■張翀 劉進(jìn)一

一、“扣除論”與“不扣論”之爭

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)的發(fā)展，撮合出借人與借款人直接締約的網(wǎng)絡(luò)借貸（Peerto－Peer，P2P）在英國誕生①Ulrich Atz，David Bholat，Peer－to－peer lending and financial innovation in the UK，598 Bank of England Working Paper 1（2016），pp.6－9.，并迅速移植到其他國家②Eric C.Chaffee，Geoffrey C.Rapp，Regulating Online Peer－to－Peer Lending in the Aftermath of Dodd－Frank：In Search of an Evolving Regulatory Regime for an Evolving Industry，69 WASH.＆LEE L.REV，485（2012），pp.501－505；Moritz Renner，Peer－to－Peer Lending in Germany，Journal of European Consumer and Market Law（EuCML）1（2016），pp.1－7；Eugenia Macchiavello，Peer－To－Peer Lending and the‘Democratization’of Credit Markets：Another Financial Innovation Puzzling Regulators，21 Columbia Journal of European Law 521（2015），p.572.。2016年8月，我國出臺(tái)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》，將網(wǎng)貸平臺(tái)定位為“信息中介”，其有權(quán)向出借人和借款人收取居間費(fèi)。①《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第二十條規(guī)定：“借款人支付的本金和利息應(yīng)當(dāng)歸出借人所有。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與出借人、借款人另行約定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和支付方式?！本娱g費(fèi)，源于《中華人民共和國合同法》第四百二十四條有關(guān)“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同”的規(guī)定，這里的報(bào)酬就是居間費(fèi)。在網(wǎng)貸背景下，居間費(fèi)是網(wǎng)貸平臺(tái)基于為出借人和借款人提供媒介服務(wù)，使原本不相識(shí)的借貸雙方達(dá)成借貸交易，而向二者收取的服務(wù)費(fèi)。但實(shí)踐中，平臺(tái)為擴(kuò)大用戶規(guī)模，往往采取差異化的定價(jià)策略，對需求彈性小的借款人收費(fèi)，而對需求彈性大的出借人免費(fèi)，甚至提供補(bǔ)貼。②Jean－Charles Rochet，Jean Tirole，Two－Sided Markets：A Progress Report，37 The RAND Journal of Economics 645（2006），pp.645－667；Jean－Charles Rochet，Jean Tirole，Platform Competition in Two－Sided Markets，1 Journal of the European Economic Association 990（2003），pp.990－1029.參見［美］戴維·S.埃文斯、理查德·施馬蘭奇著：《連接：多邊平臺(tái)經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張昕譯，中信出版社2018年版，第101頁；趙曉男、黃坤、鄭春梅：《基于雙邊市場理論的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)定價(jià)模式研究》，載《商業(yè)研究》2015年第4期。出借人在向借款人提供本金時(shí)，通常由借款人代其支付應(yīng)向平臺(tái)給付的居間費(fèi)，導(dǎo)致借款人實(shí)際得到的本金少于借款合同約定的本金。當(dāng)權(quán)利人將逾期借款人起訴至法院時(shí)，如何確定本金，成為法官無法回避的問題。

法官在處理上述問題時(shí)，不得不面對我國網(wǎng)貸發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景，即很多平臺(tái)通過自身或第三方為出借人的債權(quán)提供增信，演變成為信用中介③參見彭冰：《投資型眾籌的法律邏輯》，北京大學(xué)出版社2017年版，第278頁；劉進(jìn)一：《我國網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管指標(biāo)的實(shí)證分析》，載《行政管理改革》2020年第4期。，當(dāng)借款逾期時(shí)，向借款人追償本金和利息的主體往往并非終端的出借人，而是平臺(tái)或其關(guān)聯(lián)人。在眾多網(wǎng)貸平臺(tái)以信息中介之名行信用中介之實(shí)的背景下，法院存在兩種不同的裁判結(jié)果：一為“扣除論”，即法院在借款合同約定的本金中扣除居間費(fèi)，以借款人實(shí)際收到的金額作為本金。這種裁判路徑導(dǎo)致借款合同約定的本金多，而法院支持的本金少，因此有利于借款人，而不利于出借人。二為“不扣論”，即法院未將居間費(fèi)在借款本金中扣除，以借款合同約定的金額作為本金。這種裁判路徑承認(rèn)了合同約定的法律效力，有利于保護(hù)出借人利益，但有可能使借款人承擔(dān)較重的融資負(fù)擔(dān)。

本金是出借人向違約借款人主張的主要權(quán)利，也是計(jì)算利息、罰息、復(fù)利、違約金等其他孳息的基礎(chǔ)，法官對居間費(fèi)性質(zhì)的不同理解，可能造成出借人的核心利益（本金）處于一種不確定狀態(tài)，影響法的安定性和裁判的可預(yù)期性。①在法官之間發(fā)生分歧的同時(shí)，理論上也未達(dá)成共識(shí)。有的秉持“不扣論”，參見施浩、黃頔：《P2P借貸糾紛案件中的法律問題》，載《人民司法》2016年第5期；侯國躍、湯敏、陳圣利：《P2P借貸民事糾紛中的疑難法律問題》，載《人民司法》2019年第19期。有的秉持有限度的“扣除論”，參見竺常赟、朱穎琦：《互聯(lián)網(wǎng)融資類業(yè)務(wù)中的民商事訴訟法律問題研究——以“P2P網(wǎng)絡(luò)貸款機(jī)構(gòu)”為例的思考》，載許多奇主編：《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論》2017年第1輯，第128頁；余韜、劉明：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)服務(wù)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2017年第14期；李有星、侯凌霄、潘政：《互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛案件法律適用與司法裁判規(guī)則的反思與完善——“互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛案件的法律適用與司法裁判規(guī)則”研討會(huì)綜述》，載《法律適用》2018年第13期；宋毅、熊靜：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛的審理難點(diǎn)與裁判思路》，載《人民司法》2019年第1期。既然如此，為什么在網(wǎng)貸居間費(fèi)認(rèn)定上，法官們沒有給出唯一的答案？為此，本文擬對網(wǎng)貸裁判文書進(jìn)行實(shí)證研究，深入分析裁判分歧發(fā)生的原因。以下部分的結(jié)構(gòu)是：第二部分介紹實(shí)證分析的樣本來源、因變量和自變量的設(shè)置及含義；第三部分通過法官說理的類型化分析，揭示司法分歧的外觀是法定生效主義與合同自由主義的對立，而在法學(xué)方法論上則是法律解釋與法律續(xù)造的不同選擇；第四部分通過雙變量相關(guān)性分析，揭示26個(gè)可能對法官裁判產(chǎn)生影響的因素，歸納出法官裁判的個(gè)案正義、實(shí)用主義、同情弱者、環(huán)境依附和本地排斥五大傾向；第五部分是結(jié)語，簡要概括了公正裁判網(wǎng)貸居間費(fèi)問題需要考量的因素。

二、實(shí)證研究的背景

（一）樣本來源

面對爭鳴，對裁判文書進(jìn)行實(shí)證研究將有助于探究分歧產(chǎn)生的原因及其背后的規(guī)律。②參見白建軍：《法律、法學(xué)與法治》，載《法學(xué)研究》2013年第1期。為便于文書下載和分析，筆者以聚法案例作為樣本來源。③由于中國裁判文書網(wǎng)長期無法正常批量下載法律文書，故筆者選擇聚法案例。聚法案例以中國裁判文書網(wǎng)作為數(shù)據(jù)來源并實(shí)時(shí)更新，曾被中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)評為優(yōu)秀“互聯(lián)網(wǎng)＋法律”創(chuàng)新項(xiàng)目。為明確統(tǒng)計(jì)時(shí)點(diǎn)，筆者將2019年6月21日確定為統(tǒng)計(jì)基準(zhǔn)日。為全面收集與網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)的法律文書，筆者設(shè)置“P2P”和“網(wǎng)絡(luò)借貸”兩個(gè)關(guān)鍵詞。在統(tǒng)計(jì)基準(zhǔn)日，聚法案例含“P2P”關(guān)鍵詞的裁判文書為7083個(gè)，含“網(wǎng)絡(luò)借貸”關(guān)鍵詞的裁判文書為9668個(gè)。將兩類案件相加后，從聚法案例收集到的法律文書總數(shù)為16751個(gè)。

去除重復(fù)的裁判文書1597件，剩余15154件法律文書。再根據(jù)審判類型，去除刑事、行政、國家賠償和執(zhí)行類案件，僅選擇民事類案件11931件。然后在民事類案件中去除案由為勞動(dòng)合同、離婚、繼承、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、買賣合同、租賃合同、侵權(quán)責(zé)任以及基于點(diǎn)對點(diǎn)傳輸技術(shù)所引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)或網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛等與借貸糾紛無關(guān)的案件，剩余11275件與債權(quán)或擔(dān)保權(quán)追償相關(guān)的法律文書。經(jīng)進(jìn)一步分析，上述案件中有372個(gè)與網(wǎng)絡(luò)借貸沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，原因在于這些案件是原告將通過網(wǎng)貸平臺(tái)借得的資金出借給被告而發(fā)生的普通民間借貸糾紛，或者原告委托被告通過網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行投資而發(fā)生的委托理財(cái)糾紛，上述糾紛指向的法律關(guān)系并非平臺(tái)撮合背景下的借貸或擔(dān)保關(guān)系，故也被排除在樣本之外。最后剩余10903個(gè)與網(wǎng)絡(luò)借貸主債權(quán)或擔(dān)保權(quán)追償相關(guān)的法律文書，包括一審10058個(gè)、二審811個(gè)、再審32個(gè)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的特別程序2個(gè)。一審上訴率和二審再審率分別約為8.1%和3.9%，且二審駁回率和再審駁回率分別約為79.9%和87.5%，故一審裁判絕大部分是生效裁判。為統(tǒng)一變量，筆者僅以10058個(gè)一審裁判文書作為研究對象。經(jīng)逐份閱讀，涉及居間費(fèi)認(rèn)定的案件共4531個(gè)。

（二）變量設(shè)置

為探究法官出現(xiàn)裁判分歧的原因，筆者設(shè)置如下變量。

因變量是“法官在認(rèn)定本金時(shí)是否扣除居間費(fèi)”。該變量為啞變量，如是，則賦值為1；如否，則賦值為0。①啞變量（Dummy Variables），又稱虛擬變量，是指將定性變量轉(zhuǎn)換成取值僅為1或0的變量。后文所有啞變量的取值規(guī)則均為：如是，則取值為1；如不是，則取值為0。同時(shí)，設(shè)置“理由為何”的變量，用于進(jìn)一步描述法官在本金中扣除或不扣除居間費(fèi)的司法理由。另外，設(shè)置自變量29個(gè)，分為如下五類：

第一類為交易方式類變量。民間借貸有不同的交易安排，這些具體的商務(wù)安排可能會(huì)影響法官對如何定紛止?fàn)幰詫?shí)現(xiàn)正義的判斷，故設(shè)置以下十個(gè)交易方式類變量：“出借人與平臺(tái)是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系”②本文語境下的關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指出借人系平臺(tái)自身或者平臺(tái)的股東、實(shí)際控制人或分支機(jī)構(gòu)?！袄省雹劾?，指借款合同約定的年化利率。大部分借款合同中有明確的利率條款，但有約11%的借款合同存在隱藏利率的現(xiàn)象，即僅在借款合同中載明借款本金、借款人每月應(yīng)當(dāng)償還的金額和還款期數(shù)，并未明確借款利率。鑒于此類合同全部為等額本息還款方式，筆者通過內(nèi)部收益率（IRR）計(jì)算公式倒推得出隱藏在合同背后的真實(shí)利率，共1105例。有關(guān)內(nèi)部收益率的計(jì)算公式，詳見劉力編著：《公司財(cái)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第162頁?！熬娱g費(fèi)率”④居間費(fèi)率，是網(wǎng)貸平臺(tái)收取的費(fèi)用占合同約定的借款本金的比例，根據(jù)借款期限折算為年化形式?！袄⒅獾馁M(fèi)率”⑤利息之外的費(fèi)率，是居間費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)等利息之外的全部費(fèi)用占合同約定的借款本金的比例，根據(jù)借款期限折算為年化形式。其數(shù)值大于等于居間費(fèi)率。“綜合借貸成本”⑥綜合借貸成本，用于衡量借款人的全部融資成本，在數(shù)值上等于利率與利息之外的擔(dān)保費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)費(fèi)率之和?！敖杩钇谙蕖雹呓杩钇谙?，是借款合同約定的借款時(shí)間，以月為單位?！笆欠竦阮~本息”“是否先息后本”“是否到期一次性還本付息”“居間費(fèi)是否在進(jìn)入借款人賬戶前扣劃”⑧如果居間費(fèi)在進(jìn)入借款人賬戶前扣劃，則該變量為1；如果居間費(fèi)進(jìn)入借款人賬戶后扣劃或采取借款人按月支付等其他方式，則該變量為0。。

第二類為履約能力類變量。法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的要求可能使法官在適用法律時(shí)考慮裁判作出后的執(zhí)行度問題，故設(shè)置以下三個(gè)履約能力類變量：“被告總?cè)藬?shù)”“是否有擔(dān)保人”“缺席判決指數(shù)”①某個(gè)案件的缺席判決指數(shù)＝該案的缺席判決被告人數(shù)／被告總數(shù)。。

第三類為主體性質(zhì)類變量。當(dāng)事人的身份特質(zhì)可能會(huì)喚起法官懷疑、信賴、憎惡、同情等心理，進(jìn)而對法官裁判產(chǎn)生影響②正如卡多佐所言：“在意識(shí)的深層還有一些力量，喜愛和厭惡、偏好和偏見、本能、情感、習(xí)慣和信念的復(fù)合體?！眳⒁姡勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧糁骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2003年版，第105頁。，故設(shè)置以下四個(gè)主體性質(zhì)類變量：“原告是否僅為自然人”“被告是否僅為自然人”“原告男性系數(shù)”“被告男性系數(shù)”③在原被告同為自然人時(shí)，筆者設(shè)置原告男性系數(shù)和被告男性系數(shù)，以測量法官是否存在性別偏見。男性賦值為1分，女性賦值為－1分，對于裁判文書并未標(biāo)明性別的自然人，則賦值為0分。將同為原告一方的上述主體分值相加，即可得到原告男性系數(shù)，系數(shù)越大，表明原告越接近男性。被告男性系數(shù)計(jì)算方法同上。。

第四類為時(shí)空因素類變量。社會(huì)生活中的知識(shí)很大部分是具體的和地方性的④參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第18頁。，法官對于何為正義的理解可能會(huì)隨著時(shí)間和地域的變化而變化，故設(shè)置以下五個(gè)時(shí)空因素類變量：“審判年份”“審理法院是否位于東部”“審理法院是否位于中部”“審理法院是否位于西部”“審理法院是否位于東北部”⑤東部包括北京、天津、河北、上海、江蘇、浙江、福建、山東、廣東和海南10個(gè)省份；西部包括內(nèi)蒙古、廣西、重慶、四川、貴州、云南、西藏、陜西、甘肅、青海、寧夏、新疆12個(gè)省份；中部包括山西、安徽、江西、河南、湖北和湖南6個(gè)省份；東北部包括遼寧、吉林和黑龍江3個(gè)省份。上述分類標(biāo)準(zhǔn)，詳見國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)：“統(tǒng)計(jì)制度及分類標(biāo)準(zhǔn)”，資料來源：http：／／www.stats.gov.cn／tjzs／cjwtjd／201308／t20130829＿74318.html，2019年5月24日訪問。。

第五類為本地因素類變量。社會(huì)關(guān)系是一種“差序格局”，法官作為社會(huì)成員也有可能受到本地因素的影響⑥參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社2003年版，第24－30頁。，故設(shè)置以下七個(gè)本地因素類變量：“平臺(tái)與法院管轄地是否位于同一區(qū)”“原告本地區(qū)級系數(shù)”“原告本地市級系數(shù)”“原告本地省級系數(shù)”“被告本地區(qū)級系數(shù)”“被告本地市級系數(shù)”“被告本地省級系數(shù)”⑦某個(gè)案件的原告本地區(qū)級系數(shù)＝與法院位于同一區(qū)縣的原告／原告總數(shù)，原告本地市級系數(shù)＝與法院位于同一市的原告／原告總數(shù)，原告本地省級系數(shù)＝與法院位于同一省的原告／原告總數(shù)。被告依此類推。。

三、從法官說理看裁判分歧

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在4531個(gè)案件的全樣本中，有2674個(gè)案件，法院在認(rèn)定本金時(shí)扣除居間費(fèi)；另外1806個(gè)案件，法院未扣除居間費(fèi)；還有51個(gè)案件，法院部分扣除居間費(fèi)。⑧部分扣除往往發(fā)生在居間費(fèi)與利息一起按月支付的情況下，法院認(rèn)為居間費(fèi)和利息合并計(jì)算后不得超過利率上限，這實(shí)際上是將居間費(fèi)視為變相利息，故可歸入“扣除論”。詳見后文“扣除論”的第二類和第三類理由。如果將部分扣除也納入扣除的陣營，則“扣除論”與“不扣論”的數(shù)量比約為3∶2。既然司法公平原則要求“類案類判”，為什么在居間費(fèi)認(rèn)定上會(huì)產(chǎn)生如此巨大的分歧？鑒于司法說理是司法裁判與其他糾紛解決方式的本質(zhì)區(qū)別，筆者通過“理由為何”變量所記錄的法官釋法說理的內(nèi)容，一覽分歧之外觀。

（一）“扣除論”：法定生效主義

雖然每份裁判文書的說理內(nèi)容和說理程度不盡相同，但可以通過合并相似理由進(jìn)行類型化分析。經(jīng)歸納，“扣除論”的裁判理由包括四類（見圖1）。

圖1 “扣除論”司法理由分類

第一，本金應(yīng)以借款人實(shí)際收到的款項(xiàng)為準(zhǔn)。此類理由有2355件案例，占比最高，達(dá)86.4%。典型案例如下：借款人郭某經(jīng)玖富網(wǎng)撮合，于2015年7月24日與多名出借人簽訂《借款協(xié)議》，約定借款金額為69952.56元，采用等額本息方式分24期償還。2015年7月28日，上海富友支付服務(wù)股份有限公司根據(jù)平臺(tái)指令，將多名出借人賬戶內(nèi)的款項(xiàng)劃入郭某賬戶。因資金劃轉(zhuǎn)時(shí)直接扣除了郭某應(yīng)向平臺(tái)關(guān)聯(lián)公司支付的費(fèi)用共計(jì)19952.56元，故實(shí)際劃入郭某賬戶的資金為50000元。由于郭某從2016年10月28日起不再依約還款，按照《借款協(xié)議》約定，出借人將全部債權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給平臺(tái)，平臺(tái)又將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給恒元信業(yè)公司。恒元信業(yè)公司向法院起訴，要求被告還本付息。法院認(rèn)為：“對借款行為的生效時(shí)間及息費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)按《中華人民共和國合同法》及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定處理，即借款關(guān)系應(yīng)自資金到達(dá)借款人資金賬戶時(shí)生效，借款本金也應(yīng)按照借款人實(shí)際收到的款項(xiàng)為準(zhǔn)。本案中，到達(dá)被告資金賬戶內(nèi)的款項(xiàng)為50000元，故本案應(yīng)以50000元作為借款本金?！雹僭斠姳本┖阍艠I(yè)信息技術(shù)有限公司訴郭某，北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初49387號民事判決書。

第二，居間費(fèi)屬于變相收取的高額利息。此類理由有211件案例，排名第二，占比為7.7%。代表性案例如下：2016年2月21日，借款人裴某為購買手機(jī)，委托普惠快信公司向有利網(wǎng)平臺(tái)上的出借人借款，簽署《借款協(xié)議》，約定借款4428.00元，其中商品價(jià)款3690.00元（由商家收取），借款管理費(fèi)738元（由普惠快信公司及第三方服務(wù)方收?。?，并由原告誠信祥擔(dān)保公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。由于被告未依約還款，誠信祥擔(dān)保公司履行擔(dān)保責(zé)任后向法院起訴，要求裴某償還代償款6724.66元及資金占用利息。法院認(rèn)為：任何互聯(lián)網(wǎng)金融新模式均不得規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。本案中，借款合同約定借款本金為借款金額及一次性收取的借款管理費(fèi)之和，其中借款管理費(fèi)高達(dá)738元，占借款金額（3690元）的20%，屬于通過增加中介環(huán)節(jié)收費(fèi)的形式，變相收取高額借款利息，違反了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》有關(guān)利率上限的規(guī)定，故借款管理費(fèi)不應(yīng)計(jì)入借款本金。借款本金應(yīng)以實(shí)際借款金額3690元為準(zhǔn)。①詳見深圳市誠信祥融資擔(dān)保有限公司訴裴某追償權(quán)糾紛案，河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初5149號民事判決書。

第三，其他理由。此類理由有85件案例，比較零散，占比為3.1%。例如，認(rèn)為“收取的金融服務(wù)費(fèi)缺乏法律依據(jù)”②詳見科爾沁左翼后旗甘旗卡翼龍貸理財(cái)咨詢服務(wù)中心訴賀某、吳某民間借貸糾紛案，內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市科爾沁左翼后旗人民法院（2018）內(nèi)0522民初49號民事判決書?！拔刺峤蛔C據(jù)證明（服務(wù)費(fèi)）已經(jīng)實(shí)際發(fā)生”③詳見創(chuàng)金天地投資有限公司訴魯某、河北某科貿(mào)有限公司民間借貸糾紛案，河北省邯鄲市大名縣人民法院（2017）冀0425民初939號民事判決書。居間費(fèi)和利息合并計(jì)算后超過年化36%的部分不計(jì)入本金④詳見成都好分期網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴白某民間借貸糾紛案，成都市青羊區(qū)人民法院（2018）川0105民初10708號民事判決書。等。

第四，未說理。此類裁判文書沒有說理內(nèi)容，有74件，占比為2.7%。

可以看到，“扣除論”理由譜系呈現(xiàn)“一理獨(dú)大”的局面，“本金應(yīng)以借款人實(shí)際收到的金額為準(zhǔn)”占據(jù)統(tǒng)治地位。從裁判文書中的說理內(nèi)容不難看出，法官遵循了《合同法》有關(guān)民間借貸合同是一種實(shí)踐合同（要物合同）的要義，也依從了最高人民法院司法解釋有關(guān)民間借貸合同生效要件的指引。基于此，主張“扣除論”的法官，實(shí)際上秉持的是法定生效主義，即根據(jù)資金到達(dá)借款人賬戶時(shí)借款協(xié)議方才生效的規(guī)定，判定本金也應(yīng)以借款人實(shí)際收到的款項(xiàng)為準(zhǔn)。

（二）“不扣論”：合同自由原則

“不扣論”涉及1806份裁判文書，裁判理由包括三類（見圖2）。

圖2 “不扣論”司法理由分類

第一，借款合同系當(dāng)事人真實(shí)意思表示。此類理由涉及1728件案例，列首位，占比達(dá)95.7%。典型案例如下：2014年9月10日，劉某和蔣某授權(quán)嘉達(dá)信公司以委托人名義向有利網(wǎng)平臺(tái)上的出借人借款，劉某與出借人、嘉達(dá)信公司、弘合柏基公司等在平臺(tái)上簽署了《借款協(xié)議》，約定借款金額為300000元，年利率為12%，月償還本息數(shù)額為26654.64元，借款期限為1年。次日，弘合柏基公司在扣除咨詢費(fèi)6000元后，向劉某轉(zhuǎn)賬294000元。由于劉某自2015年3月未再支付借款本息，嘉達(dá)信公司作為保證人在履行擔(dān)保責(zé)任后，將劉某和蔣某起訴至法院要求給付代償款。法院認(rèn)為，嘉達(dá)信公司基于劉某的委托授權(quán)，以劉某名義簽訂的《借款合同》系當(dāng)事人各方真實(shí)意思表示，合法有效。雖然劉某實(shí)際收到的借款本金為294000元，但其已委托弘合柏基公司在發(fā)放借款時(shí)扣除并向嘉達(dá)信公司代為支付6000元服務(wù)費(fèi)，故借款本金仍為300000元。劉某關(guān)于借款本金為294000元的辯稱，與事實(shí)不符，法院不予采信。①詳見重慶嘉達(dá)信商務(wù)信息咨詢有限公司訴劉某、蔣某民間借貸糾紛案，重慶市江北區(qū)人民法院（2017）渝0105民初3735號民事判決書。

第二，借貸與居間系不同法律關(guān)系。此類理由有55件案例，占比為3.0%，位列次席，在說理上通常強(qiáng)調(diào)借款協(xié)議已經(jīng)生效，借貸與居間是兩種不同的法律關(guān)系。典型案例如下：夫妻二人齊某某與李某作為借款人與出借人及管理方北京同城翼龍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽訂《網(wǎng)絡(luò)借款電子借條》，約定由李某向出借人借款75000元，年利率18%，借款期限1年。同日，北京同城翼龍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在扣除各類居間費(fèi)共計(jì)3910元后，通過第三方支付機(jī)構(gòu)向李某賬戶轉(zhuǎn)賬71090元。后因借款人未依約還款，平臺(tái)收購該筆債權(quán)并轉(zhuǎn)讓給原告賈某某。賈某某作為債權(quán)受讓人向法院提起訴訟，要求夫妻二人還本付息。法院認(rèn)為各方簽訂的《網(wǎng)絡(luò)借款電子借條》系真實(shí)意思表示，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效。對于借款本金，雖然平臺(tái)在扣除手續(xù)費(fèi)后將剩余本金支付給被告，但出借人與借款人的借貸法律關(guān)系和平臺(tái)與借款人的居間服務(wù)合同關(guān)系是不同的法律關(guān)系，平臺(tái)扣除居間費(fèi)涉及的是平臺(tái)與借款人的法律關(guān)系，并不能影響出借人的權(quán)益，故借款本金仍以75000元為準(zhǔn)。②詳見賈某某訴齊某某、李某借款合同糾紛案，遼寧省凌海市人民法院（2018）遼0781民初99號民事判決書。

第三，未說理。此類裁判文書沒有說理內(nèi)容，有23件，占比為1.3%。

“不扣論”理由譜系的集中度更高，列首位的理由占95.7%。雖然此類判決書的具體表述各異，但均圍繞合同自由的基本原則展開。①有關(guān)合同法的基本原則，參見王利明、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第20－30頁。法院將出借人與借款人之間達(dá)成的網(wǎng)絡(luò)借貸協(xié)議看作各方通過自由協(xié)商，設(shè)定彼此權(quán)利義務(wù)的活動(dòng)。由于當(dāng)事人的合意具有推定的法律效力，故只要不違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，則當(dāng)事人應(yīng)恪盡職守、善意履行。因此，在借款人同意委托代扣居間費(fèi)的情況下，借款人不能以實(shí)際收到的款項(xiàng)對抗借款合同的初始約定。質(zhì)言之，“不扣論”將合同自由原則作為裁判的基石。

綜上所述，筆者通過裁判文書的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，兩種裁判的“主戰(zhàn)場”是法定生效主義和合同自由主義的對抗：前者以民間借貸合同是一種《合同法》規(guī)定的實(shí)踐合同為依據(jù)，判定本金應(yīng)以借款人實(shí)際收到的金額為準(zhǔn)；后者認(rèn)為在各方意思表示真實(shí)的前提下，本金應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)。

（三）對兩種觀點(diǎn)的評價(jià)

裁判分歧帶來的直接疑問是：“扣除論”與“不扣論”到底誰對誰錯(cuò)，如果無所謂對錯(cuò)，孰優(yōu)孰劣？

筆者認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)反映了不同法官在規(guī)范命題的外部證成環(huán)節(jié)所作出的不同方法論選擇，難謂對錯(cuò)。法官裁判的過程是一種法律推理或法律論證過程，法官在運(yùn)用三段論裁判案件時(shí)需要完成外部證成和內(nèi)部證成兩個(gè)工作。其中，外部證成又包括事實(shí)命題的外部證成和規(guī)范命題的外部證成：前者系根據(jù)證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)；后者為適用法律。②參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的解讀與反思》，載《法學(xué)》2019年第1期；Stephen E.Toulmin，The Uses of Argument，Cambridge University Press 87（2003），pp.87－134.在居間費(fèi)性質(zhì)認(rèn)定的案件中，事實(shí)問題（合同約定、資金劃撥、違約行為等）并無爭議，分歧發(fā)生在裁判依據(jù)或理由的選擇上。

在“扣除論”者看來，有關(guān)本金認(rèn)定的問題，已有裁判依據(jù)，即《合同法》有關(guān)“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”的規(guī)定③《中華人民共和國合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！?，以及司法解釋有關(guān)“通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)等形式支付的，自資金到達(dá)借款人賬戶時(shí)，自然人之間借款合同生效”的規(guī)定④《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定：“具有下列情形之一，可以視為具備合同法第二百一十條關(guān)于自然人之間借款合同的生效要件：……（二）以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)等形式支付的，自資金到達(dá)借款人賬戶時(shí)……”。既然資金到賬時(shí)借款合同才生效，那么本金自然也應(yīng)當(dāng)以到賬的款項(xiàng)來確定。這相當(dāng)于是通過文義解釋，將原本規(guī)定合同生效時(shí)點(diǎn)的條款適用于借款本金的認(rèn)定。

但對于“不扣論”者而言，他們認(rèn)為，《合同法》及最高院司法解釋均未規(guī)定居間費(fèi)與利息并存時(shí)如何認(rèn)定本金，因而出現(xiàn)了法律漏洞①參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第430頁。，需要通過類比推理、借助習(xí)慣法、采取法律原則的具體化等方法進(jìn)行法律續(xù)造。②《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第七條規(guī)定：“民事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)的，法官應(yīng)當(dāng)首先尋找最相類似的法律規(guī)定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規(guī)定，法官可以依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運(yùn)用法律方法對裁判依據(jù)進(jìn)行充分論證和說理?！庇捎诓淮嬖诳深愅七m用的規(guī)則，也不存在習(xí)慣，故“不扣論”者最終選擇法律原則的具體化，將合同自由原則與具體案件相連。

筆者認(rèn)為，“扣除論”與“不扣論”各有利弊，難分優(yōu)劣?！翱鄢摗钡膬?yōu)勢在于以一種優(yōu)位的解釋方法實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的證立③參見陳金釗：《文義解釋：法律方法的優(yōu)位選擇》，載《文史哲》2005年第6期。，以合乎邏輯的“論證模式”得出裁判結(jié)論④依據(jù)對法律解釋活動(dòng)之性質(zhì)不同，可以將法律解釋分為認(rèn)知模式、決斷模式和論證模式，詳見雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，載《法學(xué)家》2015年第4期。。其缺點(diǎn)在于：對法條文義的倚重導(dǎo)致排斥委托扣款的有益安排，徒增交易成本。而且，在本金中扣減居間費(fèi)的裁判結(jié)果，使出借人得不到全額本金，鼓勵(lì)了借款人的“機(jī)會(huì)主義”行為。

“扣除論”的上述弊端恰被“不扣論”所彌補(bǔ)。借助合同自由原則所包含的“誠實(shí)信用”，“不扣論”使借款人不能以較少的實(shí)收金額對抗合同的初始約定，保護(hù)了出借人的期得利益。然而，物極必反。在居間費(fèi)認(rèn)定問題上若僅將合同自由奉為圭臬，將可能不適當(dāng)?shù)卦龃蠼杩钊说娜谫Y成本，導(dǎo)致合法但不合理的后果。⑤強(qiáng)制締約義務(wù)、格式條款解釋、任意撤銷權(quán)均是對合同自由原則的修正，參見劉凱湘、張?jiān)破剑骸兑馑甲灾卧瓌t的變遷及其經(jīng)濟(jì)分析》，載《中外法學(xué)》1997年第4期。校園貸、現(xiàn)金貸、超利貸就是因?yàn)檫^高的息費(fèi)而廣受詬病。

綜上所述，筆者通過裁判文書的實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)：“扣除論”與“不扣論”在外觀上是法定生效主義與合同自由主義的對立。在法律論證結(jié)構(gòu)上，兩派的角力場在于規(guī)范命題的外部證成環(huán)節(jié)：前者采取法律解釋，而后者則進(jìn)行法律續(xù)造。兩種路徑均有合理因素，又均存瑕疵。下文將根據(jù)實(shí)證數(shù)據(jù)，進(jìn)一步分析影響法官裁判的深層原因。

四、實(shí)證數(shù)據(jù)下隱藏的深層原因

（一）雙變量相關(guān)性分析

相關(guān)分析是通過定量的指標(biāo)，描述事物之間相互關(guān)系的統(tǒng)計(jì)學(xué)方法。⑥有關(guān)相關(guān)性分析，參見薛薇編著：《統(tǒng)計(jì)分析與SPSS的應(yīng)用》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第209－225頁。在展現(xiàn)法官對居間費(fèi)問題的不同“判決理由”之后，下文將通過相關(guān)分析，探究影響法官的“判決原因”。⑦有關(guān)判決理由與判決原因的區(qū)分，參見楊貝：《論判決理由與判決原因的分離——對司法虛飾論的批判》，載《清華法學(xué)》2016年第2期。經(jīng)SPSS軟件雙變量相關(guān)性分析，全部29個(gè)自變量中，有以下26個(gè)自變量與因變量顯著相關(guān)，按照相關(guān)系數(shù)絕對值的大小排序（見表1）。①由于Pearson相關(guān)系數(shù)作為一種參數(shù)分析方法，要求因變量和自變量均服從正態(tài)分布，而前述變量很多偏離正態(tài)分布，故本文選取Spearman等級相關(guān)系數(shù)。相關(guān)系數(shù)介于－1到1之間。相關(guān)系數(shù)大于0，表示自變量與因變量正相關(guān)；相關(guān)系數(shù)小于0，表示自變量與因變量負(fù)相關(guān)。相關(guān)系數(shù)的絕對值越大代表相關(guān)性越強(qiáng)。參見張文彤編著：《SPSS統(tǒng)計(jì)分析基礎(chǔ)教程》（第3版），高等教育出版社2018年版，第298－299頁。有關(guān)相關(guān)系數(shù)的計(jì)算公式參見薛薇編著：《統(tǒng)計(jì)分析與SPSS的應(yīng)用》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第218頁。

表1 與因變量顯著相關(guān)的自變量列表

續(xù)表

由于上述自變量的相關(guān)系數(shù)均在1%水平下顯著，因此均可能對法官居間費(fèi)裁判產(chǎn)生影響，且影響力依次遞減。上述自變量可分為兩組：一組是系數(shù)大于0的正向影響因素，這些自變量的值越大，因變量的值也越大，法官越有可能持“扣除論”；另一組是系數(shù)小于0的反向影響因素，這些自變量的值越大，因變量的值越小，法官越有可能持“不扣論”。

屬于正向影響因素的自變量有17個(gè)，這意味著法官容易在下述17種情形下將居間費(fèi)在本金中扣除：借款期限較長，采取等額本息還款法，利率較高，居間費(fèi)率較高，利息之外的費(fèi)率較高，綜合借貸成本較高，出借人與平臺(tái)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，居間費(fèi)在進(jìn)入借款人賬戶前扣劃，缺席判決指數(shù)較高，被告僅由自然人構(gòu)成，原告男性系數(shù)較高，審判年份較近，審理法院位于我國東部地區(qū)，平臺(tái)與法院管轄地位于同一區(qū)，原告與法院管轄地位于同一區(qū)、市或者省。

屬于負(fù)向影響因素的自變量有9個(gè)，這意味著法官容易在以下9種情形下根據(jù)合同約定認(rèn)定本金：采取先息后本或到期一次性還本付息方式，合同有擔(dān)保人，被告總?cè)藬?shù)較多，原告僅為自然人，審理法院位于我國中部地區(qū)，被告與法院管轄地位于同一區(qū)、市或者省。

總之，在法律方法論激烈交鋒的同時(shí)，實(shí)證數(shù)據(jù)并沒有使問題簡單化，相反，它讓我們看到“判決原因”是如此多元。以下筆者擬從紛繁蕪雜的自變量中梳理出法官作為一個(gè)職業(yè)共同體在居間費(fèi)裁判問題上的五大傾向。

（二）法官裁判的五大傾向

第一，個(gè)案正義傾向。如果說依法裁判是司法裁判的基礎(chǔ)條件，那么個(gè)案正義就是司法裁判的更高要求，正如拉倫茨所說：“（法學(xué)）所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也致意于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步的工作來實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’?！雹伲鄣拢菘枴だ瓊惔闹骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第77頁。

“交易方式類變量”反映出法官普遍考慮了居間費(fèi)利益的實(shí)際歸屬和借款人融資負(fù)擔(dān)兩個(gè)重要問題。前者體現(xiàn)在出借人與平臺(tái)是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系這一變量中。一旦出借人與平臺(tái)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，則法官普遍認(rèn)為居間費(fèi)已經(jīng)異化為利息，故傾向于“扣除論”。具體而言，如出借人與平臺(tái)沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，則在74.4%的案例中法官秉持“不扣論”；如有關(guān)聯(lián)關(guān)系，則該比例下降到29.1%。

后者則集中體現(xiàn)在融資成本、借款期限、還本付息方式和居間費(fèi)支付方式方面。在法官選擇“不扣論”的案例中，利率、居間費(fèi)率、利息之外的費(fèi)率、綜合借貸成本四者的均值分別為15.3%、9.4%、10.3%和25.7%；而在法官選擇“扣除論”的案例中，四者均值升至17.2%、12.2%、12.8%和30.0%（差異均在0.1%的水平下顯著）。這說明法官在裁判時(shí)普遍考慮了借款人的融資負(fù)擔(dān)問題。同樣，根據(jù)貨幣的時(shí)間價(jià)值理論①有關(guān)貨幣的時(shí)間價(jià)值，參見［美］茲維·博迪、羅伯特·C.默頓、戴維·L.克利頓著：《金融學(xué)》（第二版），曹輝、曹音譯，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第113頁。，在借款期限長、還本付息的前期資金占用大、居間費(fèi)一次性扣收的情況下，借款人的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)更重。與之相對應(yīng)的，正是更多的秉持“扣除論”的裁判文書。上述相關(guān)性恰恰反映了法官對金融公平的考量。

至此，我們看到兩種裁判“看似矛盾、實(shí)則統(tǒng)一”的一面，即法官普遍考慮了居間費(fèi)利益的實(shí)際歸屬和借款人的融資負(fù)擔(dān)，以期實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和金融公平。

第二，實(shí)用主義傾向。實(shí)用主義一度盛行于美國?；裟匪沟膶?shí)用主義法哲學(xué)強(qiáng)調(diào)以經(jīng)驗(yàn)代替邏輯，其認(rèn)為法院如果僵硬地遵循先例，法律適應(yīng)社會(huì)生活變化的可能性將被排除。②參見賈敬華：《司法自由裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)分析》，載《河北法學(xué)》2006年第4期。在中國，也有學(xué)者認(rèn)為我國法官表現(xiàn)出一種情緒化的實(shí)用主義導(dǎo)向，即以糾紛解決為中心，而不是嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則。③參見李聲煒：《判決的合理化說明與法官自由裁量權(quán)的行使》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第1期。在居間費(fèi)裁判問題上，“履約能力類變量”在一定程度上反映了這一傾向，具體包括被告總?cè)藬?shù)、是否有擔(dān)保人、缺席判決指數(shù)三個(gè)變量。

首先，被告人數(shù)的多寡反映了還款資金來源的多少，故被告人數(shù)越多，資金來源越廣。其次，如果借貸存在擔(dān)保人，意味著債權(quán)存在第二還款來源，原告的債權(quán)更易實(shí)現(xiàn)。最后，缺席判決指數(shù)反映了被告人的綜合還款意愿。數(shù)據(jù)顯示：如果被告人數(shù)多或存在擔(dān)保，則法官傾向于“不扣論”；如果缺席判決指數(shù)高，則法官傾向于“扣除論”。這意味著，如果被告的還款能力或還款意愿強(qiáng)，則法院傾向于讓被告全額承擔(dān)本金，反之，則在本金中扣除居間費(fèi)。

誠然，實(shí)用主義與據(jù)法裁判的基本要求相抵牾，但我國市場經(jīng)濟(jì)起步晚，社會(huì)誠信尚未普遍建立，執(zhí)行難問題突出。為化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，法官不得不考慮判決書實(shí)現(xiàn)的可能性問題，即遵循所謂的“避免專橫或可能性規(guī)則”④參見江必新：《論司法自由裁量權(quán)》，載《法律適用》2006年第11期。。由此，也在客觀上形成法官的實(shí)用主義傾向。

第三，同情弱者傾向?！巴槭俏覀兿胂笾覀兺愔械膭e的人受災(zāi)難的觀念所伴隨著的痛苦?！雹伲酆商m］斯賓諾莎著：《倫理學(xué)》，賀麟譯，商務(wù)印書館2017年版，第155頁。對弱勢群體產(chǎn)生同情是人類的自然情感，居間費(fèi)裁判中的“主體性質(zhì)類變量”正是這種同情之心的真實(shí)寫照。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為擬制人的公司應(yīng)運(yùn)而生。②參見［美］阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯著：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴、羅銳韌、蔡如海譯，商務(wù)印書館2007年版，第12頁。與自然人相比，其擁有雄厚的資本和先進(jìn)的技術(shù)。數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)訴訟一方僅為自然人時(shí)，法官傾向于作出有利于自然人一方的判決。具體而言，如果原告僅是公民，則法官秉持“不扣論”的概率為72.8%；如果原告是法人、法人分支機(jī)構(gòu)、民辦非企業(yè)單位、有限合伙企業(yè)等相對強(qiáng)勢的主體，則法官秉持“不扣論”的概率降低為29.5%。類似地，如果被告一方僅是自然人，則法官秉持“扣除論”的概率為62.7%；而如果被告是法人、其他組織或者法人與自然人的組合，則法官秉持“扣除論”的概率下降為25.2%。如果原告和被告都是自然人，則性別因素開始發(fā)揮作用，法官表現(xiàn)出對女性的同情。數(shù)據(jù)表明，原告男性系數(shù)越高，則法官越傾向于作出對原告不利的“扣除論”判決。③需要說明的是，被告男性系數(shù)是0.005，且不具有顯著性，故被告性別與法官在認(rèn)定本金時(shí)是否扣除居間費(fèi)之間沒有相關(guān)性。

當(dāng)事人身份差異對法官裁判的影響也得到了其他實(shí)證數(shù)據(jù)的支持。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，刑事被告如具有女性、學(xué)生、年輕等因素，就有可能得到更為寬宥的處罰④參見胡昌明：《被告人身份差異對量刑的影響：基于1060份刑事判決的實(shí)證分析》，載《清華法學(xué)》2018年第4期。，這不能不說是同情心發(fā)揮了重要作用。應(yīng)該看到，運(yùn)用得當(dāng)?shù)耐樾膶⑹共门形臅?、理、情相協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)據(jù)法裁判和個(gè)案正義的統(tǒng)一；但若同情心泛濫，將使司法步入道德思維軌道，使法律喪失安定性和可預(yù)期性。

第四，環(huán)境依附傾向。司法獨(dú)立是法治社會(huì)的需要，但司法獨(dú)立具有相對性和復(fù)雜性，在任何社會(huì)中，司法與政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及其他社會(huì)現(xiàn)象之間都存在一種互動(dòng)關(guān)系，從而使司法無法超然于社會(huì)力量的影響。⑤參見賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第6頁。居間費(fèi)裁判中的“時(shí)空因素類變量”即反映出上述現(xiàn)象。

一方面，隨著時(shí)間的推移，法院越發(fā)傾向于“扣除論”。在2018年之前，78.0%的案件采納“不扣論”；在2018年（含）以后，僅24.9%的案件采納“不扣論”。從歷史法學(xué)的角度看，這與我國自2016年4月開展的互聯(lián)網(wǎng)金融專項(xiàng)整治運(yùn)動(dòng)相關(guān)。2017年12月1日頒布的《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》第二條第（二）款規(guī)定：“各類機(jī)構(gòu)以利率和各種費(fèi)用形式對借款人收取的綜合資金成本應(yīng)符合最高人民法院關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定?！贝撕?，有的法院直接將該規(guī)定作為“扣除論”的說理依據(jù)。①比如，2018年9月10日，沙洋縣人民法院在案號為（2018）鄂0822民初460號的《創(chuàng)金天地投資有限公司與沙洋縣通源物流有限公司、墻師學(xué)借款合同糾紛一審民事判決書》的判決理由中稱：“《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》規(guī)定，禁止從借貸本金中先行扣除利息、手續(xù)費(fèi)、管理費(fèi)、保證金，故這3筆的本金應(yīng)認(rèn)定為405000元?！边@就解釋了為什么2018年成為“不扣論”與“扣除論”的分水嶺。

另一方面，法院裁判結(jié)果也與部分區(qū)域相關(guān)。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，作為正式制度的法律和作為非正式制度的信任，對P2P平臺(tái)的區(qū)域集聚均具有促進(jìn)作用，且在東部地區(qū)的促進(jìn)效應(yīng)更為顯著。②參見李永兵、駱品亮、袁博：《我國P2P平臺(tái)區(qū)域集聚與“跑路”現(xiàn)象：一個(gè)來自制度環(huán)境的解釋》，載《上海經(jīng)濟(jì)研究》2016年第8期。地域差異也影響了裁判結(jié)果。數(shù)據(jù)顯示，東部法院更傾向于“扣除論”，而中部法院更傾向于“不扣論”，西部和東北部法院則沒有明顯傾向。這可能是因?yàn)闁|部融資活動(dòng)更加頻繁，高利貸現(xiàn)象更加嚴(yán)重，法官認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)對借款人的保護(hù)。

總之，“時(shí)空因素類變量”反映出法院實(shí)際受到了監(jiān)管政策、社會(huì)輿論、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等外在因素的影響。從“世界是普遍聯(lián)系”的唯物史觀來看，這些影響在客觀上無法消除。

第五，本地排斥傾向。實(shí)證數(shù)據(jù)顯示出一個(gè)令人頗為意外的現(xiàn)象，即法院在居間費(fèi)裁判問題上普遍具有本地排斥傾向。“本地因素類變量”的相關(guān)系數(shù)表明，法院對本地主體并不友好。

首先，如果平臺(tái)與法院管轄地位于同一區(qū)，則法院秉持“扣除論”的概率為76.1%；相反，如果平臺(tái)與法院不在同一區(qū)，則法院秉持“不扣論”的概率提升為59.1%?？梢?，相對于外地平臺(tái)，法院對本地平臺(tái)并不友好。③相對于融資剛需的借款人，出借人是平臺(tái)更為寶貴的資源。故法院秉持更多的“扣除論”，在不利于出借人的同時(shí)，也不利于平臺(tái)的生存和發(fā)展。其次，原告本地區(qū)級、市級和省級系數(shù)的相關(guān)系數(shù)均為正，這意味著原告越靠近法院，法院越傾向于對原告不利的“扣除論”。最后，被告本地區(qū)級、市級和省級系數(shù)的相關(guān)系數(shù)均為負(fù)，這意味著如果被告越靠近法院，法院越傾向于對被告不利的“不扣論”。何以至此呢？

長期以來，我國法院具有行政化和官僚化傾向，無法真正獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)。④參見賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第103－128頁。網(wǎng)貸平臺(tái)的頻頻暴雷，在給投資人造成損失的同時(shí)，也給當(dāng)?shù)卣畮砭S穩(wěn)壓力，湖南、山東、重慶等地甚至直接宣布取締轄內(nèi)全部網(wǎng)貸平臺(tái)。在這樣的背景下，司法機(jī)關(guān)可能在各種會(huì)議精神的倡導(dǎo)下，充當(dāng)了政策的執(zhí)行者，進(jìn)而在法律適用上有意抑或無意地表現(xiàn)出本地排斥傾向，以抑制當(dāng)?shù)鼐W(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的發(fā)展。

鑒于各變量相關(guān)系數(shù)的絕對值越大，對法官裁判的影響力就越大，我們可根據(jù)各變量在表1中的排序，判斷法官的不同傾向性程度。衡量方法是：計(jì)算同一傾向項(xiàng)下的各變量相關(guān)系數(shù)絕對值的算術(shù)平均值，將其作為該種傾向的影響因子，影響因子越大，則法官的該種傾向性越強(qiáng)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，法官的個(gè)案正義傾向最強(qiáng)（影響因子0.322），其后依次是實(shí)用主義傾向（0.307）、同情弱者傾向（0.260）、環(huán)境依附傾向（0.257）和本地排斥傾向（0.236）。①需要說明的是，由于Hosmer和Lemeshow檢驗(yàn)結(jié)果的P值始終無法大于0.05，方程的擬合度欠佳，本文未能成功構(gòu)建二元Logistics回歸模型，故只能退而求其次，采取雙變量相關(guān)性分析，即僅考慮每個(gè)自變量與因變量之間的兩兩關(guān)系，未能在控制其他自變量的基礎(chǔ)上分析某一自變量對因變量的影響。有關(guān)Logistic模型效度和信度的評價(jià)，可參見郭志剛主編：《社會(huì)統(tǒng)計(jì)分析方法：SPSS軟件應(yīng)用》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第177－185頁。應(yīng)該看到，個(gè)案正義傾向是司法的應(yīng)然目標(biāo)，值得弘揚(yáng)；實(shí)用主義傾向和同情弱者傾向是“雙刃劍”，需要有效制約；環(huán)境依附傾向?qū)儆诳陀^現(xiàn)象，具有不可避免性；而本地排斥傾向則與司法獨(dú)立和司法公平原則相悖，應(yīng)當(dāng)防微杜漸。②有關(guān)司法的基本原則，參見劉金國、舒國瀅主編：《法理學(xué)教科書》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第175－182頁。

五、結(jié)語

面對復(fù)雜的網(wǎng)貸市場，法院對網(wǎng)貸居間費(fèi)的認(rèn)定呈現(xiàn)出兩種迥異的觀點(diǎn)：約六成法官秉持“扣除論”，即主張?jiān)诮杩詈贤s定的本金中扣除居間費(fèi)，以借款人實(shí)際收到的金額作為本金；約四成法官秉持“不扣論”，即主張不在本金中扣除居間費(fèi)，以借款合同約定的金額作為本金。通過裁判文書的類型化分析，“扣除論”遵循法定生效主義，而“不扣論”奉行合同自由原則。在法律論證結(jié)構(gòu)上，前者采取法律解釋，而后者則進(jìn)行法律續(xù)造，二者各有利弊、難分伯仲。

通過雙變量相關(guān)性分析，筆者發(fā)現(xiàn)，分歧的背后隱藏著法官的五大傾向，分別是個(gè)案正義傾向、實(shí)用主義傾向、同情弱者傾向、環(huán)境依附傾向和本地排斥傾向。兩種裁判路徑看似相互對立，實(shí)則存在內(nèi)在的一致性。從實(shí)質(zhì)正義與金融公平的角度，是否需要在本金中扣除居間費(fèi)，沒有恒定不變的答案，而需要依情形而定。具體而言，法官應(yīng)著重考慮居間費(fèi)利益的實(shí)際歸屬和借款人的融資負(fù)擔(dān)，同時(shí)，適當(dāng)考慮裁判文書的可執(zhí)行性問題并保護(hù)弱者利益。法官應(yīng)自覺抵制非理性因素的影響，勿將平臺(tái)與本院是否位于同一地區(qū)作為居間費(fèi)裁判的考量因素。我們也應(yīng)當(dāng)看到，監(jiān)管政策對法官裁判會(huì)產(chǎn)生客觀影響，故確保監(jiān)管政策的科學(xué)性對維護(hù)司法公正具有重要意義。