性對故意傷害具有一定的威懾力，破案率每提高百分之十，當(dāng)年每十萬人中的故意傷害案件將會減少三起，當(dāng)年每十萬人中的搶劫案件會減少八起。（3）同樣，重刑率對于搶劫案件的犯罪率不但沒有任何遏制作用，還可能會產(chǎn)生促進作用。每增加10%的重刑率，當(dāng)年每十萬人中的搶劫犯罪率會增加八起。（4）對于非暴力的財產(chǎn)性犯罪，在本文中包括盜竊和詐騙兩種類型的犯罪破案率、收監(jiān)率對犯罪的威懾效力最為明顯，例如，每增加1%的收監(jiān)率，將會使下一年每十萬人中的盜竊案件減少32 起，詐騙案件減少4.5 起。每增加1%的破案率，將會使當(dāng)年每十萬人中的盜竊案件減少10 起，詐騙案件減少1.6 起。但是同樣值得注意的是，重刑率提高不但不會遏制兩類犯罪，還會產(chǎn)生犯罪的促進作用，例如，每增加1%的重刑率，下一年的十萬人中盜竊案件將會增加25 起，詐騙案件增加3.7 起。

從上述實證結(jié)果中我們可以總結(jié)出三條關(guān)于刑罰威懾的結(jié)論：

第一，實證研究證明了刑罰的確會對當(dāng)期以及此后一段時間的犯罪率產(chǎn)生影響，但是，這種刑罰威懾效力具有特定的范圍。對于嚴(yán)重的暴力犯罪而言，例如故意殺人、強奸，刑罰的確定性和嚴(yán)厲性的威懾均無效。這也較為符合我們的預(yù)期，因為這類犯罪都是出于憤怒、報復(fù)、沖動等原因，犯罪人在犯罪的過程中很少會去權(quán)衡利弊得失，并且這類犯罪累犯率相對較低，犯罪人在犯罪的過程中很少會有對過往刑罰威懾的記憶，因此刑罰的屬性很難影響這部分犯罪人的決策。

第二，對于另一部分犯罪，特別是盜竊和詐騙等以經(jīng)濟利益為目的的非暴力犯罪，刑罰的確定性具有穩(wěn)定而顯著的威懾效力。這意味著遏制這類犯罪最好的刑事政策，就是提高公安機關(guān)的執(zhí)法效率，使刑事法網(wǎng)變得更加嚴(yán)密。從而使得潛在犯罪人感受到自己犯罪具有較高的受到刑罰的概率，進而放棄犯罪。

第三，在刑罰嚴(yán)厲性的維度中，提高刑事判決中被判處實際監(jiān)禁刑的比例就足以對犯罪起到遏制作用。相反，重刑率的提升對總犯罪率、搶劫、故意傷害、盜竊、詐騙均有顯著的促進作用。這意味著，刑罰過于嚴(yán)厲不但不能遏制潛在犯罪人，反而還可能會對犯罪產(chǎn)生促進作用。

結(jié) 論

研究刑罰威懾并不是僅僅為了介紹一個犯罪學(xué)理論，也不能局限于對我國已經(jīng)存在的犯罪與刑罰的關(guān)系做一個事實性的描述。上述這些理論與實證研究的最終目的是為了指導(dǎo)我國刑事政策的應(yīng)然走向。李斯特曾經(jīng)指出，廣義的刑事政策，是指國家借助于刑罰以及與之相關(guān)的機構(gòu)來與犯罪做斗爭的、建立在以對犯罪的原因以及刑罰效果進行科學(xué)研究基礎(chǔ)上的原則的整體。〔38〕［德］馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第212 頁。因此，在對刑罰威懾進行理論闡明和實證研究之后，所需要討論的問題是，什么是在刑事政策語境中，刑罰威懾所可以解決的現(xiàn)實問題？

一方面，本文一定程度上支持了刑罰對犯罪具有威懾效力。但是另一方面，實證結(jié)果又顯示這種威懾效力具有相當(dāng)?shù)木窒扌?。這不但體現(xiàn)在刑罰對一些嚴(yán)重的暴力犯罪沒有威懾效果，還體現(xiàn)在在刑罰威懾的多個立體維度中，只有刑罰確定性具有穩(wěn)定而顯著的威懾效力，而在嚴(yán)厲性的維度中，僅有提高收監(jiān)率這一低程度地增加刑罰嚴(yán)厲性具有一定的威懾效力，而增加重刑率不但不能起到犯罪遏制的效果，還會對許多類型的犯罪起到促進作用。由此就不得不使刑事政策決策者展開思考，當(dāng)其具有一定資源約束時，應(yīng)該怎樣配置刑罰以達到最優(yōu)的刑罰威懾效果。在現(xiàn)實中，立法者常常面臨兩種選擇，一種選擇是通過使刑罰變得更為嚴(yán)厲以實現(xiàn)對整體犯罪的遏制效應(yīng)，而另一種選擇是通過增加犯罪被刑事制裁的可能性，以實現(xiàn)刑罰的犯罪治理功能。在我國長期的實踐中，刑事政策決策者在兩種決策之中常常選擇前者，這也就是重刑主義的功利主義起源。

早在上世紀(jì)八十年代，儲槐植教授就提出了“嚴(yán)而不厲”的刑事政策思想，其針對的就是我國傳統(tǒng)價值觀念中苛嚴(yán)的刑罰和不嚴(yán)的法網(wǎng)，也就是“厲而不嚴(yán)”的刑罰結(jié)構(gòu)所提出的?！皣?yán)而不厲”的刑事政策包含兩個方面，其中“嚴(yán)”指的是刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，按照儲槐植教授的理解，其包括刑事實體法、刑事程序法和行政執(zhí)法的法網(wǎng)嚴(yán)密。其中“不厲”指的是刑罰的輕緩，其需要刑事政策者調(diào)低量刑幅度，約束重刑和酷刑的適用。儲槐植教授對“嚴(yán)而不厲”的刑事政策的理由進行了多角度陳述，其中與犯罪治理直接相關(guān)的是，“嚴(yán)而不厲”的刑事政策有利于平衡刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，并且在保障人權(quán)的前提下更好地控制犯罪。〔39〕儲槐植：《嚴(yán)而不厲：為刑罰修訂設(shè)計政策思想》，《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1989 年第6 期。本文的實證研究結(jié)果正好證明了“嚴(yán)而不厲”的刑事政策能夠有效起到犯罪遏制的效果，事實上，當(dāng)我們回溯到刑罰威懾的理論部分，就可以解釋為何“嚴(yán)而不厲”的刑事政策不但具有價值論上的正當(dāng)性，而且還具有顯著的功利主義 價值。

第一，從刑罰威懾的來源上來看，潛在犯罪人之所以基于刑罰威懾而放棄犯罪，一方面是因為恐懼犯罪后刑罰對其財產(chǎn)、自由乃至生命的剝奪，另一方面，也更多地是因為害怕刑罰產(chǎn)生的一系列社會回應(yīng)，包括家庭關(guān)系中斷，丟失工作，被社會譴責(zé)以及由此產(chǎn)生心理創(chuàng)傷和經(jīng)濟損失。而在立法上加重刑罰的嚴(yán)厲程度，其只能相應(yīng)地加重刑罰的剝奪效果，但是對于刑罰產(chǎn)生的社會回應(yīng)卻無法做到等比例地放大。事實上，對于一般社會公眾而言，實施某一行為將會受到刑罰懲罰，從而使自己擁有犯罪記錄這一項后果本身足以使其聯(lián)想到相當(dāng)多的刑罰社會回應(yīng)，從而放棄實施犯罪行為，因此，遭受刑事制裁本身就足以能夠?qū)芏酀撛诜缸锶藢崿F(xiàn)刑罰威懾效果。在此基礎(chǔ)之上，再一味加重個罪的刑罰嚴(yán)厲程度，由于其只能加強刑罰威懾來源的一個方面，因此額外的效力就會顯著低于我們的 預(yù)期。

第二，即使我們僅關(guān)注刑罰剝奪效果對潛在犯罪人犯罪決策的遏制作用，也需要明確與行為人犯罪決策直接相關(guān)的并不是刑罰的客觀屬性，而是潛在犯罪人對刑罰的主觀感知。而心理學(xué)的研究已經(jīng)證明，對于絕大多數(shù)潛在犯罪人而言，其對于遙遠(yuǎn)的未來自己所處的狀況并不關(guān)心，隨著刑期的增長，刑罰的嚴(yán)厲程度每增加一個單位，犯罪人對刑罰嚴(yán)厲程度的感受會越來越弱?！?0〕同前注［13］，pp. 232-233.正是由于這種“觀念刑罰”的邊際遞減效應(yīng)的存在，刑事政策投入巨大的資源增加刑罰的嚴(yán)厲性，將會收到顯著低于其期望達到的效果。

第三，刑罰威懾基于潛在犯罪人的恐懼心理，而一個與之相關(guān)的理論是，在心理學(xué)領(lǐng)域，有學(xué)者指出，訴諸恐懼和態(tài)度改變之間的關(guān)系是曲線狀的：產(chǎn)生中等程度恐懼的刑罰信息將導(dǎo)致最大量的態(tài)度改變；而繼續(xù)增高恐懼的強度不但不會繼續(xù)增強說服的效果，反而減弱說服的效果。〔41〕Irving L. Janis，“Effects of Fear Arousal on Attitude Change：Recent Developments in Theory and Experimental Research，”Advances in Experimental Social Psychology，Vol 3，Issue C（1967）：166-224.而將這一理論遷移到刑罰威懾領(lǐng)域，就是，當(dāng)刑罰喚起潛在犯罪人中等程度的恐懼，例如，使?jié)撛诜缸锶艘庾R到自己犯罪遭受剝奪自由的風(fēng)險能夠足以起到遏制犯罪的效果，在此基礎(chǔ)之上，刑事政策制定者制造額外恐懼，例如，提高重刑率、擴張死刑的適用不但不能轉(zhuǎn)化為對犯罪行為的遏制，還可能由于引起潛在犯罪人的應(yīng)激反應(yīng)和對立情緒，產(chǎn)生事與愿違的效果。

綜上所述，在刑事政策抉擇上，刑罰確定性應(yīng)當(dāng)替代刑罰嚴(yán)厲性，以承擔(dān)刑罰的威懾功能，從而實現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”的刑罰配置。在此過程之中，立法者應(yīng)當(dāng)將資源的投入在刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性，而非過度追求提升法定刑和增加刑罰的嚴(yán)厲性；司法者應(yīng)當(dāng)追求刑罰裁量的適度公正，而非一味在個案中適用極刑以實現(xiàn)威懾效果；而執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)在人力、財力、科技和基礎(chǔ)設(shè)施等多個方面投入，提升警察偵查能力和水平，盡可能降低犯罪暗數(shù)以增加刑罰的確定性，這是未來刑事政策的應(yīng)然選擇。