王世濤，羅云濤

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連116026）

我國的立法權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)從中央到地方不斷放權(quán)的過程，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)便是這一放權(quán)的結(jié)果。1954 年以前，市人民政府委員會(huì)在上級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)之下，可擬定與市政有關(guān)的暫行法令條例，報(bào)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)生效。但1954 年憲法取消了除民族自治地區(qū)以外的地方立法權(quán)，這一情況到20世紀(jì)80年代才得以改變，部分市在一定條件下獲得立法權(quán)。在此后的改革中，享有立法權(quán)的主體范圍不斷擴(kuò)大。1982 年《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》修正案，賦予省級(jí)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大常委會(huì)立法權(quán)，1986年修改《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，將較大的市人大常委會(huì)的法規(guī)擬定權(quán)變?yōu)橹贫?quán)，同時(shí)規(guī)定地方性法規(guī)須報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后方能生效，立法權(quán)從省級(jí)立法權(quán)下放到較大的市的立法權(quán)。［1］2000年《立法法》將4個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市納入到較大的市的范圍中。至此，較大的市的數(shù)量共49 個(gè)。2015 年《立法法》修改，賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)。至此，我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)正式確立。地方立法權(quán)主體范圍由原來的31 個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和49 個(gè)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市擴(kuò)充到235個(gè)設(shè)區(qū)的市，這是立法權(quán)下放過程中最為深刻的一次變革。［2］這一立法變革被2018 年憲法修正案第四十七條所確認(rèn)，自此設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)具有憲法基礎(chǔ)。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)確立后的立法實(shí)踐表明，其在一定程度上促進(jìn)地方立法創(chuàng)新，提升城市的治理能力。然而，立法權(quán)下放到設(shè)區(qū)的市以后，也出現(xiàn)了立法權(quán)限不清、立法能力不夠和立法質(zhì)量不高等問題。

一、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義

正如“較大的市”一樣，“設(shè)區(qū)的市”是中國特有的概念，在中國這樣一個(gè)幅員遼闊的國家，縱向的權(quán)力劃分及橫向的行政區(qū)劃實(shí)際上是國家治理系統(tǒng)的制度安排，從先秦時(shí)期的封建制，到秦后帝國時(shí)期的郡縣制，再到近代的省縣制，都凝結(jié)著大國治理者的政治智慧。1982年憲法所確立的縱向權(quán)力結(jié)構(gòu)仍然是省縣制，其確立了我國省、縣、鄉(xiāng)三級(jí)地方國家結(jié)構(gòu)體系，（1）這一制度設(shè)計(jì)契合中國這一傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)大國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)結(jié)構(gòu)。改革開放以來，隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，城市化進(jìn)程的加快，在我國出現(xiàn)了新的行政區(qū)劃——介于省與縣之間的市。（2）從省縣制到省市縣制表明我國從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)大國到現(xiàn)代工業(yè)大國乃至當(dāng)代產(chǎn)業(yè)大國的轉(zhuǎn)變。然而，隨著我國城市化進(jìn)程的提速，省市縣制的建制也不敷所用，在市的建制上又增加了不同的層級(jí)，出現(xiàn)了國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市，享有比普通地級(jí)市更大的權(quán)力，包括立法權(quán)。

地方立法權(quán)是相對(duì)于中央立法權(quán)而言的，我國地方立法權(quán)包括：省級(jí)地方立法權(quán)、市級(jí)地方立法權(quán)，縣級(jí)只有自治縣享有地方立法權(quán)，其中市級(jí)地方立法權(quán)不包括不設(shè)區(qū)的市和自治州的立法權(quán)。［3］然而，從較大的市到設(shè)區(qū)的市，為什么具有一定層級(jí)的地方國家機(jī)關(guān)才有立法權(quán)，難道較低層級(jí)的國家機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)擁有立法權(quán)嗎？我國曾有學(xué)者主張立法權(quán)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充到縣級(jí)，因?yàn)槲覈戏接械牡胤娇h域經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，人口較多，但目前在立法上存在“小馬拉大車”的問題。其實(shí)，從地方自治理論上講，地方立法是地方自治的形式，只要是地方自治組織，有地方的代議制機(jī)構(gòu)，就應(yīng)當(dāng)享有立法權(quán)。層級(jí)關(guān)涉立法權(quán)范圍的大小但不決定立法權(quán)的有無。中國的憲法學(xué)者大多認(rèn)為，中國沒有地方自治的傳統(tǒng)。但其實(shí)，中國古代秦以后的帝制時(shí)代，就有“皇權(quán)不下縣”的說法，即縣以上的層級(jí)維護(hù)皇權(quán)的專制，而縣以下則保持一定程度的地方自治，即由地方知識(shí)精英如鄉(xiāng)賢、鄉(xiāng)坤（可能是落第的科舉士子）進(jìn)行地方管理。當(dāng)然，通過秦的“書同文”、西漢的“大一統(tǒng)”到隋唐的“科舉取士”，特別是通過科舉考試過程中儒學(xué)經(jīng)典的教義化，貫通縣上下的整個(gè)國家組織和社會(huì)系統(tǒng)的思想是統(tǒng)一的。所謂鄉(xiāng)賢自治只涉及地方事權(quán)，不及于政教。然而，當(dāng)下我國是單一制的憲法體制，現(xiàn)行憲法只確認(rèn)了農(nóng)村的村民委員會(huì)的自治和城市的居民委員會(huì)的自治，在國家機(jī)構(gòu)體系中地方國家機(jī)關(guān)不適用地方自治而遵循民主集中制的原則。我國的立法體制強(qiáng)調(diào)的是通過中央主導(dǎo)立法，是一種多層次、多形態(tài)、不同權(quán)限、不同效力位階的立法體制，是強(qiáng)調(diào)在中央集權(quán)體制下的多元立法的權(quán)力分工協(xié)調(diào)機(jī)制。［4］但民主集中制原則仍是以民主為基礎(chǔ)的，從理論上并沒有完全否定地方國家機(jī)關(guān)哪怕是基層國家機(jī)關(guān)的立法權(quán)。但我國憲法同時(shí)強(qiáng)調(diào)“維護(hù)社會(huì)主義法制統(tǒng)一”的原則，即在立法上更重要的是“集中”，只有集中才能保障法制統(tǒng)一。也就是說，地方國家機(jī)關(guān)立法本身與“維護(hù)社會(huì)主義法制統(tǒng)一”的原則就存在一定的張力，層級(jí)越低張力越大。更不用說，層級(jí)越低立法能力越弱。何況，在我國一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)竟然存在“一人人大”的現(xiàn)象，目前很難想象這樣的人大應(yīng)如何行使立法權(quán)。［5］可以說，通過賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是現(xiàn)實(shí)的合理選擇。

（一）地方治理法制化的需要

傳統(tǒng)的單一制的體制下，中央對(duì)地方按照行政區(qū)劃進(jìn)行科層管理，地方立法權(quán)在很大程度上受到限制，地方立法權(quán)限與地方立法需求相背離。同時(shí)，地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展不平衡，對(duì)立法的需求的差異性也逐漸加大。現(xiàn)行憲法法律過于集中的立法權(quán)構(gòu)造顯然不能夠滿足現(xiàn)實(shí)的需求。盡管在賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)之前，我國也存在類似的地方立法——經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”的立法權(quán)，但改革開放以后，一些新興的城市，比如泉州、佛山、中山等一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，他們?cè)诮?jīng)濟(jì)體量、人口數(shù)量以及城市規(guī)模都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一些國務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”，卻不能夠享有立法權(quán)限。［6］相反，作為東北老工業(yè)基地的“較大的市”，如撫順市，盡管資源枯竭、經(jīng)濟(jì)低迷、人口外流，但依然保留著作為較大的市的立法權(quán)。不但“較大的市”與“設(shè)區(qū)的市”的劃分依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)不清晰，而且一些設(shè)區(qū)的市的經(jīng)濟(jì)規(guī)模和法制化程度已經(jīng)超過一些較大的市，但較大的市一旦入圍，經(jīng)年不調(diào)整。由于缺乏立法權(quán)限，具備條件的設(shè)區(qū)的市只能通過制定不具有法源性的規(guī)范性文件進(jìn)行地方治理。

設(shè)區(qū)的市制定的大量的不具有法源性效力的規(guī)范性文件，不僅在權(quán)限上缺乏限制，在審查程序上也沒有有效的規(guī)制，故其往往成為限制公民權(quán)利和增設(shè)公民義務(wù)的工具，這顯然與法治原則相悖。由于地方規(guī)范性文件未納入《立法法》，不受立法程序規(guī)制，地方規(guī)范性文件成為不受法律控制的域外之物。修改后的《立法法》通過賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，可以在更大的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)規(guī)范性文件的法制化，也能使地方立法權(quán)的運(yùn)行程序更加透明。從而避免原來設(shè)區(qū)的市規(guī)范性文件“于法無據(jù)”以及“無法可依”的問題，使設(shè)區(qū)的市的地方治理從政策主導(dǎo)向法制主導(dǎo)轉(zhuǎn)變。

（二）實(shí)驗(yàn)性立法的必然要求

改革開放以來我國地方的試驗(yàn)性立法已被普遍適用，經(jīng)過多年的實(shí)踐，已經(jīng)具備了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)。由中央進(jìn)行試驗(yàn)性立法改革成本高、風(fēng)險(xiǎn)大、易造成法律秩序的不穩(wěn)定。相反，由地方進(jìn)行試驗(yàn)立法，能夠在成本較小、風(fēng)險(xiǎn)較低的情況下來滿足改革的需求。通過試驗(yàn)性立法來總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，制定方案，在改革方案成熟、具有可操作性和可行性時(shí)，再向全國進(jìn)行推廣。［7］近年來，隨著城市化的發(fā)展，設(shè)區(qū)的市的數(shù)量逐漸增加，也遇到越來越多的問題需要法律調(diào)整卻沒有法律規(guī)定，有些問題是普遍性的，有的問題則是特有的。然而，在《立法法》修改前，設(shè)區(qū)的市沒有自主立法權(quán)。其不可能通過試驗(yàn)性立法進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)，無法為國家提供可資借鑒的立法經(jīng)驗(yàn)。故賦予設(shè)區(qū)的市一定的自主立法權(quán)，才能為地方的試驗(yàn)性立法提供合法性基礎(chǔ)。當(dāng)然，也要謹(jǐn)防試驗(yàn)性立法突破原有法律體系，為此，應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)區(qū)的市的試驗(yàn)性立法進(jìn)行必要的限制，在保證避免與現(xiàn)行規(guī)范體系沖突的基礎(chǔ)上滿足試驗(yàn)性立法的需求。

（三）地方治理自主化的內(nèi)在需求

在我國單一制體制下，地方的事權(quán)來自于中央的授予，地方治理自主化的權(quán)力沒有憲法和法律的保障，地方的立法權(quán)限取決于不同時(shí)期的立法政策。中央和地方長期在“集權(quán)——放權(quán)——收權(quán)”的調(diào)節(jié)模式之中，處于失衡狀態(tài)。1982 年《憲法》關(guān)于發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的規(guī)定成為賦予地方立法權(quán)的憲法依據(jù)。正如有的學(xué)者所言，該憲法條款是憲法文本對(duì)實(shí)踐的映射，不僅反映了政治現(xiàn)實(shí)，更明確了央地關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)關(guān)系，在中央和地方的動(dòng)態(tài)互動(dòng)中，衍生出各種行之有效的制度和機(jī)制。［8］因而，中央與地方的關(guān)系并非靜態(tài)的，而是以社會(huì)、制度的變遷為基礎(chǔ)，靈活地調(diào)整中央與地方的關(guān)系。然而，在我國央地兩個(gè)層面的立法實(shí)踐中，并未真正發(fā)揮立法的中央與地方的“兩個(gè)積極性”，中央立法積極性有余，而地方立法顯然動(dòng)力不足。賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，更有利于執(zhí)行中央的法律與政策；由地方性法規(guī)來進(jìn)行細(xì)化的具體規(guī)定，也符合法律制定的一般規(guī)律，上位法通常制作原則性的規(guī)定，具體的落實(shí)與實(shí)施還是要依靠地方性法規(guī)來進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。［9］中央立法往往是原則性的，比較抽象和概括。而地方立法在已有的立法框架之下，對(duì)中央立法進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，既能夠彌補(bǔ)中央立法的不足又能夠保證法律的統(tǒng)一性和連貫性。

經(jīng)年累月的地方法治實(shí)踐，設(shè)區(qū)的市已探索出一套軟法性質(zhì)的地方治理規(guī)則。具備了進(jìn)行地方立法的基礎(chǔ)性條件。但由于設(shè)區(qū)的市沒有正式的立法權(quán)，難以實(shí)現(xiàn)設(shè)區(qū)的市地方治理的法治化。通過賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，將其前期的軟法性質(zhì)的管理規(guī)則轉(zhuǎn)變成法律，因地制宜地進(jìn)行地方治理，釋放地方活力。［10］同時(shí)，規(guī)范地方治理。

二、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的法律控制

盡管設(shè)區(qū)的市立法權(quán)存在現(xiàn)實(shí)的合理性，但由于我國設(shè)區(qū)的市的地方立法國家機(jī)關(guān)的立法能力不足、法治化水平整體不高，且各地設(shè)區(qū)的市法治化水平又不平衡，因此有必要對(duì)其進(jìn)行法律控制。

（一）原則的要求

首先，不得抵觸原則。所謂不得抵觸是指在上位法存在具體規(guī)定時(shí)，下位法制定須以上位法為依據(jù)；無上位法時(shí)，可就本區(qū)域的具體情況和立法需求自主立法，但不得與上位法的原則和精神相抵觸。［11］《立法法》第七十二條明確了不得抵觸原則，但在理論上，對(duì)于不抵觸原則目前尚沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。［12］一般而言，可以從以下兩個(gè)角度進(jìn)行理解；首先，在有上位法依據(jù)時(shí)，地方立法不得與上位法相抵觸。沒有上位法依據(jù)時(shí)，地方立法不得與憲法的原則和精神相抵觸。其次，同一立法主體制定的同位階的法律規(guī)范之間不能相互矛盾，應(yīng)保持法規(guī)之間的和諧統(tǒng)一。從國家賦權(quán)地方立法權(quán)的意圖上看，并不是要將地方立法局限于上位法的規(guī)定之下，而是在不抵觸的前提下給予地方立法一定的自主權(quán)，允許地方進(jìn)行一定的變通，制定具有地方特色的法律規(guī)范。

其次，不得重復(fù)立法原則?！读⒎ǚā返?3條第4款明確地方不得重復(fù)立法的原則，在上位法已有規(guī)定的情形下，不得再行立法。該原則看似簡單，但在具體的適用中仍是困難重重。由多種法律淵源構(gòu)成地方性立法存在重復(fù)，這是不可避免，這種重復(fù)并不是我們所要排除的重復(fù)，我們所要避免的是那些不必要的重復(fù)。［13］何為不必要的重復(fù)，則需要明確相關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并借助專業(yè)的技巧和法律邏輯推理來進(jìn)行判斷。

（二）范圍的限制

《立法法》將設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限限制在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”事項(xiàng)內(nèi)，在上述事項(xiàng)范圍內(nèi)，設(shè)區(qū)的市可以自主立法，制定地方性法規(guī)。而對(duì)于上述三個(gè)事項(xiàng)范圍以外的事項(xiàng)，設(shè)區(qū)的市是否可以立法，條文中的“等”是“等內(nèi)等”還是“等外等”，學(xué)術(shù)界存在一定爭議。從立法精神及立法控制的角度考慮，此處作“等內(nèi)等”理解更為適宜。

（三）程序的規(guī)制

首先，省級(jí)人大常委會(huì)的決定程序?！读⒎ǚā返谄呤l第四款的規(guī)定由省級(jí)人大常委會(huì)根據(jù)本地區(qū)的具體情況決定設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的具體時(shí)間和步驟，對(duì)本地區(qū)設(shè)區(qū)的市的立法進(jìn)行宏觀上的把控。其本質(zhì)上是為控制地方立法的進(jìn)程，避免地方性法規(guī)的激增，盡可能地避免對(duì)現(xiàn)行穩(wěn)定的法律秩序造成巨大沖擊，保障法制的統(tǒng)一。

其次，省級(jí)人大常委會(huì)的批準(zhǔn)程序。設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)須報(bào)省級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后方能實(shí)施。省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的合法性進(jìn)行審查，重點(diǎn)審查其立法是否與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸。

再次，省級(jí)人大常委會(huì)的備案審查程序。對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章都應(yīng)按照《立法法》的規(guī)定進(jìn)行備案審查。

三、設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)行使的實(shí)證分析

自從修改后的《立法法》確認(rèn)設(shè)區(qū)的市享有立法權(quán)后，全國各地的設(shè)區(qū)的市都陸續(xù)出臺(tái)了各自的地方性立法，從制定的過程和立法的效果上看，存在相當(dāng)多的問題，具體表現(xiàn)為：

（一）原較大的市越權(quán)立法

《立法法》修改后，在立法權(quán)行使上，較大的市歸并到設(shè)區(qū)的市。也就是說，較大的市先前超越立法權(quán)限范圍的立法繼續(xù)有效，但較大的市新制定立法就必須遵循設(shè)區(qū)的市的立法規(guī)則。原先較大的市的立法權(quán)并無權(quán)限范圍限制，而《立法法》修改后明確較大的市與設(shè)區(qū)的市一樣，僅在立法規(guī)定的事項(xiàng)范圍內(nèi)享有立法權(quán)限。但在立法實(shí)踐中較大的市的立法已超越《立法法》的權(quán)限范圍，例如《撫順市法治宣傳教育條例》《撫順市自主創(chuàng)新促進(jìn)條例》《大連區(qū)域性金融中心建設(shè)促進(jìn)條例》，顯然在分類上不屬于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三事項(xiàng)之一，超出的法定范圍，屬于越權(quán)立法。

（二）地方性法規(guī)和地方規(guī)章脫節(jié)

現(xiàn)行立法體制下，設(shè)區(qū)的市地方立法主體除設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)以外，設(shè)區(qū)的市人民政府也享有一定的立法權(quán)，因此，設(shè)區(qū)的市的地方立法由設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章組成。從地方治理法治化的角度，地方性法規(guī)和地方規(guī)章之間需形成一套緊密的地方治理體系，確保地方治理有法可依、有規(guī)可循?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人民政府，在法律法規(guī)允許的范圍以內(nèi)，可就本行政區(qū)域內(nèi)的行政管理事項(xiàng)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體管理需要，制定地方規(guī)章。但問題是，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與設(shè)區(qū)的市人民政府制定的地方規(guī)章之間權(quán)限如何劃分及劃分的標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)當(dāng)明確。在此基礎(chǔ)上，合理安排兩者之間的立法關(guān)聯(lián)，并形成有序的地方立法體系。在現(xiàn)行立法體制下，地方性法規(guī)是上位法，地方政府規(guī)章是下位法，二者的關(guān)聯(lián)性具體表現(xiàn)為制定地方政府規(guī)章要以地方性法規(guī)為依據(jù)，并不得與地方性法規(guī)相抵觸；［14］同時(shí)相對(duì)于地方性法規(guī)，地方規(guī)章具有試驗(yàn)性立法的特點(diǎn)，在時(shí)間上，往往地方規(guī)章先行規(guī)定，試驗(yàn)成熟后再上升為地方性法規(guī)。就立法權(quán)限劃分上，在設(shè)區(qū)的市內(nèi)的基礎(chǔ)性的重大的事項(xiàng)由地方性法規(guī)調(diào)整，其他的事項(xiàng)由地方規(guī)章調(diào)整。二者共同構(gòu)建一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的地方治理法制體系。但在設(shè)區(qū)的市的立法實(shí)踐中，往往忽視了二者之間的關(guān)聯(lián)性要求。以遼寧省為例，2015 年《立法法》修改至今，沈陽市人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)涉及生活垃圾管理、物業(yè)管理、地鐵建設(shè)與運(yùn)營管理、城市道路管理、公共汽車客運(yùn)管理等方面，而同時(shí)期政府規(guī)章則是關(guān)于反震減災(zāi)、獻(xiàn)血、棋山風(fēng)景管理、商品房交付使用管理、老年人權(quán)益、旅游管理等方面的內(nèi)容。從整體上看，沈陽市地方性法規(guī)與政府規(guī)章之間并無權(quán)限的合理劃分和整體關(guān)聯(lián)。同樣的情況也出現(xiàn)在營口市，營口市的地方性法規(guī)涉及城市供熱、城市供水用水以及飲用水源保護(hù)，但同時(shí)期的政府規(guī)章則是關(guān)于地名管理、再生資源的回收管理?？梢哉f，這一地方性法規(guī)與地方規(guī)章聯(lián)系的脫節(jié)，不利于上位法的落實(shí)，也難以形成系統(tǒng)化的地方治理體系。

（三）重立法形式輕適用實(shí)效

設(shè)區(qū)的市立法應(yīng)以地方的具體實(shí)際為基礎(chǔ)，制定符合地方發(fā)展的法律規(guī)范。但在立法實(shí)踐中，有的設(shè)區(qū)的市的立法脫離了地方實(shí)際，難以適用。如《沈陽市生活垃圾管理?xiàng)l例》，雖然沈陽從2003 就開始實(shí)施垃圾無害化處理，但在生活垃圾的處置和管理中仍然存在問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)2018年沈陽市生活垃圾的處理率僅為30%，垃圾填埋場的處理能力接近飽和。在此情形下，仍將《沈陽市垃圾管理?xiàng)l例》列入2015 年的立法計(jì)劃，并于2016年7 月正式實(shí)施。［15］這一地方性法規(guī)雖已出臺(tái)，但實(shí)施效果卻差強(qiáng)人意。沈陽雖在市區(qū)內(nèi)進(jìn)行垃圾分類，分設(shè)不同的垃圾箱，但清運(yùn)車輛最后還是把不同垃圾箱的垃圾混到一起統(tǒng)一運(yùn)輸、填埋，并不注重垃圾的回收利用。

（四）法律控制機(jī)制未真正發(fā)揮作用

設(shè)區(qū)的市的地方立法的控制權(quán)主要掌握在設(shè)區(qū)的市所在的省人大常委會(huì)，但由于設(shè)區(qū)的市的數(shù)量猛增，相應(yīng)的設(shè)區(qū)的市的立法數(shù)量的大幅度增加，加之設(shè)區(qū)的市的立法出現(xiàn)全新的問題在法律上沒有完全解決。在遼寧省，設(shè)區(qū)的市自被賦權(quán)以來（截止2019 年5 月30 日），共制定地方性法規(guī)89件，地方政府規(guī)章596件，地方性規(guī)范性文件則高達(dá)5973 件，占遼寧省文件總數(shù)的89.76%（附表：遼寧省設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件統(tǒng)計(jì)表）。因此，省級(jí)人大常委會(huì)很難對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法進(jìn)行有效的控制。

遼寧省設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件統(tǒng)計(jì)表（3）

續(xù)表

四、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的實(shí)踐反思

2018 年憲法修正案，對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)作出明確規(guī)定，為設(shè)區(qū)的市立法權(quán)提供了憲法基礎(chǔ)，同時(shí)，將全國人大法律委員會(huì)擴(kuò)展為憲法與法律委員會(huì)，并在《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定》進(jìn)一步明確，憲法解釋、合憲性審查、憲法實(shí)施、憲法的監(jiān)督以及憲法宣傳是憲法與法律委員會(huì)的工作職責(zé)之一。［15］與設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的備案審查制度相匹配，其目的在于規(guī)范設(shè)區(qū)的市的立法。但設(shè)區(qū)的市立法實(shí)踐表明，立法法修改后試圖規(guī)范設(shè)區(qū)的市立法的目的并未達(dá)到，到底是什么原因，是法律實(shí)施的問題，還是法律設(shè)計(jì)本身存在問題，發(fā)人深思。

首先，對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)范圍的限制是否合理。修改后的《立法法》滿足了我國設(shè)區(qū)的市的現(xiàn)實(shí)的立法需求。但為穩(wěn)定現(xiàn)行法律秩序，避免地方立法大量涌現(xiàn)造成法治的碎片化，《立法法》采取的策略是在賦權(quán)的基礎(chǔ)上限權(quán)。以克服地方立法的缺陷，保證法制的統(tǒng)一，對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限限定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三事項(xiàng)范圍之內(nèi)。［16］問題是，《立法法》“一刀切”劃定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的做法是否合理。有學(xué)者主張，《立法法》不能剝奪原較大的市享有的立法權(quán)，原因在于原較大的市立法是以法律法規(guī)的規(guī)定為前提，經(jīng)過多年的立法實(shí)踐，具備豐富的立法經(jīng)驗(yàn)，且其《立法法》限定的權(quán)限范圍外早已作出規(guī)定，并形成了穩(wěn)定的法律秩序，故不應(yīng)限制原較大的市立法權(quán)。［17］

另外，修改后的《立法法》雖對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限作出限制，并對(duì)較大的市原先制定的超越立法權(quán)限的法規(guī)仍予以保留。由此便引發(fā)一個(gè)問題，即原較大的市是否有權(quán)修改保留的法規(guī)，這種修改是否與《立法法》限定的立法權(quán)限相沖突，是否存在變相擴(kuò)大立法權(quán)的嫌疑。如2016年遼寧省撫順市對(duì)2004年發(fā)布的《撫順市志愿服務(wù)條例》進(jìn)行修改，對(duì)比新舊兩條例，在內(nèi)容上存在很大的差異。2016年修改的《撫順市志愿服務(wù)條例》相較于舊的條例在志愿服務(wù)內(nèi)容、志愿者享有的權(quán)利和履行的義務(wù)方面均有所擴(kuò)大。在舊條例中志愿者的義務(wù)僅有3 項(xiàng)，而2016 年修正版則將志愿者的義務(wù)擴(kuò)充至了7 條，無論是從內(nèi)容還是從數(shù)量上看，都加重了志愿者的義務(wù)，涉嫌以修法之名行立法之實(shí)。

其次，對(duì)設(shè)區(qū)的市漸進(jìn)性立法賦權(quán)為何失控。依據(jù)2018 年憲法修正案和2015 年修改的《立法法》的規(guī)定，對(duì)設(shè)區(qū)的市賦權(quán)應(yīng)是循序漸進(jìn)的，在對(duì)多方因素進(jìn)行考量之后由省級(jí)人大常委會(huì)把握賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的進(jìn)度。而立法實(shí)踐中賦權(quán)的做法與這種漸進(jìn)式的賦權(quán)相悖，很多省份不考慮設(shè)區(qū)的市條件是否具備、時(shí)機(jī)是否成熟，盲目的超速賦權(quán)，甚至一次性全面賦權(quán)。如遼寧省人大常委會(huì)一次性賦予丹東、錦州、營口、阜新、遼陽、鐵嶺、朝陽、盤錦、葫蘆島市9 個(gè)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2018年3月，我國設(shè)區(qū)的市和自治州基本上均已正式獲得立法權(quán)。［17］此時(shí)距新《立法法》的實(shí)施不足三年，在如此短的時(shí)間內(nèi)，省級(jí)人大常委會(huì)的立法賦權(quán)就已全面完成，《立法法》的循序漸進(jìn)的賦權(quán)的意圖沒有得到充分體現(xiàn)，借此對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)的控制也流于形式。

最后，設(shè)區(qū)的市的立法特色如何體現(xiàn)。設(shè)區(qū)的市立法作為試驗(yàn)性立法具有適度超前性，在與上位法保持一致的前提下，應(yīng)當(dāng)有一定程度的立法創(chuàng)新，體現(xiàn)地方的立法特色。如果沒有地方的立法創(chuàng)新和特色，可直接適用上位法，地方立法便沒有存在的必要?？梢哉f，賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的目的是使設(shè)區(qū)的市的治理更加切合地方實(shí)際，確保地方立法的可行性。當(dāng)然，這可能會(huì)造成設(shè)區(qū)的市在立法上的統(tǒng)一性和獨(dú)特性的矛盾。這要求設(shè)區(qū)的市立法既不能盲從也不能冒進(jìn)。然而，我國目前地方立法中普遍存在重復(fù)立法的現(xiàn)象，地方立法沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也與當(dāng)?shù)氐默F(xiàn)實(shí)需求不符，立法脫離實(shí)際。不僅如此，一些設(shè)區(qū)的市立法甚至照搬其他市的相應(yīng)的立法。如《營口市城市供熱條例》和《朝陽市城市供熱條例》，兩者頒布實(shí)施的時(shí)間相差將近一年，但兩部法規(guī)在篇章結(jié)構(gòu)和條文內(nèi)容上高度相似，從內(nèi)容上無法相互區(qū)分。這是立法作為掩蓋立法的不作為，這種地方立法不但無特色可言，甚至沒有什么存在的價(jià)值。

五、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)法律制度的完善

賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)符合法治國家建設(shè)的需要，能夠確保地方改革于法有據(jù)，實(shí)現(xiàn)地方立法的規(guī)范化和治理的現(xiàn)代化。遼寧省設(shè)區(qū)的市的立法存在的問題并非遼寧省特有的個(gè)別現(xiàn)象，針對(duì)這些問題提出的完善建議具有一定的普遍意義。

（一）明確設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限

無論對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的限制合理與否，首先都要明確設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限中三事項(xiàng)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”的界限。上述概念的模糊導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限不清。既不利于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的規(guī)范行使，也不利于對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)進(jìn)行控制。目前，可通過法律解釋的方法來明晰相關(guān)事項(xiàng)的概念，即由全國人大常委會(huì)通過立法解釋來明確“三事項(xiàng)”的界限，確定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，便于在地方立法及其法律控制過程中對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行準(zhǔn)確的把握。

（二）強(qiáng)化對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的控制

目前，立法賦權(quán)已基本全部完成，故對(duì)于省級(jí)人大常委會(huì)的立法賦權(quán)控制程序，已無討論的意義。除立法賦權(quán)控制外，現(xiàn)行法律規(guī)定下對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)控制的程序還有批準(zhǔn)程序與備案審查程序。如果說立法賦權(quán)是一種事先監(jiān)督，那么備案審查則屬于事后監(jiān)督。此外還應(yīng)當(dāng)建立法評(píng)估制度。

首先，加強(qiáng)備案審查制度。省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)地方性法規(guī)的審查應(yīng)以合法性審查為原則，審查地方性法規(guī)是否與現(xiàn)行法律相抵觸，審查是否存在越權(quán)立法的情形，對(duì)于不符合標(biāo)準(zhǔn)的地方性法規(guī)及時(shí)予以反饋，并要求設(shè)區(qū)的市進(jìn)行修改完善。

其次，建立健全立法評(píng)估制度。充分發(fā)揮地方人大及其常委會(huì)的作用，由人大及人大常委會(huì)負(fù)責(zé)立法評(píng)估工作，組建專門的評(píng)估機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)立法評(píng)估。地方立法本身具有很強(qiáng)的實(shí)踐性，檢驗(yàn)地方立法質(zhì)量是否高、地方特色是否突出，主要審查法規(guī)施行的效果如何，能不能在調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解決實(shí)際問題中發(fā)揮出應(yīng)有的作用，因此需要進(jìn)行立法評(píng)估。［18］立法評(píng)估需對(duì)地方立法進(jìn)行全面、真實(shí)、客觀的評(píng)價(jià)，對(duì)于越權(quán)立法應(yīng)及時(shí)予以修正。

（三）提升設(shè)區(qū)的市的立法特色

“地方特色是地方立法的靈魂和生命，也是衡量地方立法質(zhì)量和價(jià)值的一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)?！保?9］設(shè)區(qū)的市立法應(yīng)以地方立法需求和實(shí)際情況為基礎(chǔ)，堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，因地制宜，確保設(shè)區(qū)的市立法切實(shí)可行。設(shè)區(qū)的市在立法時(shí)，應(yīng)避免重復(fù)立法、避免照抄照搬上位法的規(guī)定，要注重立法的可操作性和實(shí)用性，針對(duì)自身需求立法，避免立法資源的浪費(fèi)。

（四）理順地方性法規(guī)和地方規(guī)章的邏輯關(guān)系

依據(jù)《立法法》第八十二條的規(guī)定，地方政府為執(zhí)行上位法的需要以及管理本行政區(qū)域的需要可制定地方規(guī)章?？芍?，地方性法規(guī)相較于地方政府規(guī)章具有優(yōu)先性，地方政府規(guī)章是地方性法規(guī)的執(zhí)行者和補(bǔ)充者。［19］設(shè)區(qū)的市在規(guī)范地方治理時(shí)，需密切政府規(guī)章和地方性法規(guī)的聯(lián)系，使地方治理實(shí)現(xiàn)體系化、制度化，避免兩種立法權(quán)力的重疊或錯(cuò)位，以發(fā)揮地方立法的最大效用。

六、結(jié)語

設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的制度設(shè)計(jì)試圖在“賦權(quán)”與“控權(quán)”之間的達(dá)成平衡，表現(xiàn)為，立法主體擴(kuò)容的同時(shí)收縮了設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限范圍，并在立法程序上對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。設(shè)區(qū)的市立法賦權(quán)的理論與現(xiàn)實(shí)之間以及立法設(shè)計(jì)與實(shí)施效果之間存在巨大的張力。盡管賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)存在現(xiàn)實(shí)合理性，但以目前我國地方法制化程度，還是有些超前。因此，在立法實(shí)踐中不可避免出現(xiàn)大量問題。然而，現(xiàn)在沒有必要再苛責(zé)這個(gè)“早產(chǎn)兒”，因?yàn)?，無論如何它已經(jīng)降生。我們需要做的，只能是通過總結(jié)其不良反應(yīng)的癥狀，有效地改善其生存環(huán)境，使其健康成長。

注釋：

（1）1982 年憲法第三十條規(guī)定如下：中華人民共和國的行政區(qū)域劃分如下：（一）全國分為省、自治區(qū)、直轄市；（二）省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。直轄市和較大的市分為區(qū)、縣。自治州分為縣、自治縣、市。自治區(qū)、自治州、自治縣都是民族自治地方。

（2）我國是世界上“市”的建制最為復(fù)雜多樣的，有直轄市，有省會(huì)所在地的市，有國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市，有計(jì)劃單列市，有經(jīng)濟(jì)特區(qū)市，有縣級(jí)市。在此基礎(chǔ)上，由市設(shè)立的區(qū)也花樣翻新：經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)、保稅區(qū)、工業(yè)先導(dǎo)區(qū)、新區(qū)、自貿(mào)區(qū)。這導(dǎo)致我國省以下的地方行政區(qū)劃異常混亂。

（3）文中的數(shù)據(jù)與表格數(shù)據(jù)，均出自筆者的整理，數(shù)據(jù)來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫，截止于2019年5月30日。