丁 燕

(青島大學 法學院， 山東 青島 266071)

世界銀行的《營商環(huán)境報告》項目對全球190個經(jīng)濟體的營商法規(guī)及其執(zhí)行進行客觀的度量，社會影響巨大。2019年10月24日，世界銀行公布了《2020年營商環(huán)境報告》，(1)如未作特殊說明，文中所有數(shù)據(jù)均來源于世界銀行官方網(wǎng)站，具體網(wǎng)址為：https:// www.doingbusiness.org/en/doingbusiness。該報告記錄了自2018年5月至2019年5月之間發(fā)生的294項監(jiān)管改革。為優(yōu)化營商環(huán)境，報告中所涉及的十項評價指標都具有改善之必要性與可能性，由此推動了各經(jīng)濟體在法律制度方面的一系列改革。對于“辦理破產(chǎn)”指標的改善，主要強調各經(jīng)濟體致力于對破產(chǎn)法進行不同程度的改革，從而激活信貸市場，保障企業(yè)家創(chuàng)業(yè)?！?020年營商環(huán)境報告》顯示，我國“辦理破產(chǎn)”排名為51，與《2019年營商環(huán)境報告》公布的排名相比，前進了10名，但與可比經(jīng)濟體相比，仍有較大差距。鑒此，為提高“辦理破產(chǎn)”指標下的各項得分，促進企業(yè)市場化破產(chǎn)進程，優(yōu)化營商環(huán)境，亟待變革我國破產(chǎn)法律制度。本文以世行“辦理破產(chǎn)”指標為主線，從價值論、方法論、比較視角以及實踐論等多維度逐步展開評判，對標可比經(jīng)濟體，審視反思我國破產(chǎn)法律制度運行中存在的問題，聚焦《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(三)》(文中簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》)相關改革措施之優(yōu)劣，提出繼續(xù)完善破產(chǎn)法實施的對策建議。

一、 價值論視角下“辦理破產(chǎn)”指標的功能詮釋

世界銀行自2002年啟動的《營商環(huán)境報告》項目對全球190個經(jīng)濟體以及所選地方城市的營商法規(guī)及其執(zhí)行情況進行客觀評估。其中，“辦理破產(chǎn)”是營商環(huán)境評估十項指標之一，最新的數(shù)據(jù)搜集完成于2019年6月，衡量的是企業(yè)陷入資不抵債境地時，債權回收的時間、成本、回收率及一套旨在恢復可存活企業(yè)和清算不可存活企業(yè)的破產(chǎn)框架力度?！稗k理破產(chǎn)”指標是社會發(fā)展與經(jīng)濟改革的重要參考指數(shù)，有利于促進各經(jīng)濟體實施破產(chǎn)法改革，提升信貸市場與創(chuàng)業(yè)市場活躍度；有利于提高營商環(huán)境便利指數(shù)，優(yōu)化營商環(huán)境等。

(一) 促進各經(jīng)濟體實施破產(chǎn)法改革

破產(chǎn)法具有兩項重要的立法目標，即市場出清與企業(yè)再建。世界上許多國家的破產(chǎn)法實施狀況并不理想。但是有證據(jù)表明，破產(chǎn)法的改革有利于經(jīng)濟的發(fā)展。已有研究認為，破產(chǎn)法的改革有利于信用市場的發(fā)展，有利于減少破產(chǎn)成本并提高企業(yè)再建成功率，尤其在高收入國家，個人破產(chǎn)法實施的完善有利于家庭信用的恢復，最終有利于企業(yè)的良性發(fā)展?？偠灾?，破產(chǎn)法改革對經(jīng)濟和金融活動具有積極效果，可以促進債權的及時回收，降低信貸成本；促進重整措施的采用，降低困境企業(yè)的清算率等。

“辦理破產(chǎn)”指標記錄每年涉及破產(chǎn)框架效率和質量的變化，明確指出了各經(jīng)濟體現(xiàn)存破產(chǎn)法的不足及破產(chǎn)程序中的主要手續(xù)及行政上的弊端與障礙，從而推動各經(jīng)濟體進行破產(chǎn)法方面的改革。

通常使用以下三個標準來識別改革：

第一，對經(jīng)濟體破產(chǎn)框架力度指數(shù)的得分有任何影響的所有法律和法規(guī)變化均被列為改革。影響破產(chǎn)框架力度指數(shù)的改革的例子包括改變破產(chǎn)程序啟動標準，首次引入重整程序和啟動程序后融資及優(yōu)先性的規(guī)定。如，肯尼亞對其破產(chǎn)框架進行了改革，包括在破產(chǎn)程序中保證債務人既有業(yè)務的繼續(xù)進行，在重整程序中給予債權人平等待遇，并讓債權人更多地參與破產(chǎn)程序，由此肯尼亞成為破產(chǎn)法改革方面的最佳實踐。

第二，依據(jù)其變化的幅度，對“辦理破產(chǎn)”的時間、成本和結果產(chǎn)生影響的變化也可以被歸類為改革。設計良好的破產(chǎn)框架是債權回收的重要決定因素。如，一項提升哥倫比亞破產(chǎn)法效率的改革顯著提高了可存活企業(yè)的回收率。又如，印度債權回收法庭的設立減少了28%的不良貸款，并降低了大額貸款的利率，這表明更快地處理債權回收案件，可以降低信貸成本。

第三，現(xiàn)階段并未對數(shù)據(jù)產(chǎn)生影響的立法變化也被認定為改革。這種情況特別適用于如企業(yè)破產(chǎn)法修訂等很大幅度的立法變化。如我國2007年通過一項新的企業(yè)破產(chǎn)法加強了破產(chǎn)程序，該法引入了重整程序，允許成立債權人委員會，賦予有擔保債權人以權利，并確立了專業(yè)破產(chǎn)管理人的作用。

(二) 優(yōu)化營商環(huán)境

將破產(chǎn)法作為正式機制的案例，使我們看到其對創(chuàng)業(yè)發(fā)展的重要影響。從歷史上看，破產(chǎn)法通常很嚴厲。最近，許多國家的政府意識到，破產(chǎn)法不僅可以促進企業(yè)退出市場，而且可以降低企業(yè)家創(chuàng)業(yè)進入市場的門檻，優(yōu)化營商環(huán)境。由于破產(chǎn)法在世界各地并不統(tǒng)一，因此了解它們對企業(yè)家的友好程度有何不同是很重要的。一般而言，有利于創(chuàng)業(yè)的因素包括：是否存在司法重整程序；破產(chǎn)程序所花費的時間；破產(chǎn)程序所花費的成本；是否有選擇重整或者清算程序的機會；是否有在重整期間自動中止的規(guī)定；是否有機會在申請破產(chǎn)后持續(xù)經(jīng)營。破產(chǎn)法在世界各地的創(chuàng)業(yè)發(fā)展中所起的作用越來越重要，為企業(yè)家創(chuàng)業(yè)做出了卓越貢獻[1]。

營商便利度排名前10位的經(jīng)濟體，在監(jiān)管效率和質量上都具備相同的特征，包括破產(chǎn)程序中向債權人提供的強有力保障以及自動化的專業(yè)商事法庭等。法院自動化很普遍，判決執(zhí)行速度平均是其他經(jīng)濟體(200天)的兩倍(95.6天)。迄今為止，還沒有經(jīng)濟體在所有指標上都達到最佳監(jiān)管表現(xiàn)；每個經(jīng)濟體都可以通過借鑒其他經(jīng)濟體的經(jīng)驗獲得進一步的改善。如何改善“辦理破產(chǎn)”這一指標，已經(jīng)成為全球最具挑戰(zhàn)性問題。研究表明，若將部分經(jīng)合組織高收入經(jīng)濟體的破產(chǎn)法效率提升至美國破產(chǎn)法的效率水平，通過銀行對大企業(yè)貸款額的增加，前者的全要素生產(chǎn)率將能提高約30%。“辦理破產(chǎn)”是撒哈拉以南非洲地區(qū)和經(jīng)合組織高收入經(jīng)濟體之間差距最大的領域。在經(jīng)合組織的高收入經(jīng)濟體中，比利時對其破產(chǎn)法律框架進行了修改，將有關重組和清算的兩條法律簡化為一條，并納入法典。該法的適用范圍從傳統(tǒng)上僅限于商人擴大到自由職業(yè)者，且將所有破產(chǎn)程序數(shù)字化登記在冊，從而大大改善了其營商環(huán)境。

二、 方法論視角下“辦理破產(chǎn)”指標的評價體系解析

(一) 基礎性論文、規(guī)則及調查問卷設計

“辦理破產(chǎn)”的方法論來源于Djankov和Hart等人的論文DebtEnforcementaroundtheWorld[2]。此論文對88個經(jīng)濟體的破產(chǎn)從業(yè)人員進行了調查研究。經(jīng)過幾處微小的改動后，《2020年營商環(huán)境報告》應用了此方法論，并將調查范圍擴展到190個經(jīng)濟體，主要假設對即將違約的同一家酒店提起訴訟或者破產(chǎn)程序，側重考察和比較債權回收率、時間、成本以及處置結果為分拆銷售抑或持續(xù)經(jīng)營，從而衡量每個經(jīng)濟體債權回收的效率。從2015年起，破產(chǎn)框架力度指數(shù)首次被應用在營商環(huán)境報告中。該指數(shù)所使用的良好實踐方法是在世界銀行《破產(chǎn)及出借方/借貸方高效指南(世界銀行2011b)》和聯(lián)合國國際貿易法委員會《破產(chǎn)法立法指南(UNCITRAL 2004a)》的基礎上建立并發(fā)展起來的。至此，“辦理破產(chǎn)”指標的評價方法主要包括破產(chǎn)債權回收率和破產(chǎn)框架力度指數(shù)，研究各個經(jīng)濟體企業(yè)破產(chǎn)程序的時間、成本與結果，以及適用于清算或重整程序法律框架的力度。數(shù)據(jù)來自地方破產(chǎn)從業(yè)單位(包括法官、法律人士和管理人等從業(yè)人員)對調查問卷的答復，并且通過對有關破產(chǎn)制度的法律法規(guī)及公共信息的研究加以驗證。經(jīng)濟體辦理破產(chǎn)便利度排名由“辦理破產(chǎn)”分數(shù)的排序決定，這些分數(shù)是債權回收率和破產(chǎn)框架力度指數(shù)的簡單平均數(shù)。

(二) “辦理破產(chǎn)”指標的評價方法

“辦理破產(chǎn)”指標的評價方法主要包括破產(chǎn)債權回收率和破產(chǎn)框架力度指數(shù)，各占比50%。

1. 破產(chǎn)債權回收率?；厥章适腔谄髽I(yè)破產(chǎn)程序的時間、成本和結果計算所得。為了使不同經(jīng)濟體的時間、成本和破產(chǎn)訴訟結果的數(shù)據(jù)具有可比性，需要對企業(yè)和案例做出如下研究假設：

企業(yè)為有限責任公司；在該經(jīng)濟體最大的商業(yè)城市運營；為100%內資企業(yè)，創(chuàng)辦者擁有企業(yè)51%的股份(其他股東持股均不超過總股份的5%)并擔任監(jiān)事會主席。在市中心區(qū)有不動產(chǎn)，企業(yè)在那里經(jīng)營一家酒店，為其主要資產(chǎn)。聘有一名職業(yè)總經(jīng)理。共有員工201人、供應商50家，每家供應商最后一次交貨后的貨款均拖欠未付。與一家國內銀行簽有10年期貸款協(xié)議，并以酒店不動產(chǎn)抵押擔保。如果酒店持續(xù)經(jīng)營，市值為人均收入的100倍或200,000美元，取兩者中金額較大者。如果分割變賣酒店資產(chǎn)，可回收現(xiàn)市值的70%。假設該企業(yè)遇到流動資金相關的問題。2018年企業(yè)虧損，導致其資本凈值為負?，F(xiàn)在時間為2019年1月1日。企業(yè)無現(xiàn)金全額償付于第二天，即1月2日到期的銀行貸款利息或本金，因此將導致貸款合同違約。企業(yè)管理層認為2019年和2020年也都將出現(xiàn)虧損，但預計2019年的現(xiàn)金流可以支付所有經(jīng)營費用，包括供應商付款、工資、維修費用和稅收，但不足以支付銀行本金或利息款項。貸款協(xié)議中的未償還金額與酒店業(yè)務的市場價值正好相等，且占公司總債務的74%。其余26%的債務由無擔保債權人(供應商、員工、稅務機關等)持有。該企業(yè)的債權人眾多，無法協(xié)商一個非正式的庭外解決方案?，F(xiàn)有以下解決方案可供選擇：通過司法程序對企業(yè)進行重整，使之能繼續(xù)運營；通過司法程序對企業(yè)進行清算；對企業(yè)啟動債務執(zhí)行程序(抵押物沒收或企業(yè)接管)。

基于上述案例假設，被調查者需回答六個問題：第一，哪些法庭程序最有可能適用于本案？為什么？第二，哪個法庭會審理本案？第三，酒店是否能夠在破產(chǎn)程序完成后繼續(xù)營業(yè)？為什么？第四，整個破產(chǎn)過程需要多長時間？請詳細說明完成整個過程所需的主要程序，以及每個程序在實踐中需要多少時間。第五，整個過程的成本是多少？請說明法庭費用、律師、破產(chǎn)管理人、拍賣商和參與程序的其他專業(yè)人員的費用以及所有其他適用的費用估值與所占百分比。第六，酒店破產(chǎn)將適用哪些法律和配套條例/規(guī)則？

對上述調查問卷進行統(tǒng)計分析后，需要根據(jù)公式計算債權回收率。即R={100* GC+70* (1-GC)-C-A* 20%* T}/(1+r)^t。其中，R代表回收率，GC代表持續(xù)經(jīng)營時數(shù)值取1，如果分拆出售，數(shù)值取0；T代表時間，即債權人收回貸款所用的時間；C代表成本；假設破產(chǎn)企業(yè)所有動產(chǎn)的折舊成本中，家具等動產(chǎn)占總價值的比例為A；r是Lending rates銀行借貸利率的簡稱。其中，企業(yè)持續(xù)經(jīng)營還是分拆出售，對債權回收率影響較大。

2. 破產(chǎn)框架力度指數(shù)。破產(chǎn)框架力度指數(shù)對經(jīng)濟體現(xiàn)有破產(chǎn)法律制度的充分性和完整性進行評估，該指標取值范圍是0～16分，數(shù)值越高，表示破產(chǎn)立法設計越有利于恢復可存活的企業(yè)和清算不可存活的企業(yè)。破產(chǎn)框架力度指數(shù)是啟動程序指數(shù)、管理債務人資產(chǎn)指數(shù)、重整程序指數(shù)和債權人參與指數(shù)分數(shù)的總和。本部分內容要求被調查者明確所適用的法律框架，并具體說明相關法律條款。

啟動程序指數(shù)(0～3分)主要考察破產(chǎn)程序啟動的便捷度，由3個部分組成：債務人是否可以啟動清算或重整程序？債權人是否可以啟動清算或重整程序？啟動破產(chǎn)程序使用什么標準，是流動資產(chǎn)測試標準抑或資產(chǎn)負債表標準抑或兩者兼有抑或其他？該指數(shù)取值范圍為0到3分，數(shù)值越高表示破產(chǎn)程序更容易獲得。

管理債務人資產(chǎn)指數(shù)(0～6分)主要考察債務人或管理人對破產(chǎn)企業(yè)的控制權，包括繼續(xù)或拒絕履行合同、對偏頗性清償和低價交易的撤銷以及程度啟動后的融資等。具體由6個部分組成：債務人或管理人是否可以繼續(xù)履行對其存續(xù)必需的合同？債務人或管理人是否可以拒絕履行過于難以負擔的合同？破產(chǎn)程序啟動前進入的給予一個或多個債權人優(yōu)惠的交易，破產(chǎn)程序開始后是否可以撤銷？破產(chǎn)程序啟動前進入的低價交易，破產(chǎn)程序開始后是否可以撤銷？破產(chǎn)框架是否包括允許債務人或管理人在破產(chǎn)程序啟動后，為履行其職能而獲取融資的條款？在資產(chǎn)分配期間，破產(chǎn)程序啟動后融資相對于普通債權人是否享有優(yōu)先權？對于有擔保債權人，是否享有超級優(yōu)先權？該指數(shù)取值范圍為0到6分，數(shù)值越高，表示從公司股東的角度對處理債務人的財產(chǎn)更有優(yōu)勢。

重整程序指數(shù)(0～3分)主要考察重整程序的有效構建，由3個部分組成：重整計劃是否只有權利被計劃改變或受其影響的債權人可以表決？有權表決計劃的債權人是否被分成若干類，每類債權人可單獨表決，且每一類中的債權人都被同等對待？破產(chǎn)框架是否要求持反對意見的債權人在重整計劃中獲得和他們原本能在清算中同樣多的所得？該指數(shù)取值范圍為0到3分，數(shù)值越高，表示更遵守國際慣例。

債權人參與指數(shù)(0～4分)主要考察債權人在破產(chǎn)程序中的權利保障，由4個部分組成：債權人是否可以任命管理人或有權批準或拒絕管理人的任命？債權人是否需要批準破產(chǎn)程序過程中債務人大量重要資產(chǎn)的出售？單個債權人在破產(chǎn)程序進行中是否有權獲得有關債務人財務的信息？單個債權人是否可以反對法院或破產(chǎn)管理人就該債權人或其他債權人對債務人提出的要求而做出的批準或拒絕的決定？該指數(shù)范圍從0到4分，數(shù)值越高，表示債權人參與度越高。

三、 比較視角下我國“辦理破產(chǎn)”得分與可比經(jīng)濟體的對標分析

(一) 總體分析

根據(jù)世界銀行《2020年營商環(huán)境報告》，我國“辦理破產(chǎn)”分數(shù)(0～100)為62.1，在190個經(jīng)濟體中排名第51位。債權回收率為36.9%；回收時間(年數(shù))為1.7年；回收成本(資產(chǎn)價值百分比)為22%；債權追收結果為分拆銷售，而不是持續(xù)經(jīng)營。破產(chǎn)框架力度指數(shù)為13.5分，其中啟動程序指數(shù)得分為3分；管理債務人資產(chǎn)指數(shù)得分為6分；重整程序指數(shù)得分為2.5分；債權人參與指數(shù)得分為2分。我國雖然屬于東亞及太平洋地區(qū)，但筆者在選擇對標經(jīng)濟體時，綜合考量各種因素后，科學客觀地選擇了多個地區(qū)的經(jīng)濟體作為可比對象，并使用來自世界銀行官方網(wǎng)站的數(shù)據(jù)予以說明。在經(jīng)合組織高收入經(jīng)濟體中選擇了美國、德國、日本和韓國作為可比經(jīng)濟體；在歐洲和中亞地區(qū)選擇了俄羅斯作為可比經(jīng)濟體；在東亞及太平洋地區(qū)選擇了我國香港特別行政區(qū)作為可比經(jīng)濟體?？傮w情況如表1：

表1 中國與可比經(jīng)濟體“辦理破產(chǎn)”指標總體情況一覽表

從上述一覽表可知：在與可比經(jīng)濟體對標時，我國“辦理破產(chǎn)”分數(shù)排名靠后，位于倒數(shù)第二位。美國得分最高，居于首位。我國債權回收率極低，只有36.9%，不及美國、日本等國家債權回收率的一半。破產(chǎn)框架力度指數(shù)尚可，僅次于美國和德國。但總體而言，我國與可比經(jīng)濟體相比，仍有較大差距，需要借鑒其他國家的良好做法，提高分值，改善現(xiàn)狀。

(二) 指標分解

1. 債權回收率對比分析。債權回收率是由回收時間、成本與結果決定的。從上述一覽表及圖1可知：首先，我國債權回收時間過長，效率低，1.7年的回收時間足以使信貸市場上的債權人產(chǎn)生憂慮，從而影響其發(fā)放信貸之意愿。美國、德國和日本的債權回收時間相對較短、效率較高。究其根由，我國缺乏簡易破產(chǎn)程序、破產(chǎn)審判專業(yè)化程度低是導致債權回收時間過長的根本因素。其次，我國債權回收成本過高，達到了企業(yè)資產(chǎn)價值的22%，遠遠高于其他可比經(jīng)濟體，如比日本的成本高出4倍之多。綜觀我國債權回收成本構成中，律師費、管理人報酬等費用居高不下，如律師費占比5%～10%，破產(chǎn)代理費占比5%～10%，會計師、評估師和其他專業(yè)人員費用占比7%。最后，從債權回收結果分析，僅我國和俄羅斯的債權追收結果是分拆銷售，其他經(jīng)濟體都是持續(xù)經(jīng)營。分拆銷售對于債權回收有較大價值損失，這也是導致兩國債權回收率偏低的重要因素之一。重視重整制度所具有的挽救企業(yè)價值，使具有重整可能性的企業(yè)恢復持續(xù)經(jīng)營能力，應成為改革的主要方向。

圖1 中國與可比經(jīng)濟體“辦理破產(chǎn)”案件時間與成本對比

2. 破產(chǎn)框架力度指數(shù)對比分析。破產(chǎn)框架力度指數(shù)由四個分指數(shù)組成。從圖2可知：在啟動程序指數(shù)方面，我國得分為滿分3分，比韓國、俄羅斯都高；在管理債務人資產(chǎn)指數(shù)方面，我國得分為滿分6分，依然比韓國、俄羅斯都高；在重整程序指數(shù)方面，滿分為3分，我國得分為2.5分，比美國、日本等國家低，說明仍有改善分值空間；在債權人參與指數(shù)方面，滿分為4分，我國得分僅為2分，與美國、德國等國家相比仍有差距，需要進一步增加債權人在破產(chǎn)程序中的參與度，充分保障債權人的權益。

圖2 中國與可比經(jīng)濟體破產(chǎn)框架力度指數(shù)對比

四、 實踐論視角下我國破產(chǎn)法改革成效述評與完善建議

(一) 對《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》相關改革規(guī)則的展開與評判

我國連續(xù)兩年位列營商環(huán)境改革排名前十，但在“辦理破產(chǎn)”指標方面未有明顯改善，主要源于長期以來我國破產(chǎn)立法與司法適用中存在的諸多弊端，因此，有必要積極實施破產(chǎn)法改革，完善法律適用。2019年3月28日起施行的《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》對標我國“辦理破產(chǎn)”指標，旨在提高得分，改善營商環(huán)境。通過梳理，筆者發(fā)現(xiàn)，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》第2條規(guī)定了融資優(yōu)先規(guī)則，提高“管理債務人資產(chǎn)指數(shù)”得分1分。第10條規(guī)定單個債權人的財務信息獲取權，提高“債權人參與指數(shù)”得分1分。以上2分的提升均得到世界銀行《2020年營商環(huán)境報告》的認可。第15條規(guī)定破產(chǎn)程序過程中債務人大量重要資產(chǎn)的出售需要債權人批準，旨在提高“債權人參與指數(shù)”得分1分，第11條規(guī)定重組計劃只有權利被計劃改變或受其影響的債權人可以表決，旨在提高“重整程序指數(shù)”得分0.5分，但世界銀行《2020年營商環(huán)境報告》對此未予以確認。

盡管從提高得分角度而言，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》的出臺無疑具有一定的積極效果，使我國破產(chǎn)框架力度指數(shù)得分直接增加了2分。但我們仍需要從價值論視角出發(fā)，反思“辦理破產(chǎn)”指標的提高是否最終有利于促進信貸市場的良性互動，實現(xiàn)優(yōu)化營商環(huán)境的終極目標。

首先，融資優(yōu)先規(guī)則的確立具有積極作用，但對超級優(yōu)先權的否定不利于保障重整融資成功。無論在重整程序還是在清算程序中將企業(yè)作為營運資產(chǎn)出售，都必須處理新融資問題。破產(chǎn)法可承認這種啟動后融資的必要性，可準許此種融資并確立貸款人的優(yōu)先受償權或對其的擔保。除了獲取新貸款的可能性及其優(yōu)先權或擔保等事項外，破產(chǎn)法還需考慮獲取這種新資金所需的準許以及在重整失敗和程序轉變成清算的情況下，如何處理轉變前可能已經(jīng)預先支付的資金。(2)參見聯(lián)合國：《聯(lián)合國國際貿易法委員會破產(chǎn)法立法指南》，網(wǎng)址：https:// uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law。許多經(jīng)濟體的破產(chǎn)立法都規(guī)定了程序啟動后融資的優(yōu)先權。如德國《破產(chǎn)法》第264條的“貸款額度”規(guī)定，如果破產(chǎn)計劃里規(guī)定了程序終結后對債務人的監(jiān)督，就允許貸款人享有優(yōu)先權[3]191。美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》根據(jù)債務人啟動程序后融資的難易程度，確認了不同級別的優(yōu)先權。日本《民事再生法》和《公司更生法》均將啟動后融資規(guī)定為“共益?zhèn)鶛唷?，?yōu)先保障。我國《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》第2條第1款明確規(guī)定，為繼續(xù)經(jīng)營而進行的借款可以參照適用“共益?zhèn)鶆铡钡囊?guī)定，優(yōu)先于普通債權清償。同時，第2條第1款否定了超級優(yōu)先權，即不能優(yōu)先于既存擔保債權。此規(guī)定側重于滿足提高“辦理破產(chǎn)”分數(shù)的現(xiàn)實需求，因為若確認超級優(yōu)先權，得分只有0.5分。然而，從拯救困境企業(yè)，推進企業(yè)重整進程等立法宗旨出發(fā)，在對擔保債權人充分保護的前提下，符合程序要件時，超級優(yōu)先權應當被我國立法與司法部門所確認，只有這樣，才能實現(xiàn)破產(chǎn)重整融資成功，實現(xiàn)持續(xù)經(jīng)營。

其次，保障單個債權人的信息獲取權的規(guī)定具有重要價值，但會增加管理人與債權人的談判成本與重整不確定性。有關債權人的基本指標數(shù)據(jù)，包括財務報表、營業(yè)統(tǒng)計以及現(xiàn)金流具體情況，都是對債務人未來營業(yè)前景與風險作出合理判斷的必需信息。這些關于債務人財務與經(jīng)營狀況的關鍵數(shù)據(jù)將決定，到底是重整還是清算才能給債權人帶來最佳收益。需要管理人與債權人審慎評估的問題有：其一，債權人企業(yè)對流動性的需求以及是否應該向債務人提供新融資；其二，債務人企業(yè)的商業(yè)前景及其是否具備持續(xù)經(jīng)營的潛力；其三，現(xiàn)有高管隊伍是否有能力繼續(xù)領導債務人發(fā)展。各經(jīng)濟體破產(chǎn)法一般都會對必須提供信息的內容、方式與時限作出規(guī)定，提供義務一般由債務人高管或相關第三方承擔，當然，各經(jīng)濟體破產(chǎn)法對于機密信息(例如商業(yè)秘密)也會提供相應保護[4]121。盡管如此，各經(jīng)濟體對于債權人信息獲取權利的保護，往往通過團體組織實現(xiàn)，比如債權人委員會和債權人會議。而對于單個債權人信息獲取權則未規(guī)定。究其原因，主要考慮成本、效率與公平、公正的沖突與協(xié)調，債權人利益保護與商業(yè)秘密保護之間的沖突與協(xié)調。美國作為破產(chǎn)法律制度極為發(fā)達的國家，同時也是“債權人參與”指數(shù)得分最高的國家，單個債權人的知情權得到了全面保障。如美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1125條規(guī)定，債務人或計劃制定者應在信息披露申明中對與債務人的業(yè)務、重整案件及與重整計劃草案有關的各種信息均予以披露。信息披露申明與重整計劃草案應由法院予以批準，并一起發(fā)放給債權人及其他利害關系人[5]。另外一些經(jīng)濟體也在努力通過改革，獲得此項分值。如2018年摩洛哥給予個別債權人獲得與債務人的業(yè)務和財務有關的破產(chǎn)程序信息的權利，并允許對債務人提出債權的個別債權人審查和反對其他債權人的債權。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然規(guī)定了債權人有權通過債權人委員會或者債權人會議獲取相關財務、經(jīng)營等信息，但未明確規(guī)定單個債權人的信息獲取權。其他經(jīng)濟體良好的做法顯示：單個債權人應當有權在整個破產(chǎn)程序中不受重大阻礙地連續(xù)要求管理人提供關于債務人財務、經(jīng)營狀況等信息。為改善營商環(huán)境，我國《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》第10條明確認可了單個債權人的信息查詢權，并對該權利的主體、范圍、方式、救濟及限制都作了明確規(guī)定。但是該規(guī)定出臺后，引起了諸多管理人的不安，如擔憂債權人的談判能力增強，在博弈中占據(jù)優(yōu)勢，將導致無法達成一致意見，以致談判破裂，從而使重整進程具有不確定性等。

最后，明確規(guī)定債權人對債務人重大資產(chǎn)出售的決定權，具有重要的監(jiān)督、約束、保障功能。在清算程序或以清算為目的的重整程序中，立法者有必要設置各種程序性保障機制，以確保債務人財產(chǎn)出售程序的公平與出售價格的最大化。當前，各國破產(chǎn)法一般都設置有如下保障機制：由中立與獨立的專業(yè)人士評估財產(chǎn)價值(尤其是在出售不動產(chǎn)或專門行業(yè)的設備與儀器的情況下)；對債權人或潛在買受人發(fā)出及時與適當?shù)耐ㄖ?；同時為針對出售程序存有異議的債權人提供法律救濟途徑。在適當情況下，設定競買人資格條件與最低出價金額，遏制并懲戒串標行為[4]74。對于破產(chǎn)財產(chǎn)的出售，美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第363條試圖在破產(chǎn)財團的需求和所有利害關系人的權利之間取得平衡而又不損及破產(chǎn)程序的效率。通過一系列的判例，美國破產(chǎn)法院認為，第363條款出售的合法性依據(jù)在于具有“充分商業(yè)理由”，此時，應考慮的因素主要包括：擬出售的財產(chǎn)在整個破產(chǎn)財團中所占的價值比重；從破產(chǎn)申請至今的時間長短；重整計劃在短期內提出并獲得批準的可能性大小；擬出售對將來的重整計劃的影響；出售財產(chǎn)的對價與該財產(chǎn)估價之間的對比以及最為重要的是：該財產(chǎn)的價值正處于增值狀況還是貶損狀況[6]。德國《破產(chǎn)法》第160條以下規(guī)定了轉讓型重整定價的各種保障措施。如第160條第1款規(guī)定債權人委員會的參與。沒有成立債權人委員會的，必須征得債權人會議同意。第163條規(guī)定，如果將要進行的出售有可能低于其價值，債務人或者債權人的適格多數(shù)可以申請破產(chǎn)法院頒布命令，要求出售須經(jīng)債權人會議同意方可進行[3]194。日本《公司更生法》第62條規(guī)定，營業(yè)轉讓需要法院的許可，并且法院在許可營業(yè)轉讓前必須征求更生債權人和工會的意見。此外，營業(yè)轉讓還牽扯股東的利益，鑒于營業(yè)轉讓會對股東的利益造成實質性的重大影響，法律賦予了股東特別的否決權[7]。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條第6項規(guī)定了“管理和處分債務人的財產(chǎn)”；與此同時，第69條第3項規(guī)定，“全部庫存或者營業(yè)的轉讓”應報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會，未設立債權人委員會的，應報告法院。但對于如何確保程序公平、透明，并確保所選擇的出售方式使破產(chǎn)財產(chǎn)的價值最大化，我國法律并無明確保障措施。一些經(jīng)濟體的良好做法建議，如果債權人不同意，應允許他們對資產(chǎn)的出售提出質疑，以確保其利益也得到保護。債權人將能夠要求中立、獨立的專業(yè)人員估價資產(chǎn)，并阻止債務人與潛在投標人之間的串通。我國《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》第15條借鑒了美國法的做法，從程序公平、透明角度對債務人重大資產(chǎn)處置作了明確規(guī)定。如管理人出售債務人重大資產(chǎn)，應制作方案提交債權人會議表決。法院有權監(jiān)督并責令管理人停止不當?shù)奶幏中袨?，但最終決定權歸債權人會議。對于該條款的理解，尤其是債權人與法院的權力分配亦成為實踐中司法適用的焦點。

(二) 繼續(xù)完善破產(chǎn)法實施的對策建議

我國《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋(三)》的上述改革規(guī)則僅提高了破產(chǎn)框架力度指數(shù)得分2分，但是對債權回收率的提高，尤其是對于推進破產(chǎn)法在實踐中的有效實施，仍需要有賴于破產(chǎn)立法、司法與行政管理方面的多維度變革。正如美國教授埃里克·波斯納認為，傳統(tǒng)的利益集團理論無法充分解釋破產(chǎn)法。相反，他運用公共選擇理論來論證，包括債務人、債權人、當選聯(lián)邦官員、法官、機構、律師、州和地方當局以及學者在內的各種利益相關者之間的政治妥協(xié)形成了“破產(chǎn)法的框架”。一部美國破產(chǎn)法史實際上就是破產(chǎn)共同體對破產(chǎn)法律制度變遷的影響。然而，在我國，缺乏包容性、合作性的破產(chǎn)共同體，將不利于破產(chǎn)立法的創(chuàng)新與司法的適用[8]。因此，為順應破產(chǎn)法的國際發(fā)展需求，破產(chǎn)共同體中的三大核心主體：立法、司法、行政主體，都應持開放、包容、合作的態(tài)度，在宏觀制度構建和微觀規(guī)則適用方面嘗試做出變革，共同為全面實施破產(chǎn)法，優(yōu)化營商環(huán)境而努力。

1. 立法維度：加快推進中小企業(yè)破產(chǎn)重整法律規(guī)則的出臺。根據(jù)前文對債權回收率公式的分析可知，破產(chǎn)的結果是清算還是重整，對于債權回收率影響甚大。但是破產(chǎn)重整的程序性成本較高，導致即使在美國，適用重整的企業(yè)也多為大企業(yè)。然而，從各經(jīng)濟體國內企業(yè)規(guī)模分布情況來看，中小企業(yè)數(shù)量占明顯優(yōu)勢，不僅解決了大量就業(yè)問題，還為繁榮市場做出了重要貢獻。但是中小企業(yè)抗風險能力極差，當其由于各種原因陷入困境后，對具有重整價值的中小企業(yè)實施挽救，對于經(jīng)濟與社會穩(wěn)定具有重要意義。但是現(xiàn)有破產(chǎn)重整程序的冗長和昂貴，為中小企業(yè)的重生或順利退出市場設置了障礙。破產(chǎn)法律程序是否必須這么復雜和昂貴呢？法律程序的目標應當也必須是最小化社會成本[9]。因此，創(chuàng)設并適用專門的簡易中小企業(yè)破產(chǎn)重整法律制度，無疑有助于提高債權回收率，改善“辦理破產(chǎn)”指標，具有重要的經(jīng)濟價值與效率功能，已經(jīng)日益成為發(fā)達國家和地區(qū)破產(chǎn)立法的普遍做法。

美國2005年通過的《破產(chǎn)濫用防止及消費者保護法》規(guī)定，債務人若滿足小型企業(yè)的定義，如擔保與無擔保債務的總和不超過2,190,000美元且案件中不存在積極的無擔保債權人委員會等條件，就應強制性地為小型企業(yè)提供快速的重整計劃批準程序[10]。美國破產(chǎn)法協(xié)會重整制度改革調研委員會很重視小型企業(yè)重整法律問題，將其作為重要的調研專題之一。2019年7月底、8月初，美國眾參兩院分別表決通過了《小型企業(yè)重整法案》，該法案旨在修訂美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第11章，專門解決小型企業(yè)重整中存在的相關問題。日本早在1999年的《民事再生法》中就規(guī)定了簡易再生程序。一旦法院裁定簡易再生，再生債權的調查與確定程序環(huán)節(jié)就可以省略，從而簡易、迅速地確定再生計劃的程序[11]。韓國自2015年7月1日起生效的《債務人重整與破產(chǎn)法》也規(guī)定了簡易重整程序，以便利中小企業(yè)重整。

盡管我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對中小企業(yè)破產(chǎn)重整未有特別規(guī)定，但在審判實務中，一些地方法院積極探索，對中小企業(yè)破產(chǎn)重整適用簡易程序，提高效率，促進重整成功，已形成良好做法。我國破產(chǎn)立法修改未來可能面臨立法技術的選擇，即，對中小企業(yè)破產(chǎn)重整專門立法抑或在已有的破產(chǎn)重整立法中設專章對其做出特殊規(guī)定。無論做出何種立法模式選擇，立法目的、具體規(guī)則設計并無不同。簡化重整程序、減少成本與障礙、為尚有活力的公司提供促進有效重整的途徑是中小企業(yè)破產(chǎn)重整法律制度的立法宗旨。在此前提下，需要對具體的規(guī)則進行設計，包括中小企業(yè)的定義、重整計劃的時間安排、重整計劃的內容與批準、重整的監(jiān)督等方面均應設置專門的條款，以便在實踐中充分發(fā)揮其制度有效性，促進中小企業(yè)重整成功，實現(xiàn)立法初衷。

2. 司法維度：貫徹實施“利益平衡”原則，平等保護債權人的利益。破產(chǎn)法的立法宗旨包括保護債務人、債權人以及社會公共利益。保護債權人利益時，法院必須遵循與貫徹利益平衡原則，妥善解決不同債權人之間的利益沖突、債權人與債務人及其股東之間的利益沖突。

首先，法院應以“利益平衡”原則為指導思想，對于債權人的權利束作類型化處理。按照債權人的權利范圍，可以分為知情權、表決權、監(jiān)督權和自治權等；按照權利的行使方式與歸屬主體，又可以分為自益權和共益權。對于自益權，單個債權人可以行使；但對于共益權，則應由債權人會議集體行使并決策，此時應遵循“多數(shù)決原則”，強制約束持異議的個別債權人。類型化的處理方式，不僅有利于協(xié)調少數(shù)債權人與多數(shù)債權人之間的沖突，而且有利于協(xié)調債權人與債務人及其股東之間的沖突。

其次，對于破產(chǎn)中的新融資優(yōu)先權問題，應平衡新老債權人之間的利益。防止老債權人以提供新貸款為要挾，在貸款協(xié)議中約定不公平、不合理的條款，如為破產(chǎn)案件受理之前的無擔保債權提供擔保，或者約定過高貸款費用、貸款利率等，改變破產(chǎn)重整企業(yè)的債權清償順位，實施偏頗性清償，人為造成債權人之間的實質不公平。對于貸款融資協(xié)議中存在上述條款，法院應依法認定無效，防止提供新融資的債權人濫用權力[12]。

最后，法院在適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的強制批準制度時，應充分遵循利益平衡原則。從本質上分析，強制批準制度的本意即發(fā)揮“平衡器”的作用，防止少數(shù)債權人對重整程序實施“鉗制”，有力推動重整程序順利進行。但強制批準制度一旦被濫用，則有可能損害異議債權人的合法權益，因此法院應嚴格遵循強制批準的法定要件。筆者認為，法院強制批準重整計劃時，應側重考慮兩個問題：第一，如何對持異議的擔保債權人給予充分保護？尤其是如何避免擔保物在重整程序進行中發(fā)生價值貶損以及如何對擔保債權人延期實現(xiàn)債權給予適當補償；第二，如何理解并遵循絕對優(yōu)先原則？假若重整計劃規(guī)定普通債權得到全部清償之前，原股東可以享有部分重整價值，則此時必須滿足普通債權人同意或原股東對企業(yè)進行了新投資兩個要件之一。

3. 行政維度：大力推進行政權與司法權協(xié)作的法治化。長期以來，行政權與司法權在我國破產(chǎn)法領域內的協(xié)作始終缺乏規(guī)范化與制度化。誠然，破產(chǎn)程序由法院主導，司法權在程序中居于控制地位，但是破產(chǎn)中存在大量的應由行政機關裁量的行政性事務。我國一些地區(qū)自發(fā)創(chuàng)設了“府院聯(lián)動”機制，一定程度上促使行政權與司法權之間的協(xié)調合作趨于常態(tài)化，但“府院聯(lián)動”機制的運作方式與市場化破產(chǎn)的本質以及破產(chǎn)法治化目標之間仍存在較大差距。鑒此，為提高企業(yè)破產(chǎn)效率，應大力推進行政權與司法權協(xié)作的法治化。

筆者認為，首先，應從立法層面理順行政權與司法權之間的關系。如修訂我國《企業(yè)破產(chǎn)法》，明確要求各行政機關有義務全面配合法院實施破產(chǎn)法，履行相應行政職責。與此同時，應啟動一系列相關行政法律法規(guī)的修訂，尤其是稅收征管、稅收豁免與優(yōu)惠、破產(chǎn)重整企業(yè)信用恢復等方面的規(guī)定，為破產(chǎn)程序的順利進行掃除障礙。其次，應借鑒英國設置破產(chǎn)管理署的良好做法，設立專門的破產(chǎn)管理機構。雖然目前我國省級、市級的破產(chǎn)管理人協(xié)會紛紛成立，但其性質為民間自治組織，對于破產(chǎn)管理方面的諸多行政事務，仍一籌莫展。英國運行多年的破產(chǎn)管理署制度，值得我們研究并予以借鑒。英國破產(chǎn)管理署主要致力于五個方面的工作：政策、官方接管人的活動、執(zhí)行(處理關于可能構成犯罪或違法行為的報告)、破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者的規(guī)范以及為破產(chǎn)管理署賬戶的用戶提供金融服務等[13]。我國未來設立的專門破產(chǎn)管理機構，應負有全面配合法院實施破產(chǎn)法的職責，旨在加強對債權人、債務人、出資人等利益主體的監(jiān)督，平衡破產(chǎn)體系進程中的控制權配置，有效實現(xiàn)破產(chǎn)法的政策性功能，其具體職責應包括但不限于前述英國破產(chǎn)管理署的工作內容。

五、 結 語

破產(chǎn)法實施之不彰，是諸多經(jīng)濟體存在的痼疾。優(yōu)化營商環(huán)境大背景下，我國以此為契機，改革諸多破產(chǎn)法律規(guī)則，從而改善“辦理破產(chǎn)”分數(shù)，提高排名，必將對我國社會、經(jīng)濟發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。然而，法律規(guī)則不僅僅在于構建，還在于推廣與適用，對于改革措施的適用效果予以考察并深入研究，將成為我們未來更為艱巨的任務與責任。我們始終銘記：法律規(guī)則從來都是在社會與經(jīng)濟制度的歷史變遷中不斷演進與變革的，而法律規(guī)則的完善又將促進社會與經(jīng)濟制度的文明與進步。任何一個國家與地區(qū)都將在此種交融與互動中逐步實現(xiàn)繁榮與夢想。