【摘 要】習(xí)慣法是一個具有確定含義的法律概念，少數(shù)民族權(quán)利是支撐習(xí)慣法的核心內(nèi)容，國家現(xiàn)行立法對少數(shù)民族習(xí)慣法持支持態(tài)度。習(xí)慣法作為鄉(xiāng)村治理的一種本土法治資源，是傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會構(gòu)建和穩(wěn)定社會秩序的紐帶，也是鄉(xiāng)村社會治理最常見的一種表現(xiàn)形式。在鄉(xiāng)村治理中必須堅持習(xí)慣法的基本法則，凸顯習(xí)慣法在鄉(xiāng)村矛盾糾紛處理中的基本功能，彰顯習(xí)慣法在鄉(xiāng)村社會治理中的法治功能。必須依據(jù)《民法總則》訂立和修改習(xí)慣法，制定適應(yīng)新時代要求的新型村規(guī)民約，國家法的施行應(yīng)當(dāng)與習(xí)慣法相得益彰。

【關(guān)鍵詞】習(xí)慣法;少數(shù)民族權(quán)利;鄉(xiāng)村社會治理;矛盾糾紛處理;新型村規(guī)民約

【作 者】宋才發(fā)，中央民族大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。北京，100081。

【中圖分類號】D902? 【文獻(xiàn)識別碼】A? 【文章編號】1004-454X（2020）02-0049-008

一、法治視域下習(xí)慣法的基本內(nèi)涵

習(xí)慣法是一個具有確定含義的法律概念。2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱為《民法總則》）第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”[1]依據(jù)《民法總則》的這條法律規(guī)定，“習(xí)慣法”作為法的基本淵源，在民法典中獲得正式規(guī)定，標(biāo)志著習(xí)慣法被國家法確認(rèn)及入典事宜已經(jīng)完成?，F(xiàn)行法律法規(guī)及法學(xué)界對習(xí)慣法的概念，至今沒有一個公認(rèn)的、確切的規(guī)范定義，這自然不影響人們?nèi)パ芯克褪褂盟?。嘗試對習(xí)慣法下定義的專家學(xué)者可謂汗牛充棟，當(dāng)下在這方面研究比較權(quán)威的專家主要有清華大學(xué)高其才教授、云南民族大學(xué)張曉輝教授和貴州省社會科學(xué)院吳大華教授等。本文所論及的“習(xí)慣法”是相對于“國家法”而言的，在本質(zhì)上有別于國家制定法，依據(jù)一定社會組織抑或社會權(quán)威而確立、存在和沿襲下來，具有一定強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。

（一）從法的本質(zhì)上看，“習(xí)慣法”不同于人們通常所說的“習(xí)慣”，習(xí)慣具有習(xí)慣成自然的自然屬性和特性。每個法人抑或自然人都有屬于自己的特殊行為習(xí)慣抑或行為方式，如人們的生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)習(xí)慣、工作習(xí)慣等，即所謂“江山易改、本性難移”，因而“習(xí)慣”不具有法律的含義。但又必須指出的是在《民法總則》的法條中，除了第10條的表述含有“習(xí)慣”的規(guī)定之外，其余法條的第140條、第142條也有涉及“習(xí)慣”的規(guī)定。這即是說，在《民法總則》第10條規(guī)定中所說的“習(xí)慣”，實質(zhì)上指的就是“習(xí)慣法”。

（二）從法的定位上看，“習(xí)慣法”在國家整個法律體系中，扮演著不可或缺的重要角色。這種法律意義上的“習(xí)慣”具有顯著的“沿襲”性特點。譬如，《民法總則》第142條有關(guān)“習(xí)慣”的規(guī)定，就是源于抑或沿襲《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第125條的規(guī)定而來的。習(xí)慣法并不像有些學(xué)者所說的那樣是純粹的“道德規(guī)范”，而是一個介于道德與法律之間的“準(zhǔn)法規(guī)范”。

（三）從法的功效上看，習(xí)慣法作為一種來源于人們生產(chǎn)生活實踐的歷史知識積淀，具有世代相傳、“外化于行、內(nèi)化于心”的獨特功效。習(xí)慣法作為一種由“習(xí)慣”發(fā)展而來的法的淵源，具有很強(qiáng)的社會穩(wěn)定性，可以起到彌補(bǔ)國家成文法不足和漏洞的特殊作用。盡管習(xí)慣法主要依靠民眾的普遍認(rèn)可而得以確立和延用，依靠人們的情感、良好的心態(tài)而獲得認(rèn)同，以其價值利益取向的共同性而獲得社會的普遍遵從，在一定的地域范圍內(nèi)其影響歷久彌新。但由于它的“不成文”特點使然，故絕大多數(shù)習(xí)慣法呈現(xiàn)出“非明示性”1特征。如果把習(xí)慣法與國家法做一個比較，就會發(fā)現(xiàn)其最大的區(qū)別就在于，國家法是依靠國家強(qiáng)制力來保證實施的，習(xí)慣法則主要依靠傳統(tǒng)道德等民間力量來維護(hù)。因而習(xí)慣法所體現(xiàn)的“強(qiáng)制性”，只不過是一種“協(xié)同方式”和“同意權(quán)力”而已，絲毫不具有國家制度規(guī)定上和法律規(guī)定上的“強(qiáng)制性”特征，這是直接影響習(xí)慣法效力發(fā)揮的致命弱點。

（四）從習(xí)慣法的法源上看，“習(xí)慣法”所適用的對象和范圍，大多屬于“非處罰性”治理方面，主要集中在民商法領(lǐng)域;在行政法中的適用，主要集中在民族地區(qū)農(nóng)村和基層社會領(lǐng)域;在刑法領(lǐng)域的適用，由于“罪刑法定”原則的規(guī)定，從根本上否定和排除了習(xí)慣法的適用空間。

（五）從習(xí)慣法適用的區(qū)域上看，我國民族地區(qū)尤其是民族自治地方，涉及民間調(diào)解、行政機(jī)關(guān)的行政調(diào)解和行政裁決、基層法院簡易法庭的民事審判活動等，對于少數(shù)民族習(xí)慣法的適用比較普遍。在鄉(xiāng)村振興和建設(shè)社會主義和諧社會的進(jìn)程中，基層法院應(yīng)當(dāng)盡可能地遵從當(dāng)事人的“自愿原則”，注意發(fā)揮習(xí)慣法對于國家成文法“拾遺補(bǔ)缺”的作用，把使用習(xí)慣法判案作為審判方式改革的一項重要舉措。只要是符合法律規(guī)定的、不違背公序良俗的、有國家明示抑或默示認(rèn)可的習(xí)慣法，民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)，就具有義不容辭的保護(hù)、使用的義務(wù)和責(zé)任。對于法律規(guī)定的少數(shù)民族群眾的風(fēng)俗習(xí)慣，不只是民族地區(qū)政府機(jī)關(guān)及其工作人員需要自覺地遵守，全國人民都應(yīng)當(dāng)自覺地遵守和維護(hù)少數(shù)民族群眾的風(fēng)俗習(xí)慣。

（六）從法院適用習(xí)慣法的設(shè)定上看，確立民族地區(qū)基層法院適用習(xí)慣法是一項重大的法制改革舉措，但是法院適用習(xí)慣法必須遵守如下具體規(guī)則：一是法律對于適用習(xí)慣法“有明文規(guī)定的”，必須遵從法律規(guī)定;二是法律對于適用習(xí)慣法“沒有明文規(guī)定的”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用習(xí)慣法;三是成文法中“有習(xí)慣法規(guī)定的”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用有習(xí)慣法的規(guī)定;四是雙方當(dāng)事人之間可以通過協(xié)議決定的方式，選擇共同認(rèn)可的習(xí)慣法予以適用;五是“習(xí)慣法查明”規(guī)定是習(xí)慣法適用的前提和基礎(chǔ)，習(xí)慣法查明奉行和推行“誰主張、誰舉證”的原則，新習(xí)慣法優(yōu)于舊習(xí)慣法的原則，習(xí)慣法不得與國家法律規(guī)范相沖突的原則。作為一種普遍的社會行為規(guī)范的習(xí)慣法，不只是在中國民族地區(qū)比較盛行，在世界多民族的國家?guī)缀跗毡榇嬖凇?/p>

少數(shù)民族權(quán)利是支撐習(xí)慣法的核心內(nèi)容。國際法視域下的“少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)”，發(fā)軔于十七世紀(jì)歐洲一些國家之間簽訂的保護(hù)宗教的條約。1991年3月在斯特拉堡由歐洲委員會為《歐洲保障少數(shù)民族人權(quán)公約》準(zhǔn)備的建議案中，首次把“少數(shù)人”概念定義為：“在數(shù)量上居于少數(shù)，在人種、宗教或語言方面具有不同于其他人特征，含有維護(hù)他們文化、傳統(tǒng)、宗教或語言傾向的國民?！盵2]盡管“少數(shù)人”與“少數(shù)民族”有直接關(guān)聯(lián)，但是二者并不是同一個意義上的概念，國際社會對“少數(shù)民族”概念從來就沒有達(dá)成共識。譬如，在聯(lián)合國1974年召開的“關(guān)于少數(shù)民族權(quán)利問題”的研討會上，代表們認(rèn)為：“各國歷史、經(jīng)濟(jì)和社會條件的差異，被認(rèn)為是確定一個關(guān)于‘少數(shù)民族的普遍性概念的障礙。因此，這一概念從一個地區(qū)到另一個地區(qū)、從一個國家到另一個國家、甚至從一個歷史時期到另一個歷史時期都在不斷改變?！盵3]194-1951994年舉行的“歐洲理事會”通過《保護(hù)少數(shù)民族框架公約》，試圖統(tǒng)一界定“成員國的少數(shù)民族”[4]概念。對少數(shù)民族群體特殊權(quán)利的保障問題，是現(xiàn)代國際法和國際關(guān)系中普遍關(guān)注的重要議題。又譬如，“習(xí)慣權(quán)利”既是由歷史上沿襲和繼承下來的一項少數(shù)民族群體的固有權(quán)利，又是與新時代發(fā)展相適應(yīng)的一項少數(shù)民族群眾的特殊權(quán)利。少數(shù)民族的“習(xí)慣權(quán)利”，是由少數(shù)民族群體抑或個體享有的，具有自發(fā)性、長期性和個體性的特征。依據(jù)不同的衡量和評價標(biāo)準(zhǔn)，可以把這種習(xí)慣權(quán)利劃分為不同的類型：（1）少數(shù)民族個體的權(quán)利;（2）少數(shù)民族族體的權(quán)利;（3）少數(shù)民族群體的權(quán)利;（4）民族法人權(quán)利;（5）民族國家權(quán)利。[5]少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利是支撐少數(shù)民族習(xí)慣法的核心內(nèi)容。在社會主義法治化背景下，國家需要通過正常的法治途徑和方式，保護(hù)和維護(hù)少數(shù)民族群體的習(xí)慣權(quán)利。反過來說，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的存在和發(fā)展，又須臾離不開習(xí)慣法保障功能的發(fā)揮，習(xí)慣法是習(xí)慣權(quán)利得以保存和延續(xù)的基石。從法律制度層面看，少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保護(hù)體系，起碼要考慮到三個方面的內(nèi)容：一是對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的依法確認(rèn);二是對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的維護(hù)與推進(jìn);三是少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的司法救濟(jì)。各級地方政府和村民委員會，是落實憲法、民族區(qū)域自治法等法律賦予少數(shù)民族群體包括習(xí)慣權(quán)利在內(nèi)的一切權(quán)利的核心主體，擔(dān)負(fù)著支持少數(shù)民族群眾使用習(xí)慣法權(quán)利的重大責(zé)任。各級地方的人民法院和人民檢察院，是國家依法設(shè)立在各級地方的權(quán)力機(jī)構(gòu)，擔(dān)負(fù)著對少數(shù)民族群眾使用習(xí)慣權(quán)利的救濟(jì)責(zé)任。少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的內(nèi)涵是隨著改革開放社會實踐的發(fā)展而逐步豐富、發(fā)展和完善起來的。對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保護(hù)既要仰賴于成文法和習(xí)慣法，也需要依靠形式法治和“非正式法制”兩種機(jī)制的相互調(diào)適。包括少數(shù)民族習(xí)慣法在內(nèi)的整個社會主義法治體系，始終是為落實好、實施好少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利服務(wù)的。少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的保護(hù)問題，說到底是一個文化保護(hù)與文化傳承問題，只有把少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利置于國家現(xiàn)代化的總體語境中才能準(zhǔn)確定位。中國政府致力于促進(jìn)少數(shù)民族平等權(quán)利、生存權(quán)利、發(fā)展權(quán)利等各方面權(quán)利的完整實現(xiàn)。在新時代鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的過程中，國家加強(qiáng)對少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利的法律保護(hù)，實質(zhì)上就是尊重少數(shù)民族習(xí)慣法的法律地位，運用少數(shù)民族習(xí)慣法來解決民族地區(qū)現(xiàn)實生活中少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利保護(hù)缺失抑或不到位的問題，應(yīng)當(dāng)遵循習(xí)慣權(quán)利與國家現(xiàn)代化相平衡、習(xí)慣法與法治體系相統(tǒng)一的法治原則予以解決。

國家現(xiàn)行立法對少數(shù)民族習(xí)慣法持支持態(tài)度。從一定意義上說尋找法的淵源，就是在尋找法律推理的依據(jù)和前提。作為法律看待和使用的習(xí)慣法由來已久，經(jīng)查大理院在民國初年民法制定之前，就已經(jīng)使用了“習(xí)慣”的立法用語。人們現(xiàn)已達(dá)成的基本共識，就是習(xí)慣法“指非立法機(jī)關(guān)所制定，而由社會各組成份子所反復(fù)實施，且具有法的確信的規(guī)范?！盵6]為論述的直觀性、效力性和有力度起見，本文在這里采取法條列舉的方式予以證明。（1）從基本法的立法規(guī)定上看，1949年9月《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》規(guī)定：“各少數(shù)民族均有發(fā)展其語言文字、保持或改革其風(fēng)俗習(xí)慣及宗教信仰的自由?！盵7]現(xiàn)行的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱為《憲法》）第4條規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！盵8]3《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》（以下簡稱為《民族區(qū)域自治法》）第10條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！盵8]81由于《民族區(qū)域自治法》是一部僅次于《憲法》的基本法，因而這些基本法的法條規(guī)定，實質(zhì)上就確立了習(xí)慣法在中國法律體系中的憲法地位。（2）從民事立法的規(guī)定上看，《中華人民共和國婚姻法》第50條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定?！盵8]305《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱為《繼承法》）第35條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡遑敭a(chǎn)繼承的具體情況，制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定。”[8]295《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則則》）第151條和142條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，制定變通的或者補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定?！薄爸腥A人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”[9]《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱為《物權(quán)法》）第85條和第116條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！盵10]《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第14條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利?！盵8]172即是說民事立法對習(xí)慣權(quán)利的認(rèn)可、保護(hù)功能，主要體現(xiàn)在有關(guān)少數(shù)民族群體的婚姻、繼承等諸多方面，明確規(guī)定要結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓膶嶋H情況制定變通規(guī)定;結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寰唧w情況和特點制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定;結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c制定變通的、補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定;對于某些涉外方面的事項可以適用國際慣例。習(xí)慣法的地位和價值，在民事立法上獲得了高度尊重和重視。（3）從國家和行政立法的規(guī)定上看，《中華人民共和國戒嚴(yán)法》第29條規(guī)定：“戒嚴(yán)執(zhí)勤人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和執(zhí)勤規(guī)則，服從命令，履行職責(zé)，尊重當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣，不得侵犯和損害公民的合法權(quán)益?！盵8]138《中華人民共和國警察法》第20條規(guī)定：“人民警察必須……尊重人民群眾的風(fēng)俗習(xí)慣?！盵8]584《中華人民共和國監(jiān)獄法》第52條規(guī)定：“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧?！盵8]662這也即是說國家和行政立法明確規(guī)定，執(zhí)勤人員、警務(wù)人員和負(fù)責(zé)監(jiān)獄管理人員，都應(yīng)當(dāng)而且必須尊重民族風(fēng)俗習(xí)慣，不得侵犯和損害公民的合法權(quán)益;即使是對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，也應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)予以尊重和照顧。

二、習(xí)慣法在鄉(xiāng)村治理中的實踐價值

（一）習(xí)慣法在鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)治理中的基本法則。習(xí)慣法作為鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的一種本土法治資源，可以說是傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會構(gòu)建和穩(wěn)定社會秩序的紐帶，也是鄉(xiāng)村社會治理最常見的一種表現(xiàn)形式。當(dāng)下鄉(xiāng)村尤其是民族地區(qū)的鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)仍然不太發(fā)達(dá)，在鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)治理和鄉(xiāng)村振興過程中，應(yīng)當(dāng)堅持以“非制度管理”為主，“習(xí)慣法治理為輔”的模式進(jìn)行。以習(xí)慣法為源頭的經(jīng)濟(jì)治理活動，是鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)尤其是民族地區(qū)鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)治理的基本法則。這主要是因為世世代代居住、生活在民族地區(qū)的居民，適應(yīng)于以“非正式制度”治理經(jīng)濟(jì)的方式。譬如，對于居住在山區(qū)、林區(qū)的少數(shù)民族居民來說，他們異常珍惜大自然的水、樹木、花草等自然資源，習(xí)慣于運用習(xí)慣法中的禁止性、懲罰性條款進(jìn)行治理。一方面是由于他們在經(jīng)濟(jì)治理中，形成了自然萬物的所有權(quán)（即公共產(chǎn)權(quán)）理念1，另一方面他們習(xí)慣于通過發(fā)揮宗教教義等習(xí)慣法的作用，促使當(dāng)?shù)鼐用裾湎Т笞匀坏娜f事萬物，認(rèn)為這些水、樹木、花草等自然資源都是“上帝恩賜”的，促使居民依據(jù)習(xí)慣法的規(guī)范對自然資源予以合理索取。少數(shù)民族居民在群眾性的經(jīng)貿(mào)市場交易活動中，崇尚和堅持“童叟無欺”“誠實信賴”的原則，習(xí)慣于運用“內(nèi)化于心、外化于行”的習(xí)慣法，作為隱性經(jīng)濟(jì)治理活動的準(zhǔn)繩。又譬如，在西南民族地區(qū)黎族村寨生活的居民，素有在寨頭和路邊擺攤賣農(nóng)副產(chǎn)品和小件物品的習(xí)慣。他們在賣東西的時候，一般采用樸素的市場交易規(guī)則，把自己生產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品擺放在寨頭的馬路邊，供當(dāng)?shù)匦枰娜藗冇绕涫峭鈦碛^光者自主選購，購買者自覺地把該付的錢放到旁邊的“收銀箱”里，他們依據(jù)古老咒語咒罵少數(shù)偷盜行為者。這種“拜貢”制度，就是源于“黎族習(xí)慣法”中的“宗教教義”和“鄉(xiāng)約寨規(guī)”。也就是說，習(xí)慣法在古老的民族村寨經(jīng)濟(jì)治理中仍然是基本法則。就當(dāng)下整個民族地區(qū)鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)治理來看，不少地方仍然存在以習(xí)慣法為依據(jù)的情況，但受鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興大潮的沖擊和影響，法治經(jīng)濟(jì)的運行機(jī)制正在逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。民族地區(qū)的村寨族長、元老、新鄉(xiāng)賢，一般都是當(dāng)?shù)亍靶诺眠^”的經(jīng)濟(jì)社會治理的“能人”抑或掌舵人?？梢哉f以族長、元老、新鄉(xiāng)賢為中心的鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)治理，就是當(dāng)下民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理中習(xí)慣法運用的民族性濃縮。應(yīng)當(dāng)正視隨著全民普法、學(xué)法、用法的逐步深入和推進(jìn)法治社會建設(shè)步伐的加快，習(xí)慣法在當(dāng)下民族地區(qū)鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)治理中，正在逐漸演化為潛移默化的功能作用，形成具有震懾力與一定強(qiáng)制力的“非正式制度”[11]。

（二）習(xí)慣法在鄉(xiāng)村矛盾糾紛處理中的基本功能。盡管司法是鄉(xiāng)村社會維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，但是人們不習(xí)慣通過司法途徑來解決現(xiàn)實生活中的矛盾糾紛，他們從內(nèi)心里害怕“打官司”“不愿打官司”。他們一旦遇到矛盾糾紛抑或解決不了的問題，首先想到的不是“找法律”，而是“找熟人”盡快予以擺平。對于一般普通鄉(xiāng)村民眾來說，鄉(xiāng)土社會就是一個“生于斯、長于斯、死于斯”的地方，除了改革開放帶來鄉(xiāng)村根本性變化之外，千百年來基本上就是“天不變，道亦不變”。村寨里人口的流動數(shù)量、村民的土地面積、耕作方式等，能夠發(fā)生變化的幾乎是微乎其微。中國是一個由56個民族組成的統(tǒng)一的多民族國家，如果不能及時解決矛盾糾紛問題，就會造成不應(yīng)有的社會秩序混亂，也會增加司法機(jī)關(guān)的壓力、降低司法公信力。在民族地區(qū)鄉(xiāng)村社會里，有些矛盾糾紛運用訴訟程序解決不但成本高，而且不一定能夠從根本上解決老百姓“抬頭不見低頭見”的問題，每當(dāng)這個時候習(xí)慣法便扮演著非常重要的角色。有好些農(nóng)村鄉(xiāng)間具體糾紛事務(wù)的化解，尤其需要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)并結(jié)合國家法予以妥善解決。譬如，涼山彝族群體一旦在集貿(mào)市場里發(fā)生“以物換物”的貿(mào)易糾紛，他們多交由“畢摩”處置，處理結(jié)果一般都能被雙方當(dāng)事人接受。民眾遇到這類經(jīng)濟(jì)方面的矛盾糾紛，通常不習(xí)慣于通過司法途徑解決問題，多數(shù)愿意通過“論理”和“說情”的方式弄清是非曲直。習(xí)慣法中的這種民間自發(fā)“調(diào)解機(jī)制”，是民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會治理中不可或缺的得力幫手。正因為如此，十九大報告提出要健全人民美好生活需求與人權(quán)法治保障，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)和完善鄉(xiāng)村事務(wù)治理措施，善于運用 “習(xí)慣法”這個維護(hù)鄉(xiāng)村社會秩序的“穩(wěn)定器”作用。在農(nóng)村社會治理和鄉(xiāng)村振興過程中，地方政府不僅需要對村民的思想和行為進(jìn)行必要引導(dǎo)，而且需要對整個鄉(xiāng)村的建設(shè)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施諸方面進(jìn)行統(tǒng)籌。在鄉(xiāng)村治理的方式上，尤其需要把法律的“硬治理”，與道德約束、習(xí)慣法等“軟治理”結(jié)合起來，充分發(fā)揮習(xí)慣法在解決民間糾紛、維護(hù)鄉(xiāng)村社會穩(wěn)定，倡導(dǎo)民眾弘揚傳統(tǒng)道德和傳承民族文化，激勵民眾自律的倫理教育以及保護(hù)生態(tài)資源環(huán)境，保護(hù)農(nóng)耕文明諸方面的社會功能作用。

（三）習(xí)慣法在鄉(xiāng)村社會治理中的治理功能。法的形式是法的具體外部表現(xiàn)形態(tài)，法文化可以表現(xiàn)為諸如法律、制度和法理等多樣形式，習(xí)慣法就是種類繁多的法文化形式當(dāng)中的一種。習(xí)慣法作為一種本土資源，長期以來一直是鄉(xiāng)村社會治理和構(gòu)建鄉(xiāng)村社會秩序的紐帶，是中華民族多元規(guī)范體系中一種最常見的表現(xiàn)形式。鄉(xiāng)村優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化是經(jīng)過千百年積淀的精華，它能夠在老百姓與政府之間的溝通方面貢獻(xiàn)智慧，能夠?qū)︵l(xiāng)村和諧社會創(chuàng)建發(fā)揮積極作用。譬如，本人調(diào)研過的廣西隆林各族自治縣德峨鎮(zhèn)那地村那地寨，至今在村寨頭聳立著一塊“那地議婚碑”。碑文詳細(xì)地記載著昔日的“彝族婚姻法文化”規(guī)范：“有鉅繁設(shè)立定價，物阜財量，重索繁深，不分富貴難之易，婚婦索多，動害財禮之重價，目睹金富者隨可承辦，貧者為力不及，延誤值時桃李的情況下，為興利除弊，眾寨頭目人會聚商議定出新的比較合理的，又能夠使民眾都能承擔(dān)得起的條例，并一并勒碑以定，永遠(yuǎn)遵守銘刻?！盵12]令人遺憾的是這塊能夠揭示和反映彝族婚姻嫁娶的原始碑刻，在“文化大革命”中被無情地推倒，好在被村里的婦女拿來當(dāng)“洗衣板”使用才躲過毀滅性的一劫，現(xiàn)在有不少碑文已經(jīng)字跡模糊。廣西隆林各族自治縣的法文化底藴深厚，形成了獨特的帶有民族性的“訴訟文化”，有不少內(nèi)容在今天看來仍然具有警示人的法治功能。如賞罰分明的社會公約、莊嚴(yán)肅穆的喪葬制度、口頭約定的繼承處理等行為規(guī)范，至今仍然具有發(fā)人深省的警示和啟示作用。隨著和諧社會構(gòu)建和社會主義核心價值觀不斷深入人心，某些不合時宜的法律文化觀念逐漸被人們揚棄，能夠被人們接受的合理的習(xí)慣法內(nèi)容得以流傳和發(fā)揚光大。正在進(jìn)行的鄉(xiāng)村治理活動和鄉(xiāng)村振興實踐，并不是要搞摒棄習(xí)慣法的“本土化”去另搞“現(xiàn)代化”，而是要以優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)文化強(qiáng)基固本，在此基礎(chǔ)上重塑與新時代相適應(yīng)的鄉(xiāng)村生存空間、豐沃鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化生長的土壤、重構(gòu)鄉(xiāng)村新型價值觀的范式，全方位地發(fā)揮習(xí)慣法在鄉(xiāng)村社會治理中的功能作用。孔圣人說過：“失禮而求諸野”1。在這個“求諸野”的過程中，各級地方政府務(wù)必把握和抓好如下幾個環(huán)節(jié)：一要重視汲取民間智慧并把它運用到鄉(xiāng)村治理的實踐中來;二要重視社會賢達(dá)尤其是“新鄉(xiāng)賢”對成文法律進(jìn)行的通俗解讀;三要著力激活社會賢達(dá)在鄉(xiāng)村社會治理中的調(diào)節(jié)功能;四要發(fā)揮“面子”和“熟人場域”在鄉(xiāng)村治理中的積極作用;五要加強(qiáng)民族地區(qū)法治社會建設(shè)和法律專業(yè)人才培養(yǎng)的力度。

三、強(qiáng)化習(xí)慣法法律輔助效能的關(guān)鍵舉措

（一）依據(jù)《民法總則》訂立和修改習(xí)慣法。國家制定法的法條，可分為“原則法條”和“規(guī)則法條”兩類。這里所論及的“原則法條”，是指專門用來表述法律原則的法律條文，這類條款只是表達(dá)立法者對某一類行為的傾向性意見，并沒有提出實質(zhì)性的、明確而具體的行為范式。譬如，《合同法》第3條規(guī)定的是“平等原則”;第4條規(guī)定的是“自由原則”;第5條規(guī)定的是“公平原則”;第6條規(guī)定的是“誠實信用原則”。這里所論及的“規(guī)則法條”，是指專門用來表述法律規(guī)則的法律條文，這類條款具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，旨在為行為主體確立具體的行為規(guī)范和行為模式。已成為法律法源的習(xí)慣法，不僅可以用來作為各級地方法院審判案件的法律依據(jù)，而且已成為法官最終判決法律效力來源的規(guī)范依據(jù)。當(dāng)人們對某種事實上的“習(xí)慣”給予“法的確信”的時候，無異于認(rèn)定這種“習(xí)慣”具有法的效力。即是說這種“習(xí)慣”一旦具備“法的確信”，那么這種“習(xí)慣”也就順理成章地成為“習(xí)慣法”。國家制定法的法條，事實上存在著“任意規(guī)定”和“強(qiáng)制規(guī)定”兩種情形。《民法總則》第10條規(guī)定，凡屬于“法律沒有規(guī)定”的[1]，可以適用習(xí)慣法。這里所說的“法律沒有規(guī)定”，是指“強(qiáng)制規(guī)定”，不包括“任意規(guī)定”。因為“任意規(guī)定”的主要法律功能，在于補(bǔ)充和完善“當(dāng)事人的意思”。由于習(xí)慣法是被法律認(rèn)可的法，故習(xí)慣法的施行不僅“具有法律效力”，而且其“法律位階”高于制定法的“任意規(guī)定”。也就是說，“習(xí)慣法有規(guī)定的”必須適用習(xí)慣法;只有當(dāng)習(xí)慣法沒有規(guī)定的時候，才允許抑或可以適用制定法的“任意規(guī)定”。之所以在制定和修改習(xí)慣法的時候強(qiáng)調(diào)要依據(jù)《民法總則》的立法規(guī)定，對“習(xí)慣”和“習(xí)慣法”予以明確的區(qū)分，是因為社會生活本身就是紛繁復(fù)雜、千姿百態(tài)的，諸如較為流行的“辦事付小費”“結(jié)婚送彩禮”“購物送贈品”等等，所有這些在人們看來都是習(xí)以為常的“社會慣行”，其實都是沒有法律依據(jù)的行為，無論從哪個視角看都不具有“法的效力”。正是從這個意義上，筆者認(rèn)為地方權(quán)力機(jī)關(guān)指導(dǎo)鄉(xiāng)村訂立和修改習(xí)慣法，必須引導(dǎo)所有參與習(xí)慣法訂立和修改的人員，嚴(yán)格按照《民法總則》的規(guī)定進(jìn)行。習(xí)慣法屬于“軟法”的范疇，國家規(guī)定“軟法”的制定，需要在立法前接受“合法性審查”。民族習(xí)慣法制定的“合法性審查”，主要是指“制定程序”和“立法內(nèi)容”必須有國家法的依據(jù)，并且自覺地把國家法律作為“上位法”。能夠被國家法律確認(rèn)且具有法律效力的習(xí)慣法，必須滿足如下確認(rèn)的基本條件：（1）該行為習(xí)慣為事實上的習(xí)慣;（2）該行為慣例能夠為相關(guān)當(dāng)事人所確信;（3）該行為慣例的內(nèi)容不與公序良俗相悖。簡括地說，只有在事實上存在的行為慣例，且又不悖于公序良俗的習(xí)慣法，才能被國家法確認(rèn)為“具有法律效力”，才能在所涉及的領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)法的價值。在各級地方法院的民事審判活動中，能夠被法官認(rèn)定并作為審判依據(jù)的“善良習(xí)俗”，起碼必須具備普遍公認(rèn)性、合法性和反復(fù)適用性三個特征，這是法官在審理案件中拿捏“習(xí)慣法”與“制定法”界限，決定當(dāng)事人提出的習(xí)慣法救濟(jì)請求是否應(yīng)允的基本標(biāo)準(zhǔn)。

（二）制定適應(yīng)新時代要求的新型村規(guī)民約。包括以村規(guī)民約為載體在內(nèi)的習(xí)慣法，屬于自生自發(fā)秩序。在鄉(xiāng)村基層社會框架范圍內(nèi)，諸如村寨內(nèi)部有關(guān)水利資源利用、山林保護(hù)、鄰里之間的互助協(xié)作等事務(wù)，老百姓一般不會主動求助于政府系統(tǒng)解決，而是通過村民自組織化的途徑自發(fā)予以解決，這就在事實上彌補(bǔ)了國家法難以介入村寨事務(wù)的不足。習(xí)慣法對于鄉(xiāng)村社會秩序的構(gòu)建和維護(hù)，其功績和社會貢獻(xiàn)并不低于國家法的基本功能。這種基于村民共同生產(chǎn)、生活和共同信仰形成的共同行為方式，經(jīng)過對它進(jìn)行實踐總結(jié)和提煉的過程，再通過制定新型村規(guī)民約的法定程序，把它上升為村民共同遵守的行為規(guī)則。這就是民族地區(qū)最初的村規(guī)民約抑或習(xí)慣法，它是具有一定“強(qiáng)制力”的維系鄉(xiāng)村社會秩序的內(nèi)在動力。無論是民族族群互動抑或族際之間的交流，都需要村規(guī)民約抑或習(xí)慣法來維系鄉(xiāng)村社會關(guān)系的持續(xù)和穩(wěn)定。同時也需要指出，習(xí)慣法在施行的過程中，也會發(fā)生與國家法相悖甚至相對立的情況。譬如，村寨里個別村民有小偷小摸的行為習(xí)慣，有的人甚至發(fā)展為盜竊行為。在國家法看來這是典型的違法行為;而在鄉(xiāng)村的習(xí)慣法看來，則純屬于村內(nèi)自行處理的小事情。一旦國家法律直接介入處理，便會引起部分村民的排斥情緒，表現(xiàn)出習(xí)慣法與國家法的明顯對立和沖突。農(nóng)村最為典型的習(xí)慣法與國家法沖突，在村民的婚喪嫁娶方面表現(xiàn)得特別明顯。再如民間按照習(xí)慣法設(shè)立的種種“私刑”，盡管出發(fā)點是為了懲惡揚善，但對受害人的人身造成了種種傷害，這是明顯違背國家法在刑事法律方面規(guī)定的行為，是國家法律所絕對不能容許的。因此，鄉(xiāng)村社會組織在制定和修改村規(guī)民約的時候，應(yīng)當(dāng)自覺地維護(hù)社會主義法治精神，自覺與國家法律保持一致而不是相背離。構(gòu)建適應(yīng)新時代要求的、秩序井然的鄉(xiāng)村秩序，既是當(dāng)下鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的重點，更是維護(hù)鄉(xiāng)村社會穩(wěn)定的基石。村規(guī)民約自古以來就是鄉(xiāng)村傳統(tǒng)農(nóng)耕文明和鄉(xiāng)村秩序的重要組成部分，是一個地方民眾在日常生產(chǎn)、生活中所遵循的行為規(guī)范。在某種程度上說，村規(guī)民約已成為當(dāng)?shù)卮迕裥哪恐校藝曳ㄖ獾奶厥狻胺伞?。從法理上說，村規(guī)民約是“一種介于正式制度與非正式制度之間的具有一定權(quán)威性的民間行為，對維護(hù)傳統(tǒng)鄉(xiāng)村秩序發(fā)揮了積極作用?！盵13]村規(guī)民約涉及鄉(xiāng)村農(nóng)民群眾生產(chǎn)生活的各個方面，村規(guī)民約和習(xí)慣法確實在相當(dāng)大的程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行國家法的不足，填補(bǔ)了立法留下的某些“真空”。概括地說，新時代村規(guī)民約對鄉(xiāng)村治理的法治功能，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：一是對民眾的教育功能;二是對民眾行為的指引功能;三是對人們行為的“預(yù)警”功能;四是對人們行為的客觀評價功能;五是對人們行為的“強(qiáng)制”功能。地方政府要引導(dǎo)村民結(jié)合新時代的特點和要求，在制定村規(guī)民約的時候，切實注意在處罰方式、處罰內(nèi)容諸方面，依據(jù)當(dāng)?shù)孛耧L(fēng)民俗特點、吸納傳統(tǒng)習(xí)慣法合理的部分規(guī)定，對處罰規(guī)定條款的設(shè)置，尤其要適合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際、習(xí)慣法傳統(tǒng)和道德標(biāo)準(zhǔn)。

（三）國家法的施行應(yīng)當(dāng)與習(xí)慣法相得益彰。國家制定的成文法素有嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范的優(yōu)勢，習(xí)慣法的制定和內(nèi)容設(shè)定不得與國家法不一致，更不能相沖突。相比較而言，國家法也有其本身的致命弱點，這就是適應(yīng)鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的能力較低，尤其是在執(zhí)行中缺乏基本的靈活性。由于習(xí)慣法源于實踐、作用于實踐，因而它具有國家法所不具有的靈活性。在實施的過程中可以成為國家法的有益補(bǔ)充，有時還能夠起到國家法“矯正器”的作用。這里還需要明確指出的是，《民法總則》第10條所論及的“習(xí)慣”是指“習(xí)慣法”，而其他法律條文中所論及的“習(xí)慣”則為事實上的“習(xí)慣”。習(xí)慣法判斷的難點在于“法的確信”，“法的確信在本質(zhì)上是一定區(qū)域內(nèi)的人們相信事實上習(xí)慣是法的主觀心態(tài)。”[6]一旦發(fā)生民事糾紛訴至法院，這個“法的確信”只能由法官在審案過程中進(jìn)行獨立慎思和判斷。在民族地區(qū)各級法院國家法實施的過程中，應(yīng)當(dāng)把習(xí)慣法作為法官審判案件的得力幫手和必要補(bǔ)充，盡量做到國家法與習(xí)慣法相互適應(yīng)、相互協(xié)調(diào)、相得益彰。這里以國家法的《物權(quán)法》為例予以論證?！段餀?quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！盵10]假如就這樣把第5條規(guī)定的內(nèi)容，嚴(yán)格地解釋為國家制定法，那就意味著實質(zhì)上沒有制定法所依據(jù)的“物權(quán)類型”和“物權(quán)內(nèi)容”，自然也就失去了物權(quán)的“法律效力”。再以《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱為《擔(dān)保法》）為例予以論證?！稉?dān)保法》設(shè)定在擔(dān)保領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人除了以抵押、質(zhì)押方式設(shè)定擔(dān)保外，還可以通過轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式設(shè)定擔(dān)保。在權(quán)利內(nèi)容方面，當(dāng)事人可以圍繞不動產(chǎn)，設(shè)定一些脫離于所有權(quán)的“收益權(quán)”。假如嚴(yán)格依據(jù)“物權(quán)法定原則”處置，那就從根本上限制了“商事交易”的有效發(fā)展，妨礙和阻止市場主體的正當(dāng)需求和合法收益的獲得，這是與立法初衷相違背的?！睹穹倓t》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！盵1]這里所表述的“法律沒有規(guī)定”，是指與此相關(guān)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，對于“特定民事糾紛”沒有做出具體規(guī)定。從一定意義上說，習(xí)慣法是輔助性的法律，它只能在制定法“沒有規(guī)定”的情況下才能適用;凡制定法已有具體條文規(guī)定的，千萬不能適用、也不允許適用。因此在上述情況下，習(xí)慣法作為“物權(quán)法定原則”的潤滑劑出現(xiàn)，就會大有用武之地。依據(jù)執(zhí)法的“靈活性”原則，完全可以把這種情況從寬解釋為“法定的外延”。即是說執(zhí)法者在這里不限制于制定法，不僅包括必要的適用習(xí)慣法，而且以習(xí)慣法為便利通道，從而認(rèn)可新的“物權(quán)類型”和“物權(quán)內(nèi)容”[14]。

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Abstract：Customary law is a legal concept with a definite meaning， andthe rights of ethnic minorities are the supporting core content of customary laws.The current state legislation indicates a supportive attitude towards the customary laws of ethnic minorities.As a kind of local legal resources for rural governance， customary law is the bond of the building of traditional rural society and the stability of social orders，and it is also the most common manifestation of ruralgovernance. In rural governance， we must adhere to the basic rules ofcustomary law， highlighting the basic functions ofcustomary law in handlingconflicts and disputes in rural areas， anddemonstrating the legal functions of customary law in ruralgovernance. It is necessary to formulate and modify customary laws in accordance with the General Rules of Civil Law， and to produce new type of village regulationsadapting to the needs of the new era， making the implementation of state law and customary lawcomplement each other.

Key words：customary law; rights of ethnic minorities; ruralgovernance; handling of conflicts and disputes; new village rules and regulations

〔責(zé)任編輯：黃潤柏〕