關(guān)鍵詞 刑事訴訟 鑒定意見 專門性問題 科學(xué)證據(jù) 非法證據(jù)排除

作者簡介：許煒，北京大成（南京）律師事務(wù)所律師，東南大學(xué)法律碩士，研究方向：律師、刑事辯護。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.124

刑事訴訟法規(guī)定，訴訟中需要解決某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定，出具鑒定意見。 專門性問題應(yīng)當(dāng)是超出審判人員的知識、經(jīng)驗范圍而難以認定的事實問題，對于案件中的法律問題，以及審判人員知識、經(jīng)驗范圍內(nèi)能夠認定的事實問題并不屬于專門性問題，然而通過鑒定意見認定這樣一些非專門性問題在司法實踐中屢見不鮮。這一現(xiàn)象不僅是刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題，更由于影響司法公正，有必要加以研究。

一、刑事訴訟中的專門性問題

（一）規(guī)范層面的專門性問題

我國司法實踐中沒有專門性問題的評價，以及涉及專門性問題的證據(jù)審查規(guī)則。在規(guī)范層面，《刑事訴訟法》規(guī)定“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”。刑事訴訟法司法解釋規(guī)定“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考”。 《司法鑒定程序通則》、最高院相關(guān)罪名司法解釋，以及最高檢公安部相關(guān)刑事訴訟程序規(guī)范中也有相關(guān)專門性問題的規(guī)定。遺憾的是現(xiàn)有規(guī)范并未對專門性問題這一概念給出答案，甚至對專門性問題都沒有準確限定。 “從邏輯關(guān)系上講，鑒定決定或鑒定啟動建立在對專門性問題進行評價的基礎(chǔ)之上，只有經(jīng)評價被認為屬于專門性問題時，才需要進一步作出是否鑒定的決定?！?/p>

（二）理論層面的專門性問題

理論上不乏對專門性問題的研究，但對“專門性問題”本身的定義似乎避之不及。有學(xué)者認為專門性問題可以結(jié)合司法鑒定執(zhí)業(yè)范圍了解司法鑒定能夠解決的問題逆推出來，即專門性問題只能屬于司法鑒定所能解決的范圍。 似乎專門性問題無需定義。陳光中教授認為，專門性問題是案件證明對象中偵查、檢察、審判人員不能直接作出肯定或否定回答的常識性問題或一般法律性問題。 這也不具有專門性問題定義的價值，因為其外延、內(nèi)涵過于寬泛，難以捉摸，而且并不能體現(xiàn)“專門性”。在沒有專門性問題定義的情況下，自然無法規(guī)定訴訟中鑒定對象專門性問題的符合性及其后果的審查判斷規(guī)則。

（三）專門性問題的定義

專門性問題具有以下特征：（1）在解決方式上，專門性問題需要委托鑒定（檢驗）;（2）解決的主體屬于具有專門知識的鑒定人（檢驗人）;（3）解決的形式是提供鑒定意見（檢驗報告）;（3）問題的屬性是涉及專門知識方面的問題，而非審判人員能夠認定的常識性問題;（4）問題種類是案件中與定罪、量刑有關(guān)的事實問題，其它事實問題和法律問題不屬于專門性問題。概括而言，專門性問題是刑事訴訟中審判人員無法認定，需要由鑒定人以其專門知識進行鑒別、判斷后提出鑒定意見，與定罪量刑有關(guān)的非常識性事實問題。

二、司法實踐中專門性問題的異化

刑事訴訟中鑒定的對象應(yīng)當(dāng)是專門性問題，然而，司法實踐中對專門性問題之外的問題（非專門性問題）進行鑒定的現(xiàn)象十分常見，這一現(xiàn)象可稱之為專門性問題的異化。

（一）非專門性問題類型

專門性問題是刑事訴訟中審判人員無法認定，需要由鑒定人以其專門知識進行鑒別、判斷后提出鑒定意見，與定罪量刑有關(guān)的非常識性事實問題。據(jù)此，作為鑒定對象的以下問題為非專門性問題：（1）法律問題;（2）與定罪量刑無關(guān)的事實問題;（3）審判人員可以運用證據(jù)規(guī)則、邏輯推理認定，或司法認知的事實問題;（4）鑒定人非運用專門知識分析判斷的問題。理論上所有非專門性問題鑒定意見都有可能出現(xiàn)，但我國司法實踐中出現(xiàn)的非專門性問題鑒定意見主要有法律問題鑒定意見、常識性問題鑒定意見。

1. 有關(guān)法律問題的鑒定意見

盡管事實問題與法律問題之間存在模糊地帶，但絕大多數(shù)情況下還是容易進行區(qū)分的。純粹的“法律問題”是通過法律規(guī)范的解釋、識別或選擇予以解答，跟案件事實無關(guān)。純粹法律問題的鑒定意見在實踐中幾乎不存在。事實問題鑒定意見通常是在相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上對事實問題進行分析判斷，典型的是微量物證鑒定類，如血液酒精含量鑒定、毒物含量鑒定等。在鑒定事實的基礎(chǔ)上適用法律規(guī)范對該事實的法律屬性、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任進行評價、認定結(jié)論的鑒定意見是非專門性問題鑒定意見的常見種類，盡管該類鑒定意見也包括先行事實問題的鑒別、判斷，但鑒定的結(jié)論屬于法律問題，因此該類事實問題與法律問題復(fù)合型鑒定意見實質(zhì)上屬于法律問題鑒定意見，鑒定人作出法律問題的鑒定意見是對審判權(quán)的僭越。此類鑒定意見如侵犯商業(yè)秘密案中鑒定權(quán)利人技術(shù)信息為商業(yè)秘密。“商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一是秘密性，也就是雙方所爭議的技術(shù)方案在某一時間點之前是否為公眾所知悉，這是事實問題，可以委托鑒定機構(gòu)進行專業(yè)檢索得出認定結(jié)果，然而，該技術(shù)信息方案是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，信息擁有者是否享有權(quán)利，屬于法律問題，不能委托司法鑒定，應(yīng)由法庭作出判定。 如婁某侵犯商業(yè)秘密案，陜西高院認為某知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心鑒定結(jié)論證實了奧杰公司所主張技術(shù)符合不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的特征，屬于商業(yè)秘密。 在醫(yī)療事故鑒定、人身傷害鑒定中往往在鑒別判斷損害后果后對被告人行為與損害后果之間的因果關(guān)系進行鑒定，法醫(yī)精神病鑒定中的行為能力、責(zé)任能力等鑒定也屬于法律問題鑒定意見。并非所有涉及法律問題的復(fù)合鑒定意見均是非專門性問題鑒定意見，只有對那些法律、法規(guī)、司法解釋并未明確的應(yīng)當(dāng)鑒定的問題所作的復(fù)合鑒定意見屬于非專門性問題鑒定意見中的有關(guān)法律問題鑒定意見。

2. 常識性問題鑒定意見

證據(jù)規(guī)則、邏輯推理、司法認知是審判人員掌握的事實認定方法，通過這些方法認定事實屬于審判職權(quán)范圍，這些事實問題認定無需專門知識。司法認知的常識性問題包括眾所周知的和可以通過簡單途徑，即借助“某種具有確切來源的數(shù)據(jù)”進行準確且容易確定的事實。“當(dāng)自然科學(xué)、科學(xué)原理和技術(shù)分析方法的可靠性得以確定時，自然規(guī)律、科學(xué)原理和技術(shù)方法就成為司法認知的對象?！?普通人不但了解、掌握某些自然科學(xué)、科學(xué)原理和技術(shù)分析方法，即使對一些尚不了解，但可以簡單借助某些原始、可靠的資料予以迅速理解、確認時，自然規(guī)律、科學(xué)原理和科學(xué)技術(shù)分析方法應(yīng)當(dāng)司法認知。2018年以來，涉加熱不燃燒煙制品非法經(jīng)營案對于“卷煙”的鑒定意見屬于常識性問題鑒定意見。如朱某某、殷某某、張某等非法經(jīng)營案，浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)測站檢驗報告在認定“煙彈”屬于煙葉制品的基礎(chǔ)上，作出“煙彈”系真品卷煙的結(jié)論。法院認為涉案的“煙彈”從外觀、材質(zhì)、包裝來看，均與普通卷煙基本一致，其區(qū)別只是加熱卷煙的方式不同，認定檢驗報告的證明力，判決被告人犯非法經(jīng)營罪。 吸煙現(xiàn)象在我國極為普遍，普通人理解的卷煙無非是煙紙包卷煙絲，用于點燃吸食。鑒于“卷煙”屬于專業(yè)術(shù)語，有必要考察相關(guān)技術(shù)規(guī)范，國家標準對卷煙的定義為：用卷煙紙包裹煙絲卷制而成，供人們?nèi)嘉臒煵葜破?，這一定義與普通人的認知并無二致。在確定了“煙彈”成分和吸食方法的情況下，借助該標準足以作出符合常識的司法認知。在“煙彈”并非用于燃吸的情況下，鑒定意見作出了“煙彈”屬于“真品卷煙”的結(jié)論，顯然與常識和科學(xué)術(shù)語相違背。

（二）非專門性問題鑒定意見的主要成因

1. “專門性問題”規(guī)范缺位

我國刑事訴訟法及其配套司法解釋僅提出了“專門性問題”這一名詞，沒有直接給出定義，無法評價。鑒定的啟動完全是司法機關(guān)辦案人員自由決定，沒有形成非專門性問題鑒定意見審查規(guī)則。刑事訴訟法司法解釋詳細規(guī)定了對鑒定意見審查的10個方面的內(nèi)容， 其中找不出審查鑒定事項是否屬于專門性問題的規(guī)定。此外，我國尚未建立科學(xué)、完整的鑒定規(guī)范體系，鑒定項目有很大的隨意性。如在司法部頒布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》中僅規(guī)定了13類鑒定，沒有對各類鑒定具體項目進行明確，而且將某些法律問題列為鑒定范圍。

2. “證據(jù)之王”光環(huán)猶在

鑒定意見作為一種意見證據(jù)，與證人證言沒有根本上的區(qū)別，但“實踐中仍然存在將鑒定意見直接作為結(jié)論使用，不對其深入分析和質(zhì)證的問題”。 例如，有人認為“在辦理‘ 假冒類案件過程中，對于符合法定程序且由具備法定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見，將其作為認定犯罪數(shù)額的依據(jù)，完全符合我國《刑事訴訟法》對于證據(jù)的相關(guān)規(guī)定”。 某些司法解釋將鑒定意見賦予絕對證明力，如有關(guān)醉駕司法解釋中關(guān)于認定行為人血液酒精含量的規(guī)定。 裁判的權(quán)威需要建立在社會大眾的認可和接受的基礎(chǔ)上，讓“人民群眾感受到公平正義”，當(dāng)大眾存在對科學(xué)的迷信的時，以鑒定意見認定事實似乎是一個不錯的選擇。對于被告人和律師而言，通常缺乏對鑒定意見的審查知識和能力，往往被動接受，或無法進行實質(zhì)審查。

3. 司法人員追求便利、規(guī)避風(fēng)險

提高辦案效率，規(guī)避責(zé)任風(fēng)險是法官面臨案多和審判責(zé)任追究時的現(xiàn)實考量。在事實認定上，有鑒定意見可以省卻法庭上對一手證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認證的麻煩，還免于裁判文書中“說理”。如果鑒定意見涉及法律問題，也可為裁判提供捷徑。無論是事實問題還是法律問題，適用鑒定意見是最為便捷，也是最為安全的選擇。“由于法官對于錯案追究和敗訴一方當(dāng)事人不斷上訪等可能引起的各種政治與社會風(fēng)險的擔(dān)憂，以及法院為了抗拒來自外界對司法審判的干擾，司法鑒定可能成為他們推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁裁判風(fēng)險的司法技術(shù)選擇”， 依據(jù)鑒定意見作出裁判通常不會導(dǎo)致審判責(zé)任。

4. 鑒定體系混亂，鑒定主體利益驅(qū)動

盡管全國人大、司法部、公安部、最高檢制定了相關(guān)鑒定管理法律規(guī)范，但統(tǒng)一的司法鑒定管理體制并未形成，司法鑒定多頭管理、各自為政。大多鑒定事項沒有統(tǒng)一技術(shù)標準、規(guī)范，鑒定依據(jù)不科學(xué)、不合理、不規(guī)范。司法鑒定通常是收費服務(wù)，接受鑒定是維持鑒定機構(gòu)生存的唯一途徑，一些鑒定機構(gòu)與案件利害方存在關(guān)聯(lián)，這些原因使得鑒定人“也樂于無限制地接受來自司法部門委托的各種可做可不做、能做不能做的司法鑒定，使得這一問題的發(fā)生幾率更為增加”。 例如在加熱不燃燒煙草制品非法經(jīng)營案中，所有鑒定意見均由煙草管理部門設(shè)置的檢驗機構(gòu)進行，其鑒定意見完全附合煙草管理部門的意見。

（三）非專門性問題鑒定意見的主要危害

1. 背離司法公正

司法公正體現(xiàn)在刑事訴訟中要求“認定事實清楚，適用法律正確”，確保無罪的人不受追究，非專門性問題鑒定的后果通常背離這一目標。鑒定人只是某一科學(xué)知識、技術(shù)方面的專家，而沒有經(jīng)過專業(yè)的法律訓(xùn)練，如果其對法律問題進行鑒定不僅損害法律權(quán)威，更可能是對法律曲解、誤解下的意見，對該鑒定意見的采信必然導(dǎo)致錯誤裁判。刑事訴訟中的司法公正還要求程序公正，法庭是對證據(jù)進行舉證、質(zhì)證、認證的場所，控辯雙方是舉證、質(zhì)證的主體，認證屬于法官的權(quán)力。對非專門性問題進行鑒定就會弱化、甚至無視一手證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認證，實踐中控方不提供鑒定依據(jù)的一手證據(jù)十分常見。

2. 侵蝕審判權(quán)

審判權(quán)在刑事訴訟中表現(xiàn)為法庭對刑事案件進行審理和裁判的權(quán)力，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。鑒定意見是協(xié)助法院查明案件專門性事實問題一種方式，是刑事訴訟中的一種證據(jù)形式，與其他證據(jù)一樣，經(jīng)過法庭審查認定具有證據(jù)能力和證明力才能成為認定事實的依據(jù)。但在我國，鑒定意見無論在審判人員的意識中還是在證據(jù)規(guī)則的運用中均享有更高的地位，鑒定意見總被認為與案件事實具有關(guān)聯(lián)性，很少被法庭拒絕接受，更不會因非專門性問題而被否定證據(jù)能力。依賴鑒定人對相關(guān)問題的意見作出裁判，實質(zhì)上將審判權(quán)讓渡于鑒定人，使鑒定人變相成為“超級裁判者”，同時造就“低能法官”。

3. 損害被告人權(quán)利

鑒定從辦案機關(guān)委托到出具鑒定意見少則數(shù)周，多則數(shù)月，有時還會有補充鑒定、重新鑒定，歷時更久。由于犯罪嫌疑人、被告人通常被羈押，鑒定期間必然導(dǎo)致羈押時間的延長，對于非專門性問題并不屬于法律規(guī)定的鑒定事項，該鑒定期間屬于不必要的羈押期間，該期間對犯罪嫌疑人、被告人的羈押損害其權(quán)益。由于存在鑒定意見，對于本應(yīng)在法庭進行舉證、質(zhì)證、認證的證據(jù)在庭審被忽視，控方甚至根本不提供，侵害了被告人、辯護人的質(zhì)證權(quán)、辯護權(quán)。

三、非專門性問題鑒定意見的控制

近年來，由于涉及鑒定意見導(dǎo)致的冤、錯案頻頻曝光，刑事訴訟法及相關(guān)解釋為強化鑒定意見的審查設(shè)置了一些制度或規(guī)則，比如鑒定人出庭制度、專家輔助人制度、技術(shù)調(diào)查官制度、鑒定意見審查規(guī)則、法官專業(yè)化等，但總體運行效果并不理想，而且這些規(guī)范、制度均沒有針對非專門性問題鑒定意見的規(guī)定。理論上非專門性問題鑒定意見的研究明顯不足，不過有學(xué)者呼吁“實踐中所出現(xiàn)的專家的‘越位和法官的‘隱退，并非是專業(yè)化審判模式的應(yīng)然趨勢，而是司法裁判權(quán)被干擾和妨礙的表征。面對‘越位的專家，需要喚出‘隱身的法官，重塑法官的權(quán)威?！?非專門性問題鑒定意見問題也已經(jīng)引起最高司法機關(guān)的重視，曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話中指出：不能把法律適用問題交給法官以外的任何人去判斷，包括不能把權(quán)利是否存在、是否構(gòu)成侵權(quán)、是否構(gòu)成商業(yè)秘密等法律問題交由鑒定機構(gòu)去判斷。法官應(yīng)當(dāng)盡可能自行對事實問題作出判斷，只有采取其他方式難以作出認定的專業(yè)技術(shù)事實問題，才可以委托鑒定。 建立適合我國的非專門性問題鑒定意見的控制模式是必然要求，在完善鑒定意見的證據(jù)能力審查規(guī)則的基礎(chǔ)上進行系統(tǒng)性控制是合理可行的。具體可以采取以下措施：

（一）完善專門性問題的評價規(guī)范

我國雖然在刑事訴訟法中明確了“專門性問題”的概念，但由于沒有具體定義和解釋，司法實踐中無法評價鑒定意見是否為專門性問題，因此，對非專門性問題鑒定意見進行控制首先需要以規(guī)范的形式明確專門性問題的定義，具體可以在刑事訴訟法司法解釋中和未來刑事訴訟證據(jù)規(guī)則中加入該內(nèi)容。規(guī)范模式應(yīng)采取概括加排除列舉的方式，如：

“刑事訴訟中專門性問題是審判人員無法認定，需要由鑒定人以其專門知識進行鑒別、判斷后提出鑒定意見，與定罪量刑有關(guān)的非常識性事實問題。以下問題不屬于專門性問題：（1）審判人員可以運用證據(jù)規(guī)則、邏輯推理、司法認知等方法直接認定的事實問題;（2）鑒定非運用專門知識或運用的知識不具有科學(xué)性;（3）法律、行政法規(guī)、司法解釋沒有規(guī)定可以鑒定的事實問題，且沒有相關(guān)鑒定標準、規(guī)范;（4）適用法律規(guī)范對相關(guān)事實定性、進行權(quán)利義務(wù)判斷和法律后果認定的問題。法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定可以鑒定的除外?！?/p>

除了專門性問題在成文法上的規(guī)范外，對于特定罪名鑒定的具體適用可以通過指導(dǎo)性案例的方式進行解釋。

（二）適用非法證據(jù)排除規(guī)則

《刑事訴訟法》《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》等確立了我國刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則和適用程序，根據(jù)取證手段的違法程度，以及對取證對象權(quán)利侵害的程度分別采取“強制性的排除”和“自由裁量的排除”。 對于鑒定意見，刑事訴訟法司法解釋規(guī)定了“自由裁量的排除”9種情形，包括：（1）鑒定機構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的;（2）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的;（3）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的;（4）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的;（5）鑒定程序違反規(guī)定的;（6）鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的;（7）鑒定文書缺少簽名、蓋章的;（8）鑒定意見與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)的;（9）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形。同時規(guī)定經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。 上述規(guī)定中沒有明確非專門性問題鑒定意見排除。依據(jù)《刑事訴訟法》第146條規(guī)定，案件中的“專門性問題”才是進行鑒定前提，對非專門性問題進行鑒定即違反法定程序，非專門性問題鑒定意見符合非法證據(jù)的定性。由于非專門性問題鑒定意見可能造成冤案、錯案的嚴重后果，污染審判人員認知，嚴重危害司法公正，此類證據(jù)不應(yīng)進入庭審，因此應(yīng)適用“強制性的排除”，并通過修改相關(guān)解釋或制定鑒定意見特別證據(jù)規(guī)則進行明確。

（三）程序性制約措施

非專門性問題鑒定意見能夠出現(xiàn)在法庭上源于鑒定啟動的任意性，偵查人員、檢察人員一旦認為需要鑒定即可啟動委托程序，在偵查程序中鑒定啟動時增加專門性問題評價的外部控制有一定困難，但可在告知犯罪嫌疑人、被告人鑒定結(jié)果時增加向辯護人的告知，并在犯罪嫌疑人、辯護人申請排除非專門性問題鑒定意見的情況下啟動鑒定意見專門性問題異議審查程序，辦案機關(guān)必須對是否接受排除異議作出書面答復(fù)。審判階段，法院自行委托鑒定時應(yīng)當(dāng)將鑒定事項征求控辯雙方意見，并對專門性問題異議作出決定。審判階段對檢察機關(guān)移送的鑒定意見進行專門性問題強制審查，庭前會議將審查鑒定意見是否為專門性問題列為必要內(nèi)容，對被告人、辯護人以非專門性問題申請排除鑒定意見的在審查后依法決定是否排除，防止非專門性問題鑒定意見進入庭審。對已經(jīng)進入庭審的鑒定意見，被告人、辯護人仍有權(quán)以非專門性問題鑒定意見申請排除，法庭必須進行審查。同時改革現(xiàn)有鑒定人出庭規(guī)則，無論被告人、辯護人對鑒定意見是否有異議，鑒定人均必須出庭接受質(zhì)詢，否則鑒定意見不作為定案的依據(jù)。在上訴程序中，法庭應(yīng)將鑒定意見的專門性問題評價作為必須審查的內(nèi)容，而不限于上訴人是否對此存在異議，對于審查認為不屬于專門性問題的鑒定意見被原判決采信的，則適用認定事實不清，適用法律不當(dāng)予以改判或發(fā)回重審。

（四）加強鑒定管理，健全鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)范