文/鄭銀瑩 李 佳 孟繼儒

(北京市金杜律師事務(wù)所)

近年來，市場監(jiān)管部門對食品安全的監(jiān)管力度不斷加大。對食品進行定期或不定期的抽樣檢驗，成為嚴格執(zhí)行的一項法律制度。根據(jù)《2019年食品安全監(jiān)督抽檢計劃》，當年度抽檢計劃涵蓋34 個食品大類、150 個食品品種、259 個食品細類，共抽檢133．96 萬批次，各級市場監(jiān)管部門抽檢各有側(cè)重，具體情況見圖1。

一旦抽檢結(jié)果不合格，食品生產(chǎn)經(jīng)營者很可能面臨高額罰款等法律責任。那么，在得知抽檢結(jié)果不合格后，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)該采取哪些行動？又該如何爭取相對有利的結(jié)果？本文結(jié)合相關(guān)實務(wù)經(jīng)驗，提出分析建議供參考。

圖1 各級市場監(jiān)管部門的抽檢批次占比

食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當采取的應(yīng)對措施

立即采取產(chǎn)品召回等行動

根據(jù)《食品安全抽樣檢驗管理辦法》等規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者得知所生產(chǎn)、經(jīng)營食品抽檢不合格后，應(yīng)當立即采取以下行動。

（1）封存并暫停生產(chǎn)、經(jīng)營不合格食品；

（2）通知上游生產(chǎn)者（如有）、下游經(jīng)營者以及消費者；

（3）按照《食品召回管理辦法》的要求召回已上市銷售的不合格食品；

（4）排查不合格原因并進行整改，及時向住所地市場監(jiān)管部門報告處理情況；

（5）積極配合市場監(jiān)管部門的調(diào)查處理；

（6）食品經(jīng)營者在收到抽檢不合格檢驗結(jié)論后，還應(yīng)當按照國家市場監(jiān)管總局的規(guī)定在被抽檢經(jīng)營場所顯著位置公示相關(guān)不合格產(chǎn)品信息。

一旦進入處罰程序，食品生產(chǎn)經(jīng)營者積極采取以上風險控制措施并配合調(diào)查的，一般會作為從輕、減輕的情節(jié)而被市場監(jiān)管部門予以綜合考慮。

可以申請復檢

對于抽檢后合格的食品，市場監(jiān)管部門一般不會另行通知；而對于抽檢不合格的食品，當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門會向被抽檢的食品生產(chǎn)經(jīng)營者發(fā)送《抽樣檢驗結(jié)果通知書》并附檢驗報告。根據(jù)《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第30條，生產(chǎn)經(jīng)營者對抽檢結(jié)論有異議的，有權(quán)要求復檢。關(guān)于復檢程序，以下幾點值得注意。

（1）復檢申請應(yīng)當在收到《抽樣檢驗結(jié)果通知書》之日起7 個工作日內(nèi)以書面形式提出，如果未在規(guī)定的期限內(nèi)提出復檢申請，則視為對檢驗結(jié)論無異議；

（2）食品生產(chǎn)經(jīng)營者除了可以對檢驗結(jié)論申請復檢，還可以對被抽檢食品的抽樣過程、樣品真實性、檢驗方法、標準適用等事項提出異議；

（3）復檢結(jié)論為最終檢驗結(jié)論，如果復檢結(jié)果仍然為不合格，市場監(jiān)管部門將開展核查處置工作。

需要特別注意的是，在復檢期間，食品生產(chǎn)經(jīng)營者不得停止履行上文“應(yīng)當立即采取產(chǎn)品召回行動”等義務(wù)。食品生產(chǎn)經(jīng)營者未主動履行的，市場監(jiān)管部門會責令履行。

做好媒體應(yīng)對準備

根據(jù)《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第46條，市場監(jiān)管部門會通過政府網(wǎng)站等媒體向社會公開監(jiān)督抽檢結(jié)果和不合格食品核查處置的相關(guān)信息。如食品生產(chǎn)經(jīng)營者為知名企業(yè)，或涉案食品為特殊食品（一般指保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等），極易引起媒體的關(guān)注，引發(fā)大規(guī)模的負面報道，對今后的生產(chǎn)經(jīng)營造成影響。因此，當食品生產(chǎn)經(jīng)營者得知所經(jīng)營食品抽檢不合格后，也應(yīng)盡快做好應(yīng)對媒體的準備。對于一些惡意抹黑的擴大化、嚴重化不實報道，可以采取必要的法律手段維護自身名譽和合法利益。

食品生產(chǎn)經(jīng)營者所面臨的責任

根據(jù)《刑法》《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，檢驗結(jié)論最終認定抽檢食品不合格的，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法性質(zhì)、危害后果、嚴重程度等確定生產(chǎn)經(jīng)營者的法律責任，具體包括兩種：一是刑事責任，主要有刑法第143條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪”、第144條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”以及第140條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，最高可對企業(yè)直接負責的主管人員和其他直接責任人員處死刑，并對企業(yè)處以罰金。二是行政責任，通常情況下，多數(shù)案件適用《食品安全法》第123條至第125條對生產(chǎn)經(jīng)營者進行處罰。具體見表1。

關(guān)于“違法所得”的計算，《食品安全法》以及實施條例并未作出明確規(guī)定，目前來看全國各地的計算方式也并不統(tǒng)一。例如，《北京市食品藥品監(jiān)督管理局食品類相關(guān)案件處理指導意見（二）（試行）》中規(guī)定按銷售額（銷售數(shù)量×銷售單價）計算；而上海的食品相關(guān)處罰案例中一般按毛利潤（個別案件按凈利潤）計算，即可以扣除食品進貨成本，個別案件中還可以扣除已繳納稅費和其他成本。

關(guān)于罰款的計算，如果貨值金額為1 萬元以上，以貨值金額乘以相應(yīng)倍數(shù)計算。關(guān)于作為罰款計算基礎(chǔ)的“貨值金額”，《食品安全法》以及實施條例也并未明確規(guī)定，實務(wù)中一般以生產(chǎn)者生產(chǎn)數(shù)量或經(jīng)營者進貨數(shù)量×銷售單價計算。由于未銷售的庫存產(chǎn)品也計入“進貨數(shù)量”（據(jù)筆者了解，個別處罰案例中，也有市場監(jiān)管部門將上游供貨商已召回的產(chǎn)品數(shù)量從貨值金額的計算中扣除的情況），并且按銷售單價（而非進貨價）計算貨值金額，因此對于生產(chǎn)商、總經(jīng)銷商或進貨量大的食品經(jīng)營者而言，所經(jīng)營產(chǎn)品的貨值金額本身就比較高，再按照5 倍以上30 倍以下進行罰款的話，罰款金額可能會十分巨大。

表1 生產(chǎn)經(jīng)營者處罰條款

另外，食品生產(chǎn)經(jīng)營者還應(yīng)當注意，2019年12月1日生效的《食品安全法實施條例》中規(guī)定了失信聯(lián)合懲戒機制，市場監(jiān)管部門將建立嚴重違法食品生產(chǎn)經(jīng)營者“黑名單”制度，將食品安全信用狀況與準入、融資、信貸、征信等相銜接，及時向社會公布。因此，食品生產(chǎn)經(jīng)營者在受到嚴重的行政處罰或者觸犯刑法后，會對企業(yè)后續(xù)經(jīng)營產(chǎn)生負面影響。

此外，食品生產(chǎn)經(jīng)營者可能還會面臨被消費者要求承擔民事賠償責任的風險。

食品生產(chǎn)經(jīng)營者可以主張的抗辯要點

食品經(jīng)營者可以主張根據(jù)《食品安全法》第136條免予處罰

由于在大多數(shù)情況下，食品不符合食品安全標準是由生產(chǎn)者造成的，要求處于整個食品供應(yīng)鏈中下端的食品經(jīng)營者承擔全部食品安全責任并不公平；同時食品安全問題具有隱蔽性，要求經(jīng)營者對食品一一進行檢驗后再進行銷售既不現(xiàn)實，也會造成巨大的資源浪費。因此，一般認為食品經(jīng)營者承擔有限義務(wù)。就此，《食品安全法》第136條特別作出規(guī)定，食品經(jīng)營者履行了該法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收不符合食品安全標準的食品。

但是，關(guān)于《食品安全法》第136條的適用，也有比較嚴格的限制：首先，由于該條規(guī)定的是“可以”免予處罰，而非“應(yīng)當”免予處罰，因此市場監(jiān)管部門具有一定的裁量權(quán)。

其次，該條僅適用于食品經(jīng)營者，而不適用于生產(chǎn)者。不過，對于進口食品的進口商而言，雖然不是食品的“生產(chǎn)者”，但由于進口食品的生產(chǎn)者為境外企業(yè)，實踐中一般要求食品進口商承擔更多的食品安全責任，甚至等同于“生產(chǎn)者”，在適用《食品安全法》第136條免于處罰時，通常也會更加嚴格。

再次，該條規(guī)定的3 個適用條件必須同時具備，其中，關(guān)于“履行了進貨查驗等義務(wù)”，執(zhí)法實踐中一般會根據(jù)食品經(jīng)營者的規(guī)模、所處食品供應(yīng)鏈中的位置等因素，要求食品經(jīng)營者履行不同層次的義務(wù)。比如，對于小型食品經(jīng)營者，僅需履行《食品安全法》第53條規(guī)定的基礎(chǔ)義務(wù)（根據(jù)《食品安全法》第50條和第53條的規(guī)定，食品經(jīng)營者采購食品，應(yīng)當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明；應(yīng)當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號、保質(zhì)期、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關(guān)憑證。記錄和憑證保存期限不得少于產(chǎn)品保質(zhì)期滿后6 個月；沒有明確保質(zhì)期的，保存期限不得少于2 年）即可；但對于大型批發(fā)商而言，則需履行高度注意義務(wù)，要求食品經(jīng)營者關(guān)注食品安全問題，主動采取措施發(fā)現(xiàn)問題[1]。另外，對于“進貨查驗‘等’義務(wù)”的理解，有觀點認為不僅應(yīng)包括《食品安全法》第53條規(guī)定的進貨查驗義務(wù)，還應(yīng)當包括該法第47條規(guī)定的自查自改義務(wù)、第53條第4款規(guī)定的批發(fā)銷售記錄義務(wù)[2]。

主張根據(jù)《行政處罰法》第27條不予處罰

《行政處罰法》第27條規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。案情符合這一條規(guī)定的，食品生產(chǎn)經(jīng)營者可以據(jù)此主張不予處罰。但該條的適用條件也比較嚴格，例如，根據(jù)《北京市食品行政處罰裁量基準》的規(guī)定，必須同時滿足以下各項情形，才符合上述條件：（一）涉案產(chǎn)品風險性低；（二）涉案產(chǎn)品數(shù)量少、貨值低；（三）當事人主動中止違法行為，違法行為尚未造成危害后果；（四）尚未造成不良社會影響；（五）不具有從重情節(jié)。

主張從輕、減輕處罰

根據(jù)《食品安全法》《食品安全法實施條例》以及《行政處罰法》的相關(guān)配套規(guī)定，涉及食品安全的行政處罰，對于符合相關(guān)條件的可以予以從輕或者減輕處罰。通常情況下，生產(chǎn)經(jīng)營者的以下行為可作為從輕或者減輕處罰的考量情節(jié)。

（1）停止生產(chǎn)、經(jīng)營，實施食品召回；

（2）采取其他有效措施減輕或者消除食品安全風險，未造成危害后果；

（3）當事人主動消除或者減輕違法行為危害后果；

（4）積極配合市場監(jiān)管部門調(diào)查，如實陳述違法事實并主動提供證據(jù)材料；

（5）有充分證據(jù)證明當事人不存在主觀故意或者重大過失。

除此之外，各地也有食品安全領(lǐng)域內(nèi)行政處罰裁量的細化規(guī)定。

食品生產(chǎn)經(jīng)營者可以申請的行政及司法程序

在市場監(jiān)管部門作出處罰決定前申請聽證

根據(jù)《行政處罰法》《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》的規(guī)定，市場監(jiān)管部門擬決定對經(jīng)營者作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、10 萬元以上罰款（如擬被處罰人是自然人，則為1萬元。）等行政處罰決定的，會告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利，食品生產(chǎn)經(jīng)營者可在聽證告知書送達之日起3個工作日內(nèi)申請聽證，并可以委托1～ 2 名代理人參加聽證。

聽證程序是可能受到行政處罰的生產(chǎn)經(jīng)營者維護自身權(quán)利的重要行政程序。通過聽證，可以在以下幾個方面發(fā)揮積極作用：一是可以對市場監(jiān)管部門調(diào)查認定的事實、證據(jù)進行質(zhì)證。聽證程序中，辦案人員會對調(diào)查認定的案件事實進行陳述，食品生產(chǎn)經(jīng)營者或委托代理人可以要求辦案人員出示相關(guān)證據(jù)，并可以發(fā)表質(zhì)證意見，爭取排除不合法證據(jù)，對有關(guān)事實進行澄清；二是可以在聽證中提出對食品生產(chǎn)經(jīng)營者有利的證據(jù)，充分主張免予和不予處罰，以及從輕、減輕處罰的理由，爭取獲得市場監(jiān)管部門的理解和支持。三是可以通過聽證辯論，對辦案人員的意見進行反駁，提出并強調(diào)對食品生產(chǎn)經(jīng)營者有利的觀點和意見。

聽證程序中，一般由市場監(jiān)部門的法制科室工作人員擔任主持人。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定的“查審分離”原則，除了簡易程序以外，處罰決定作出之前，應(yīng)當經(jīng)法制科室進行審核并提出意見。食品生產(chǎn)經(jīng)營者或其代理人在聽證會上提出的意見、主張，會對法制科室提出法制審核意見形成直接的影響。

在市場監(jiān)管部門作出處罰決定后申請行政復議和提起行政訴訟

食品生產(chǎn)經(jīng)營者對行政處罰決定不服的，可在收到處罰決定書之日起60 日內(nèi)向作出處罰決定的市場監(jiān)管部門（以區(qū)級市場監(jiān)管部門為例）的同級人民政府（區(qū)政府）或上一級市場監(jiān)管部門（市級市場監(jiān)管部門）申請行政復議；也可不經(jīng)復議，在收到?jīng)Q定書之日起6 個月內(nèi)直接向作出處罰決定的市場監(jiān)管部門所在地基層人民法院提起行政訴訟。行政復議后，如食品生產(chǎn)經(jīng)營者對復議決定不服，可向人民法院提起行政訴訟。

行政復議和行政訴訟二者比較來看，行政復議屬于行政機關(guān)內(nèi)部的處理程序，對抗性相對小，處理時效更高，但結(jié)果上來說糾正力度相對小一點。行政訴訟則進入司法程序，對抗性更強，但法院對行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法行為的合法性審查相對嚴格，更注重公平合理性；同時在對行政處罰提起行政訴訟時，食品生產(chǎn)經(jīng)營者可以一并請求人民法院對行政機關(guān)作出行政處罰所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。

幾點建議

建立日常合規(guī)經(jīng)營體制

（1）建立風險排查機制，通過與外部法律顧問或食品安全管理顧問合作，定期或不定期進行檢查，爭取提前排除風險；

（2）建立食品安全應(yīng)對機制，成立專門的應(yīng)對小組并確定應(yīng)對政府調(diào)查、媒體等的統(tǒng)一窗口，針對可能涉及的問題盡早制定應(yīng)對方案，以便發(fā)生問題時可以及時有效的對應(yīng)；

（3）開展內(nèi)部培訓、研修，加強各項制度的落實。

及時關(guān)注所生產(chǎn)經(jīng)營食品相關(guān)的各項國家標準

（1）切實了解和掌握與公司生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)的國家標準、行業(yè)標準，在公司內(nèi)部信息共享并反映至內(nèi)部制度及標準當中；

（2）收集、整理的范圍不僅包括所生產(chǎn)的食品，也包括相關(guān)的添加劑、標簽等標準。

注重在交易中降低自身風險

（1）根據(jù)《食品安全法》建立進貨查驗、食品銷售等記錄制度，并依法進行進貨查驗、銷售記錄；

（2）注意留存上游食品生產(chǎn)經(jīng)營者的食品生產(chǎn)/經(jīng)營許可證、食品出廠合格證明、進口食品報關(guān)單、檢驗檢疫證明等各項單證，以及本企業(yè)進行進貨查驗、銷售等的記錄；

（3）根據(jù)產(chǎn)品風險大小等實際情況，定期或不定期自行或要求供貨商對所經(jīng)營食品送檢，并查驗檢驗報告；

（4）通過與上下游食品生產(chǎn)經(jīng)營者的合同約定，盡量減小可能承擔的經(jīng)濟損失。

聘請專業(yè)的法律顧問

（1）日常經(jīng)營中，在法律顧問的配合下建立日常合規(guī)經(jīng)營體制，及時解答法律問題，開展食品安全法規(guī)相關(guān)的內(nèi)部培訓；

（2）在面對行政處罰或消費者索賠時，可委托律師處理，爭取從輕、減輕處罰，甚至免予、不予處罰，或降低賠償金額。