徐 潔，李遵禮

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

受害人自身特殊體質(zhì)在侵權(quán)責任中有怎樣的法律意義，對責任的分擔有怎樣的影響，我國法律沒有明確規(guī)定，司法裁判實踐各異。有的按照鑒定結(jié)論的參與度分擔責任，有的以參與度為基礎(chǔ)自由裁量責任分擔比例，有的由侵權(quán)行為人承擔全部損害賠償責任。為了統(tǒng)一此類案件的裁判標準，最高法院于2014年1月26日發(fā)布第24號指導(dǎo)案例。然而司法實踐中24號指導(dǎo)案例并未得到普遍適用，難以統(tǒng)一特殊體質(zhì)侵權(quán)案件的裁判尺度。那么，該指導(dǎo)規(guī)則為何未被普遍參照，受害人個人特殊體質(zhì)是如何影響侵權(quán)責任承擔，又該怎樣進行類型化建構(gòu)呢？

一、 最高法院確立的“蛋殼腦袋”指導(dǎo)規(guī)則未獲普遍參照適用

當侵害特殊體質(zhì)者的情形發(fā)生，若賠償不合理則容易忽視特殊體質(zhì)者正當權(quán)益，若是統(tǒng)統(tǒng)允許其獲得賠償勢必造成對行為人自由的極大限制,進而破壞侵權(quán)法協(xié)調(diào)行為自由與權(quán)益保護的基本功能[1]。最高人民法院發(fā)布在第24號指導(dǎo)案例確立的裁判規(guī)則為：交通事故受害人體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責任的法定情形。這與侵權(quán)責任法的“蛋殼腦袋”規(guī)則相似。“蛋殼腦袋”規(guī)則是在受害人特殊體質(zhì)侵權(quán)案中，由侵權(quán)人承擔受害人全部損害后果，不考慮受害人特殊體質(zhì)素因。在判斷受害人的特殊體質(zhì)能否減輕加害人賠償責任時，應(yīng)當先分析作為客觀要件的因果關(guān)系，再研究受害人的特殊體質(zhì)能否被評價為受害人的過錯[2]。該規(guī)則是由20世紀初英國著名的“蛋殼腦袋”案所確立(egg-shell skull case)“侵權(quán)人不因受害人頭蓋骨超乎尋常的單薄或心臟超乎尋常的脆弱而減輕自己賠償”的裁判規(guī)則[3]。根據(jù)最高法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，各級法院審判類似案件應(yīng)當參照。24號指導(dǎo)案例發(fā)布后已成為最高法院全部112個指導(dǎo)案例中參照適用次數(shù)最多的案例[4]。第24號指導(dǎo)性案例基本情況如下：原告榮寶英在人行道上行走，與駕駛轎車的王陽發(fā)生交通事故，經(jīng)交警認定王陽負事故的全責，原告無責。后經(jīng)司法鑒定，原告年齡較大，自身存在骨質(zhì)疏松、體質(zhì)較弱等因素，綜合評定交通事故損傷參與度為75%，原告?zhèn)€人體質(zhì)的因素占25%。終審法院經(jīng)審理認為，年老骨質(zhì)疏松僅是客觀介入因素，不屬法律上因果關(guān)系，遂撤銷原審按照參與度分擔損失的判決，依法改判全部由被告王陽及保險公司承擔責任。

然而，雖然24號指導(dǎo)案例已成為引用次數(shù)最多的，但仍有很多類似案件并未參照適用。據(jù)在中國裁判文書網(wǎng)檢索，從2014年1月26日(24號指導(dǎo)案例發(fā)布之日)到2019年1月26日期間，關(guān)鍵詞為“特殊體質(zhì)”的侵權(quán)責任糾紛案件共763件，明確適用24號指導(dǎo)案例有425件。未參照24號指導(dǎo)案例規(guī)則而按照一定比例分攤損失的主要裁判理由集中在：受害人自身特殊體質(zhì)與損害后果具有因果關(guān)系、司法鑒定結(jié)果中的損害參與度屬于原因力、特殊體質(zhì)與侵權(quán)行為構(gòu)成過錯相抵、公平責任原則等四種主要理由。司法實踐中的典型案例如表1：

表1 未參照適用24號指導(dǎo)規(guī)則的典型案例

二、 當前司法未普遍參照適用24號指導(dǎo)規(guī)則的實踐原因分析

未參照適用24號指導(dǎo)規(guī)則的案件是基于怎樣的裁判理由跳過指導(dǎo)規(guī)則轉(zhuǎn)而尋求按一定比例分擔，其背后又是否隱藏著其他方面的原因呢？

(一) 未參照適用的法律邏輯

司法實踐未參照24號指導(dǎo)案例裁判規(guī)則的上述四種裁判理由，在一定程度上都存在理論上的缺陷。

1. 被扭曲的因果關(guān)系。因果關(guān)系理論較為典型的學(xué)說，一個是責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系二分法學(xué)說，這在英美法系上稱為事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系，另一個是大陸法系的相當因果關(guān)系說，對于相當因果關(guān)系說而言，最為關(guān)鍵的問題無疑是如何理解其中的“相當性”[5]？事實上的因果關(guān)系是指行為與損害后果自然科學(xué)意義上的因果關(guān)系，解決的是必要條件問題。法律上的因果關(guān)系則是根據(jù)原因與后果之間的距離大小等因素認定是否具有最緊密關(guān)系，從而認定該原因行為是否具有可歸責性，解決的是責任限制范圍。案例1中原告自身頸椎病僅僅是介入因素，是導(dǎo)致?lián)p傷后果事實上的原因，并不具有可歸責性的法律上的原因。此外，對于相當因果關(guān)系說而言，遵循“無此行為必不生此損害，有此行為通常生此損害”，首先判斷行為是否導(dǎo)致?lián)p害后果的一項條件，這是事實上判斷問題，然后判斷行為與后果是否具有相當性，這是法律衡量問題。案例1在沒有受害人頸椎退變的特殊體質(zhì)情況下，侵權(quán)人行為通常不會導(dǎo)致頸髓損傷伴四肢不全癱的后果，侵權(quán)人的行為與損害后果不具有一般相當性。因此，司法實踐以受害人自身特殊體質(zhì)與損害后果形成因果關(guān)系為理由不參照指導(dǎo)性裁判規(guī)則，是對因果關(guān)系的扭曲。

2. 被誤解的損傷參與度概念與原因力理論。案例2將鑒定的損傷參與度認為是造成后果的原因力，根據(jù)“按照原因力比例分擔損害責任”判決原告自行承擔25%的責任。然而，原因力理論是解決多果一因侵權(quán)領(lǐng)域，各原因應(yīng)分擔的責任大小。原因力是指各原因?qū)p害后果發(fā)揮的事實作用力[6]，同時要考慮各個原因的性質(zhì)、與損害后果的距離和原因強度等因素[7]。前者其實是事實原因力層面，后者是法律原因力層面。事實原因力是自然科學(xué)意義上的，決定賠償責任成立與否，法律原因力是法律政策衡量，決定責任范圍。因此，原因力不僅考慮事實原因力，還要考慮法律原因力。而損傷參與度僅是對事實原因力的定量分析，法律原因力是賠償責任認定及分擔問題，需要法官進行法律綜合考量，原則上不屬于司法鑒定范疇[8]。故以鑒定的損傷參與度比例當作原因力在原被告之間分擔責任，是對損傷參與度概念和原因力理論的誤解。

3. 被錯用的過錯相抵原則。過錯相抵又叫受害人過錯，其并非指侵權(quán)行為人過錯與受害人自己過錯相互抵消，而是一個形容之語，旨在要求有過錯的受害人應(yīng)當合理分擔損失。過錯相抵原則中的過錯在主觀上是一種應(yīng)受譴責的心理狀態(tài)，包括故意、過失等，客觀上表現(xiàn)為違反義務(wù)或未盡注意，判斷標準是一個合理人應(yīng)有的注意程度。受害人自身特殊體質(zhì)是自然客觀上的身體條件狀態(tài)，并非受害人可歸責的主觀心理，因此不是侵權(quán)責任法上的過錯。案例3中將受害人自身具有心臟病的特殊體質(zhì)與侵權(quán)行為適用過錯相抵原則，是對該原則的錯用。

4. 被濫用的公平責任原則。我國公平責任并非實現(xiàn)矯正正義，而是替代發(fā)揮我國并不健全的社會保障制度、商業(yè)保險制度等補償制度功能[9]，這在一定程度上導(dǎo)致了公平責任被濫用的風險。我國侵權(quán)責任法上公平責任適用于雙方當事人對損害后果的發(fā)生均都沒有過錯的情況下，由法官根據(jù)具體案件情況分擔損失。此外，公平責任中行為人與損害后果的發(fā)生不要求存在法律上的因果關(guān)系，僅要求行為人與損失之間要具有一定的因果律[10]。而在案例4中，特殊體質(zhì)受害人的侵權(quán)行為人具有過錯，不滿足公平責任中雙方當事人均無過錯的適用條件。而且，案例4中侵權(quán)行為人與損害后果之間不但存在事實上的因果關(guān)系，還存在可歸責的法律上的因果關(guān)系，侵權(quán)行為人理應(yīng)承擔過錯責任。如果損害后果隨意以公平責任分擔，將抑制社會個體的正當活動自由，降低社會活力。

(二) 未參照適用的另一層“神秘面紗”

除了上述理論層面的誤解以外，還存在著隱藏于裁判理由背后的其他原因。

1. 樸素價值觀之道德傾向。在特殊體質(zhì)受害人侵權(quán)案件司法實踐中，存在著廣泛的道德價值判斷。如在某醫(yī)療事故案中，法院承認受害人自身“失語既往史”的特殊體質(zhì)不屬于侵權(quán)責任法上的過錯，不構(gòu)成減輕侵權(quán)人賠償責任的法律理由，但仍鑒于受害人特殊體質(zhì)，“酌情”確定受害人自擔40%的殘疾賠償金及精神損失費。又如在某交通事故案中，法院認為受害人自身骨質(zhì)疏松與交通事故后果沒有必然的關(guān)系，但同時也認為損失全部由侵權(quán)人承擔并不公平。樸素價值觀的道德傾向在于，行為人的侵權(quán)行為程度與受害人遭受的損失明顯不成比例，要行為人承擔全部損失總顯得對行為人是那么的不公平。況且，侵權(quán)人大多數(shù)時候并不能預(yù)見特殊體質(zhì)受害人的“異常損失”。相反，受害人自身特殊體質(zhì)雖說不是法律上的因果關(guān)系和過錯，但畢竟受害人特殊體質(zhì)參與了損害的形成，按照樸素價值觀，由受害人和侵權(quán)人根據(jù)一定比例分擔損失才符合道德正當性。

2. 案結(jié)事了之現(xiàn)實需求。法院審理案件的一個重要價值導(dǎo)向是讓雙方當事人能夠接受判決，實現(xiàn)案結(jié)事了，減少纏訴鬧訪。在普通當事人看來，既然權(quán)威鑒定機構(gòu)已經(jīng)對損害參與度作出了劃分，那么按照這個比例由雙方當事人分擔損失不無道理，符合社會大眾的一般理解，不單侵權(quán)人欣然接受，也容易得到受害者一方的認可。他們并不在乎法律意義上的過錯、法律因果關(guān)系等專業(yè)技術(shù)問題，他們認為受害人自身特殊體質(zhì)與損害后果有著“說不清道不明”的微妙牽連關(guān)系，受害人自己一點責任都不承擔是站不住腳的。司法實踐中常見的上訴理由都體現(xiàn)了當事人對不考慮受害人特殊體質(zhì)指導(dǎo)裁判規(guī)則的不解。在追求案結(jié)事了的需求下，有的法官有意無意按照普通人容易接受的路徑，判決當事人按照一定比例分擔損失。

3. “類似案件”之識別標準模糊。最高法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》規(guī)定各級法院審判類似案件應(yīng)當參照，但對“類似案件”的識別標準未予明確，導(dǎo)致很多此類案件有意無意繞過24號指導(dǎo)案例規(guī)則。如有的案件認為，本案是當事人身體傷前患有疾病，與24號指導(dǎo)案例當事人骨質(zhì)疏松自身體質(zhì)的情況是不同的；本案是傷前受外力導(dǎo)致的頸椎退變，與24號指導(dǎo)案例中因年齡增長而導(dǎo)致骨質(zhì)疏松不同；本案是醫(yī)療損害糾紛，與24號指導(dǎo)案例中交通事故責任糾紛不同，從而不予適用。司法實踐這些案件有意無意以非“類似案件”為由，繞過指導(dǎo)裁判規(guī)則，繼續(xù)尋求由當事人按照一定比例分擔損失的“中庸之道”。同時，對于“參照”要分析其普遍性，指導(dǎo)案例改變了法院的說理方式，扭轉(zhuǎn)了一類案件的判決結(jié)果[11]，也要考慮到此案與指導(dǎo)案例的參照范圍是否相同。

三、 個人特殊體質(zhì)介入侵權(quán)責任影響的價值判斷

無論是未參照指導(dǎo)規(guī)則不合乎法律的“非法邏輯”，還是其背后原因的“神秘面紗”，都表明“蛋殼腦袋”規(guī)則背后所承載的價值并未得到普遍認可。24號指導(dǎo)案例也沒有進一步解釋為什么“受害人自身的體質(zhì)因素對損害后果不具相當因果關(guān)系”[12]，參照適用該指導(dǎo)案例的司法裁判也沒有闡述為什么“受害人特殊體質(zhì)僅是客觀上的因素，而不具有法律上的因果關(guān)系”。(1)如(2015)滬二中民一(民)終字第55號案、(2016)蘇民再170號案。其實這并不難理解，無論哪種解釋路徑其基本觀點都是將法律因果關(guān)系作為限制侵權(quán)責任的工具，基本方法都不約而同地以限制因果關(guān)系的外衣，達到限制侵權(quán)責任的目的[13]，悄然從法律技術(shù)判斷轉(zhuǎn)向價值判斷。

(一) 因果關(guān)系二分論中“法律因果關(guān)系”的認定以價值判斷為根據(jù)

事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系二分論中，事實因果關(guān)系回答如果沒有侵權(quán)人的行為，是否同樣會產(chǎn)生損害，解決自然事實上的問題。法律因果關(guān)系則由法官來認定某因素是否屬于因果鏈條上具有獨立意義價值的一環(huán)。在法律因果關(guān)系的認定上，根據(jù)原因行為和損害后果之間的遠近距離——即“近因”畫一個圈，圈外不予擴展。在英美法實踐認定中提出了“直接的”“最近的”“可預(yù)見的”等富有彈性和非確定性的模糊標準，在這些標準背后仍是法官根據(jù)欲傳達其對個案中所要實現(xiàn)之公平和法律政策而進行的價值考量[14]。因此，在以因果關(guān)系二分論來判斷個人特殊體質(zhì)與損害是否具有法律上的因果關(guān)系，最終從法律技術(shù)性判斷方法回歸到了價值判斷方法。

(二) 相當因果關(guān)系學(xué)說的“相當性”的認定依靠價值判斷

相當因果關(guān)系無法對“相當性”提供有效的判斷標準，這依賴很多主觀性評價的標準，此時其實并非一個因果關(guān)系問題，而是一個以公平方式推定引發(fā)條件的人承擔責任的界限[15]。為此，德國法學(xué)家提出規(guī)范目的說、危險范圍說、可預(yù)見性等理論認定“相當性”，這些理論其實也都融入了價值平衡和法律政策的考量，在司法實務(wù)中也常常為了實現(xiàn)法律政策價值對“相當性”進行“歪曲”解釋。我國臺灣地區(qū)司法機構(gòu)在一個患有糖尿病及高血壓受害人被侵權(quán)案件中，認為受害人腦血栓的損害后果屬于交通事故正常合理的發(fā)生結(jié)果。但是根據(jù)一般生活經(jīng)驗，交通事故通常并不導(dǎo)致受害人腦血栓，法院不過是放寬了“相當性”的認定標準[16]，從而為了保障病殘人士可以正常參與社會生活的法律政策考慮。

(三) 原因力理論的“法律原因”及公平責任的“公平”認定偏向價值判斷

原因力分為事實原因力和法律原因力，事實原因力是判斷某行為與損失是否是事實上的重要或?qū)嵸|(zhì)因素，法律原因力是判斷該行為對損失是否應(yīng)該承擔賠償責任。對如何界定是否具有法律原因力的問題，人們借鑒采用了法律因果關(guān)系學(xué)說中的“直接結(jié)果說”“可預(yù)見性說”等進行認定，但這些學(xué)說仍是主觀色彩的價值判斷[17]，綜合損害發(fā)生的原因力強弱，過錯輕重等因素進行價值判斷。公平責任本身就是為了符合社會公平、合理、正義等基本價值而產(chǎn)生的，其判斷標準天然是價值判斷。

(四) 最高法院24號指導(dǎo)案例裁判理由隱含價值判斷

24號指導(dǎo)案例的裁判理由表面上依據(jù)“法律上因果關(guān)系”所作出的法律技術(shù)判斷，但其背后實質(zhì)仍是價值判斷。其裁判理由寫到“宋寶英年老骨質(zhì)疏松僅是造成事故后果的客觀因素，并無法律上的因果關(guān)系”，但并未進一步解釋為何沒有法律上的因果關(guān)系。裁判理由還寫到“正常行走的宋寶英對將被機動車碰撞這一事件無法預(yù)見”，卻只字不提司機王陽對與宋寶英發(fā)生交通事故導(dǎo)致的“異常損失”也同樣無法預(yù)見，甚至后者比前者更難預(yù)見。也許裁判理由寫到的“機動車應(yīng)當遵守文明行車、禮讓行人的一般交通規(guī)則和社會公德”正是隱藏在法律技術(shù)判斷背后的價值考量。

(五) 不參照適用指導(dǎo)規(guī)則的實踐背后體現(xiàn)價值判斷

前述未參照24號指導(dǎo)案例裁判規(guī)則的內(nèi)在原因正是繞過法律技術(shù)判斷，通過價值判斷解決個人特殊體質(zhì)侵權(quán)糾紛案件。樸素價值觀“行為與損失不成比例卻要求行為人承擔全部損害責任顯得很無辜”的道德判斷，普通當事人容易接受“根據(jù)一定比例由行為人與特殊體質(zhì)者分擔損害責任”，都是依據(jù)利益衡量的體現(xiàn)。另外，一些未適用24號指導(dǎo)案例的裁判通過對“類似案件”有意無意地“苛刻”認定，以案由不同、病變體質(zhì)不是特殊特質(zhì)等理由“曲線救國”，繞開24號指導(dǎo)案例裁判規(guī)則，結(jié)合各方因素及其程度，綜合衡量由行為人與受害人分擔損害責任。

四、 以價值判斷方法構(gòu)建特殊體質(zhì)介入侵權(quán)責任影響的類型化分析

通過上述分析，個人特殊體質(zhì)侵權(quán)責任承擔最終從法律技術(shù)判斷方法轉(zhuǎn)向價值判斷方法。我們不妨跳出法律技術(shù)枷鎖，回歸價值判斷實質(zhì)，其一，可以揭示并傳遞掩蓋在法律技術(shù)背后的實體價值內(nèi)容。其二，跳出各種因果關(guān)系公式等松弛的技術(shù)適用掣肘[18]。其三，可以避免要么全賠、要么全不賠的武斷偏激做法。

對于特殊體質(zhì)介入侵權(quán)責任的影響分析中，個人體質(zhì)“特殊程度”、是否因年齡增長形成的特殊體質(zhì)、是否事前知悉特殊體質(zhì)信息、是故意侵權(quán)還是過失侵權(quán)等因素，其背后蘊含的價值不同，對侵權(quán)人和被侵權(quán)人的責任分擔影響也不同。從價值判斷分析上看，特殊體質(zhì)介入侵權(quán)責任影響，需要根據(jù)以上這些因素，進行類型化劃分，合理確定損失責任。

(一) 個人體質(zhì)“特殊程度”的類型化

1. 是否屬于因年齡增長自然退化、日常疾病、肥胖等正常個體差異。因年齡自然增長而形成的骨質(zhì)疏松或關(guān)節(jié)退變等身體機能退化或退行性病變，因呼吸道感染所引起的感冒發(fā)燒等日常疾病，以及體態(tài)較為肥胖或身型較高等體質(zhì)，因為這些在日常生活中普遍存在，不是個別化特例，屬于正常的個體差異范圍，均不能成為加害人可減責考慮的體質(zhì)。不同人的體格或體質(zhì)自然存在一定差異，偏離普通人平均狀況的個人體質(zhì)為正?，F(xiàn)象，其日常的行為自由不受影響，法律上也不應(yīng)提高其在自我保護或日常行為的注意程度，侵權(quán)責任也就無需考慮人與人之間這種正常的個體體質(zhì)差異。

2. 是否屬于缺乏正常生活風險的最低限度抵抗能力。任何人都不是生活在無任何風險的“真空社會”，個人參與日常生活，要具備抵抗最低限度社會風險的能力。若特殊體質(zhì)受害人因微不足道的侵權(quán)行為遭受“不可理喻”的損失，后果只能由自身承擔。否則，若日常生活風險引發(fā)的損害由他人承擔，則會降低社會對特殊體質(zhì)者的接納程度，人人唯恐避之不及，結(jié)果反而讓特殊體質(zhì)群體的正常生活受限，也束縛其他人正常的社會生活，不符合經(jīng)濟合理性。如因日常的口角吵架導(dǎo)致身亡，因禮節(jié)握手導(dǎo)致手掌骨折，因心愛的狗被偷盜引發(fā)心肌梗塞等，皆是一般生活風險之現(xiàn)實化。當侵權(quán)行為與“異常損害”的發(fā)生十分偶然之時，此時侵權(quán)行為可視為日常性風險。

(二) 個人特殊體質(zhì)信息知悉情況的類型化

1. 侵權(quán)人知悉或者應(yīng)當知悉。當侵權(quán)人知悉或者應(yīng)當知悉受害人存在特殊體質(zhì)，需要社會給予特殊體質(zhì)者特別注意義務(wù)以免受到“異常傷害”，此時無論受害人自己是否知悉自身特殊體質(zhì)，侵權(quán)人一般要對受害人承擔全部損失。因為，侵權(quán)人在知悉或者應(yīng)當知悉對方存在特殊體質(zhì)情形下，應(yīng)當負擔比面對普通健康人更高的注意義務(wù)，這也符合樸素道德觀。

2. 僅受害人自己知悉。當僅受害人知悉自己的特殊體質(zhì)時，受害人有盡合理的注意義務(wù)以減少損害的發(fā)生。當侵權(quán)行為發(fā)生時，若受害人未盡應(yīng)有的注意義務(wù)，則雙方都應(yīng)對最終的損害后果承擔賠償責任。但必須指出的是，在僅受害人知悉自身特殊體質(zhì)時，受害人雖應(yīng)盡合理的注意義務(wù)，但該注意義務(wù)仍應(yīng)限定在合理范圍內(nèi)，絕不能因此簡單推定受害人存在過失，要十分慎重。在正常的社會交往行為中，僅一般性的增加受損危險并不能推定存在過失，但如果明顯引發(fā)特殊體質(zhì)者受損的可能性，則可推定為過失。

3. 雙方均不知悉且不應(yīng)當知悉。在侵權(quán)人和受害人均不知悉且不應(yīng)當知悉受害人特殊體質(zhì)的，雙方對于特殊體質(zhì)信息的掌握能力處于均勢。此時面對侵權(quán)行為與損害后果不成比例的“異常損失”，總體上受害人更顯無辜，原則上不考慮受害人個人特殊體質(zhì)。但在司法實踐中，仍應(yīng)結(jié)合侵權(quán)人過錯程度等其他類型綜合考量。

(三) 侵權(quán)人主觀心態(tài)的類型化

1. 侵權(quán)人故意。故意行為產(chǎn)生的后果總是具有相當性。在侵權(quán)人故意侵權(quán)的情形下，一般不考慮受害人特殊體質(zhì)，這既符合社會一般價值認知，也可以盡最大可能保護特殊體質(zhì)者的利益。

2. 侵權(quán)人過失。在侵權(quán)人過失侵權(quán)情況下，要結(jié)合侵權(quán)人過失程度大小酌情確定雙方責任。對于過失程度的認定，可以根據(jù)未盡一般普通人注意義務(wù)的一般過失和未盡某種職業(yè)活動的成員所具備注意程度的重大過失進行客觀化認定。過失程度越大，侵權(quán)行為越嚴重，過失越應(yīng)該被侵權(quán)行為強度所吸收。如，醫(yī)生在未皮試情況下使用頭孢致使頭孢重度過敏者急性衰竭死亡，屬于重大過失標準。

(四) 損害后果形態(tài)的類型化

1. 生理性損害。個人特殊體質(zhì)侵權(quán)導(dǎo)致的損害后果形態(tài)依生理性損害還是精神性損害有所區(qū)別。生理性損害在沒有其他類型考量因素的情況下，受害人特殊體質(zhì)原則上不作為減輕侵權(quán)人責任的情形。

2. 精神性損害。受害人受到外因傷害后出現(xiàn)精神疾病，此種情形，不能一概適用“蛋殼腦袋”規(guī)則，而應(yīng)根據(jù)外因傷害與精神疾病之間的關(guān)聯(lián)度來確定責任的分擔。因為引發(fā)精神疾病，原因復(fù)雜，既有社會環(huán)境、外力傷害等外部因素，也與患者自身的生理遺傳、主觀心理等內(nèi)因密切相關(guān)。如果對精神受損的賠償，適用“蛋殼腦袋”規(guī)則，則可能導(dǎo)致受害人忽視避免損害發(fā)生之方法，不對自身的負面心理因素加以控制或不積極恢復(fù)正常健康之心態(tài)。判斷加害行為與精神損害兩者的關(guān)系，可根據(jù)是否具有內(nèi)在或者外在關(guān)聯(lián)，進行區(qū)分處理。

(五) 侵權(quán)糾紛的類型化

醫(yī)療損害責任糾紛與其他侵權(quán)糾紛案件相比，具有一定的特殊性。在醫(yī)療損害責任糾紛中，不應(yīng)直接適用“蛋殼腦袋”規(guī)則，而應(yīng)在一定程度上限制侵權(quán)人賠償責任。醫(yī)療行為與其他行為不同，其具有積極主動干預(yù)的特殊性。此外，醫(yī)學(xué)是一門探索型、實踐型和積累型的學(xué)科，病理結(jié)構(gòu)復(fù)雜多變，個體差異性明顯，過寬苛重醫(yī)院責任，不利于臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展，不利于促進公共福利。這也是24號指導(dǎo)案例發(fā)布后大部分醫(yī)療損害責任糾紛案件仍根據(jù)損傷參與度分擔雙方責任的重要原因。醫(yī)療損害責任糾紛可以借鑒歐洲國家做法，借助于部分補償方法淡化因果關(guān)系認定，根據(jù)“機會喪失”的比例獲得部分賠償，在侵權(quán)人和受害人之間尋找利益平衡點。

五、 結(jié)語：各類型因素適用的考量位階

在以上類型因素中，首先應(yīng)看侵權(quán)人主觀心態(tài)，如果侵權(quán)行為人是故意，則一般不考慮受害人自身體質(zhì)。當過失心態(tài)難以認定時，應(yīng)結(jié)合個人體質(zhì)“特殊程度”、特殊體質(zhì)信息知悉情況綜合考量。當損害后果形態(tài)是精神性損害時，應(yīng)當與生理性損害進行區(qū)分對待。此外，醫(yī)療損害責任案件一般在特定情形下需要限制侵權(quán)人責任?？傊?，受害人特殊體質(zhì)侵權(quán)應(yīng)立足于類型化思維，斟酌各類型因素的影響，對個人特殊體質(zhì)影響侵權(quán)責任進行類型化構(gòu)建。