關(guān)于民間借貸與貿(mào)易型融資的法律理解與實踐啟示

郭隆慧　魏東

關(guān)鍵詞 民間借貸 貿(mào)易型融資 非法放貸

作者簡介：郭隆慧，端信投資控股（深圳）有限公司，北京大學中國法法律碩士、美國法法律博士，研究方向：公司法;魏東，兗礦集團有限公司國際貿(mào)易分公司。

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.155

近年來，企業(yè)間通過大宗商品買賣進行融資的貿(mào)易型融資業(yè)務(wù)已司空見慣，業(yè)務(wù)主體往往包括作為資金提供方的銀行、央企國企、資金實力較強的民營企業(yè)，以及作為資金需求方的中小微企業(yè)。貿(mào)易型融資因其形式靈活、滿足中小企業(yè)融資需求、不影響企業(yè)負債、擴大企業(yè)貿(mào)易量等特點而被廣泛采用，一定程度上被濫用或非法利用，成為某些企業(yè)以買賣之名行借貸融資之實（“名為買賣，實為借貸”）的工具以規(guī)避監(jiān)管。

一、民間借貸法律關(guān)系

（一）民間借貸法律關(guān)系的構(gòu)成要件

1.民間借貸法律關(guān)系構(gòu)成要件

根據(jù)《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，民間借貸行為是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。民間借貸本質(zhì)是自然人、法人、其他組織之間及其相互之間成立的借款合同法律關(guān)系，其法律特點如下：

（1）主體為未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的可從事貸款業(yè)務(wù)的自然人、法人、其他組織。

（2）雙方為借款合同法律關(guān)系，即出借人以一定期限內(nèi)獲得固定利息收入為目的，與借款人達成的向借款人出借資金，借款人于約定期限內(nèi)償還本金并支付固定利息的合約。

根據(jù)《合同法》第169條關(guān)于借款合同的定義“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息合同”及《民間借貸司法解釋》以上規(guī)定，民間借貸法律關(guān)系的構(gòu)成要件包括主體要件即出借人需為未經(jīng)批準、不具有放貸資質(zhì)的自然人、法人或其他組織，客體為貨幣，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要體現(xiàn)為借款人借款、到期返還并支付利息。主體資格、客體及行為滿足以上法律關(guān)系構(gòu)成要素的，將被認定為民間借貸法律關(guān)系。

2.民間借貸法律關(guān)系與買賣合同法律關(guān)系的區(qū)別

掌握并理解民間借貸法律關(guān)系與買賣合同法律關(guān)系的實質(zhì)區(qū)別是避免行為被認定為“名為買賣，實為借貸”所需的基本認識?！逗贤ā返?30條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

3.權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要件方面。買賣法律關(guān)系中買方主要權(quán)利義務(wù)為支付貨款、取得貨物所有權(quán)，出賣方出現(xiàn)實質(zhì)違約等情況，買方不得要求賣方返款貨款。民間借貸法律關(guān)系中，資金出借方主要權(quán)利義務(wù)為出借資金給借款人，到期后借款人需向其返還本金并支付利息。因此，除客體要件區(qū)別外，買賣與借貸法律關(guān)系涉及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容也是二者的重要區(qū)別。買賣法律關(guān)系中，除實質(zhì)違約等特殊情況外賣方無向買方返還款項的義務(wù)，除給付貨物外更無向買方支付固定利息的義務(wù)。而在借款關(guān)系中，借款人負有在約定期限內(nèi)向出借人返還本金并支付固定收益的義務(wù)。

（二）民間借貸法律關(guān)系的效力

當雙方法律關(guān)系被法院認定為“名為買賣，實為借貸”后，法院將向當事人釋明根據(jù)借貸關(guān)系變更訴訟案由及請求，并根據(jù)民間借貸相關(guān)規(guī)定予以審理。實踐中，法院對于民間借貸關(guān)系效力經(jīng)歷了由絕對禁止到有條件認可的過程，即滿足一定條件的民間借貸行為受法律保護。

根據(jù)《九民會議紀要》第53條，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當依法認定無效。 同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人?！睹耖g借貸司法解釋》第11條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定1的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。

由此可見，即便被法院認定為“名為買賣，實為借貸”也并不必然導致借貸行為無效，民間借貸行為無效需證明出借人系未依法取得放貸資格的“職業(yè)放貸人”，為生產(chǎn)經(jīng)營所需而成立民間借貸法律關(guān)系同樣受法律保護，即被確認為借款人的一方應(yīng)按照借貸法律關(guān)系履行本金償還及利息支付義務(wù)。

（三）民間借貸構(gòu)成刑事犯罪的構(gòu)成要件

根據(jù)《非法放貸刑事意見》第1條，違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此民間借貸構(gòu)成非法經(jīng)營刑事犯罪的構(gòu)成要件包括：

1.符合民間借貸構(gòu)成要件。

2.經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款;《意見》第1條規(guī)定“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”系指“2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上?！?/p>

3.擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重?！兑庖姟返?條、第3條根據(jù)累計放貸數(shù)額、放貸對象數(shù)量及放貸利息衡量是否構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，且明確“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為”是認定非法放貸“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的前提條件，從而有效防止擴大打擊面，并為民事司法和行政執(zhí)法留出必要空間。

因此，并非所有被民事法律法規(guī)認定為無效或被行政處罰的違規(guī)行為都是犯罪行為，需通過刑事司法入罪定刑的行為必須是具有嚴重社會危害性、滿足刑事犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為，如職業(yè)放貸人放貸行為可能被認定無效或被行政處罰，但如年利率未超過36%的，則不必然構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同樣，雖然民間借貸行為本身可能構(gòu)成犯罪，但借貸合同并不當然無效。

二、融資型貿(mào)易與民間借貸的區(qū)別與聯(lián)系

根據(jù)貿(mào)易鏈條中各方是否具有真實的貨物需求和實際貨物交付，融資型貿(mào)易一般可分為資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易以及代墊資金型融資型貿(mào)易，兩種模式通常導致不同的法律判決或效果。

（一）資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易

資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易，顧名思義，該類型業(yè)務(wù)模式中并不存在實際貨物交付而僅有資金流動，且資金的實際出資人最終將收回該筆資金，簡言之為“為融資而貿(mào)易”，一般表現(xiàn)為“A-B-C-A”的循環(huán)貿(mào)易或者“A-B-C”（A、C通常為顯性或隱性關(guān)聯(lián)方）非閉環(huán)貿(mào)易模式。該類模式既不存在買賣法律關(guān)系的客體要件，權(quán)利義務(wù)要件與買賣法律關(guān)系也不一致，因此不符合買賣法律關(guān)系的構(gòu)成要件，但與民間借貸法律關(guān)系吻合，因此實踐中通常被法院認定為“名為買賣，實為借貸”。

1.非閉環(huán)型貿(mào)易案例分析

在最高法（2011）民提字第227號案中，金鯤公司將貨物賣給河北中儲，一個月內(nèi)金鯤公司關(guān)聯(lián)方奇石麟公司從河北中儲購買該批貨物并支付固定收益回報，最高院從以下幾個方面認定所涉交易為“名為買賣，實為借貸”：金鯤公司、奇石麟公司為同一實際控制人控制下關(guān)聯(lián)企業(yè)，三方均認同簽訂合同目的在于融資。

2.循環(huán)閉環(huán)貿(mào)易案例分析

在（2015）民申字第1388號中、（2014）滬高民二（商）終字第16號案例中均涉及三方閉環(huán)貿(mào)易，法院認定循環(huán)閉環(huán)貿(mào)易實為借貸的理由主要在于，在該模式下出賣人也是最終的買受人，相同標的物逐一加價流轉(zhuǎn)，出賣人加價購買自己出賣的貨物不符合一般交易常理，法院認定交易各方之間以貨物買賣形式實現(xiàn)企業(yè)間融資的交易目的，不符合買賣合同交易特征，名為買賣、實為借貸。

（二）代墊資金型融資型貿(mào)易

代墊資金型融資型貿(mào)易模式下，交易鏈條中買方存在真實的貨物需求（如使用需求或轉(zhuǎn)賣以賺取差價的需求）和購買意圖，賣方同樣存在真實的貨物交付，但是因資金短缺無法順利開展業(yè)務(wù)，因此通過引入托盤方緩解資金壓力，以促進交易的順利開展或業(yè)務(wù)規(guī)模的擴大，即“為了買賣而融資”。目前的司法實踐中，若無充分證據(jù)證明各方系出于融資目的的，法院一般認定為買賣合同法律關(guān)系。

在（2014）民二終字第241號案中，津西公司從金鈞公司處購買鋼材，金均公司從中華宇公司出購買鋼材，津西公司與金均公司簽訂的《供需合同》、金均公司與中華宇公司簽訂的《供需合同》間除價款外，品名、規(guī)格、材質(zhì)、數(shù)量等一致，為背對背合同，但最高院認為這只表明在不同的當事人之間成立了不同的購銷合同，不足以證明其真實目的是進行融資性貿(mào)易。

以上案例中，對于各方存在買賣合同，若無充分證據(jù)證明系為融資而簽訂的，法院通常認定買賣合同系雙方真實意思表示，并未僅因存在上下游兩份背對背合同而認定為“名為買賣，實為借貸”。至于“充分證據(jù)”的標準，司法實踐中并未形成統(tǒng)一的認定標準。對于參與方而言，出于謹慎性原則，應(yīng)從最嚴格的標準進行解釋，以避免被認定買賣合同無效、行政處罰甚至構(gòu)成刑事犯罪的風險。

三、總結(jié)及啟示

目前無論是法律法規(guī)方面，還是司法實踐方面，對于融資型貿(mào)易的法律性質(zhì)、效力及后果尚未形成統(tǒng)一的認定標準。參與企業(yè)應(yīng)根據(jù)已有法律法規(guī)及已有案例，用最嚴格的標準設(shè)計交易模式并嚴格操作流程，堅決杜絕“為融資而貿(mào)易”的資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易。對于“為貿(mào)易而融資”的代墊資金型融資型貿(mào)易，應(yīng)從業(yè)務(wù)洽談前期開始核實相對方的真實意圖，并圍繞買賣法律關(guān)系特征設(shè)計交易模式、合同單證并嚴格操作流程。主要建議如下：

（一）必須核實確認真實的貨物提供方及需求方

業(yè)務(wù)開展過程中嚴格核實上下游的真實合作意圖，盡調(diào)過程中應(yīng)透過整個貿(mào)易鏈條核實貨物的生產(chǎn)供應(yīng)商及實際需求方，避免被動加入循環(huán)貿(mào)易或關(guān)聯(lián)方貿(mào)易。對于轉(zhuǎn)圈貿(mào)易等典型的非真實貿(mào)易應(yīng)嚴格禁止;對上下游為關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)原則上同樣應(yīng)予以禁止。

（二）合同及單證形式方面應(yīng)嚴格按照買賣法律關(guān)系設(shè)置合同條款及單證

盡量避免完全背對背、高度一致的合同表現(xiàn)形式;出資方資金是否在固定期限內(nèi)得到償還是買賣與借貸的重要區(qū)別因素，因此應(yīng)盡量避免“回購”等典型融資術(shù)語;此外應(yīng)嚴格收集并保存買賣交易流程各個環(huán)節(jié)中涉及的各項單證，包括但不限于發(fā)貨通知、貨運單證、貨物接受證明等，以證明真實貨物交付。

（三）收費模式上應(yīng)避免體現(xiàn)為固定收益

收費模式是買賣與借貸法律關(guān)系的重要區(qū)別之一，因此是法院判斷業(yè)務(wù)法律關(guān)系實質(zhì)的重要考量因素，如收費設(shè)置為隨時間單一變量變化的固定收益模式，相關(guān)方不承擔買賣交易的固有風險，則因其符合借貸法律關(guān)系的法律特征，較易被法院認定為“名為買賣，實為借貸”。