李興越

摘 要：本文簡要描述了“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”在現(xiàn)今社會中面臨的問題，在此基礎(chǔ)上分析了在現(xiàn)有法律框架下，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”被侵權(quán)的關(guān)系認(rèn)定與責(zé)任劃分，由此引發(fā)了關(guān)于“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”的法律規(guī)制討論。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)丟失;云存儲;云計算;大數(shù)據(jù);新型法律關(guān)系

一、什么是“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”以及“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”面臨的現(xiàn)狀

（一） 什么是數(shù)據(jù)資產(chǎn)

“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”泛指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中所產(chǎn)生并擁有的具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)記錄，比如客戶信息記錄、交易記錄、生產(chǎn)記錄等等。這些數(shù)據(jù)在不同組織中可以起到不同的作用：生產(chǎn)型組織可以利用生產(chǎn)數(shù)據(jù)分析來優(yōu)化生產(chǎn)過程，提高勞動生產(chǎn)率;營銷型組織可以利用客戶消費(fèi)行為數(shù)據(jù)分析客戶行為，進(jìn)行精準(zhǔn)營銷;投資型組織可以利用金融數(shù)據(jù)分析市場熱點(diǎn)等等。這些都是數(shù)據(jù)給企業(yè)帶來的商業(yè)價值。只要是能在數(shù)據(jù)中挖掘出實(shí)際價值，那么數(shù)據(jù)記錄就變成了企業(yè)的“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”。

（二） 數(shù)據(jù)資產(chǎn)面臨的現(xiàn)狀

當(dāng)前的商業(yè)社會中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)存儲的形式是多種多樣的，我們常見的存儲形式主要有：個人電腦及移動設(shè)備存儲、企業(yè)服務(wù)器存儲，以及商業(yè)云服務(wù)存儲等，越來越多的企業(yè)愿意把自己的數(shù)據(jù)資產(chǎn)存儲在云服務(wù)器。首先是低成本，目前1T云存儲空間一年的標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)價格約合120元[2]，而企業(yè)自建存儲服務(wù)器成本就需要萬元以上，還需要有人員維護(hù);其次，云存儲的可靠性要高于公司自建存儲服務(wù)器，在規(guī)模效應(yīng)下，云存儲可以低成本的實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)備份、數(shù)據(jù)恢復(fù)等功能，而企業(yè)自建的情況下，這些成本幾乎要倍數(shù)增長。另外，云存儲的數(shù)據(jù)資產(chǎn)可以更容易的跟人工智能、大數(shù)據(jù)服務(wù)相結(jié)合，很便利的分析挖掘數(shù)據(jù)中的價值。

但云存儲也并非萬無一失，當(dāng)多個小概率事件同時發(fā)生時，數(shù)據(jù)也可能會丟失。一旦發(fā)生數(shù)據(jù)丟失的事故，數(shù)據(jù)所有方與云服務(wù)提供方就不可避免的會產(chǎn)生糾紛。

（三） 清博數(shù)控與騰訊云關(guān)于云存儲數(shù)據(jù)丟失糾紛

下面一則是典型的云存儲供應(yīng)商不慎將用戶數(shù)據(jù)完全損毀丟失的案例[3]。

北京清博數(shù)控科技有限公司（以下簡稱清博數(shù)控）有一項業(yè)務(wù)是做“前沿數(shù)控”媒體平臺，這項業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)采用云服務(wù)器的方式搭建，云服務(wù)器的提供商是騰訊云公司（以下簡稱騰訊云）。清博數(shù)控的媒體平臺產(chǎn)品代碼運(yùn)行在騰訊云服務(wù)器，服務(wù)數(shù)據(jù)和用戶數(shù)據(jù)都存儲在騰訊云服務(wù)器上。2018年7月20日，因?yàn)轵v訊云磁盤單副本數(shù)據(jù)錯誤加上人為操作上的失誤，導(dǎo)致清博數(shù)控在騰訊云上的所有數(shù)據(jù)，包括副本備份數(shù)據(jù)全部不可恢復(fù)性丟失。媒體報道：數(shù)據(jù)丟失導(dǎo)致“前沿數(shù)控”媒體網(wǎng)站長時間停止運(yùn)營，用戶大量流失。針對損失，騰訊云表示按協(xié)議賠償，并積極協(xié)助恢復(fù)數(shù)據(jù)和補(bǔ)償。但雙方對于賠償金額的認(rèn)知差別非常大，我們且不論是否合理，單純從這種新形式下的法律關(guān)系和法律責(zé)任出發(fā)，就值得我們做進(jìn)一步討論。

二、法律關(guān)系認(rèn)定以及責(zé)任劃分

目前，所有的云服務(wù)提供者都要求用戶注冊時同意一份云服務(wù)協(xié)議，同意后才能注冊使用這個服務(wù)，雙方形成了合同關(guān)系。然而，多數(shù)公司的這份格式協(xié)議中對于服務(wù)提供者的違約責(zé)任規(guī)定非常少，甚至有一些公司在存儲服務(wù)中明確規(guī)定數(shù)據(jù)丟失屬于免責(zé)范圍。

我們在第一章第（一）節(jié)“什么是數(shù)據(jù)資產(chǎn)”中已經(jīng)介紹過了數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值，有些甚至價值不菲，如果因?yàn)樵品?wù)提供商的原因損毀、丟失，用戶卻只能自認(rèn)“倒霉”？協(xié)議本身是雙方意思自治的產(chǎn)物，但在這個情況下，云服務(wù)提供商明顯具有優(yōu)勢地位，單純依靠合同意思自治已經(jīng)不那么公平了，我們需要在法律框架下找到讓天平重新平衡的依據(jù)。

（一） 侵權(quán)責(zé)任

違約條款幾乎全部免責(zé)的情況下，我們能否在侵權(quán)責(zé)任中找到一些突破呢？

先從一般侵權(quán)責(zé)任入手。一般侵權(quán)行為是指因行為人對因故意或過失侵害他人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，并造成損害的違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在通常的數(shù)據(jù)丟失案例中，可以排除服務(wù)方故意行為，只討論服務(wù)方是否存在過失行為，上文案例中騰訊云就是因?yàn)樵O(shè)備損壞加人為操作失誤導(dǎo)致客戶數(shù)據(jù)丟失。人們通常認(rèn)為設(shè)備損壞就屬于服務(wù)商的過失，其實(shí)不然，設(shè)備都存在一定的損壞率，云服務(wù)商為了防止設(shè)備損壞，都存在備份機(jī)制，在現(xiàn)有技術(shù)條件下盡到了最大的注意義務(wù)，因此很難歸類在過失行為中。在實(shí)務(wù)中，云服務(wù)商的人為失誤操作又難以取證，所以，數(shù)據(jù)資產(chǎn)丟失的情況很難被認(rèn)定成一般侵權(quán)責(zé)任。

那么特殊侵權(quán)呢？在舉證責(zé)任倒置的情況下，特殊侵權(quán)的認(rèn)定對用戶更加有利。我國的特殊侵權(quán)責(zé)任分類中，產(chǎn)品責(zé)任是唯一與此種情況接近的特殊侵權(quán)責(zé)任。但企業(yè)之間的購銷行為不受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制。實(shí)務(wù)中，這類合同會歸類到企業(yè)之間的服務(wù)合同，因此，數(shù)據(jù)資產(chǎn)丟失的情況也很難被認(rèn)定成特殊侵權(quán)。

總之，在現(xiàn)有的框架下，數(shù)據(jù)資產(chǎn)丟失的爭議很難用侵權(quán)責(zé)任來規(guī)制。

（二） 特殊合同中的違約責(zé)任

既然在侵權(quán)責(zé)任中難以找到規(guī)制，那我們可否從特殊合同中找到特別的違約責(zé)任呢？

先說技術(shù)服務(wù)合同。在我國《合同法》分則，技術(shù)合同一章第四節(jié)規(guī)定了技術(shù)服務(wù)合同的內(nèi)容——技術(shù)服務(wù)合同是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。這是在合同法中最貼近云服務(wù)一種合同類型：云服務(wù)商用自己的云存儲技術(shù)解決用戶存儲數(shù)據(jù)的技術(shù)問題。但技術(shù)服務(wù)合同的立法目的在于規(guī)制一次性的特定技術(shù)服務(wù)，受托方有工期限制，而云服務(wù)商提供的服務(wù)既沒有工期限制，也不是一次性服務(wù)，而是長期的標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)。在技術(shù)服務(wù)合同的違約責(zé)任中，只有受托方?jīng)]按時或按質(zhì)量完成時，“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)免收報酬等違約責(zé)任”，這就留下一個問題，技術(shù)服務(wù)真的具有破壞性的時候，只能在其他法律法規(guī)中尋找規(guī)定。所以，云服務(wù)協(xié)議雖然可以歸類為技術(shù)服務(wù)合同，但由于其本質(zhì)內(nèi)涵的差別，用技術(shù)服務(wù)合同來規(guī)制云服務(wù)協(xié)議并不能起到實(shí)際作用。

再說租賃合同。《合同法》對租賃合同的定義是：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。當(dāng)我們用非法律語言討論這個問題時，云服務(wù)商提供的服務(wù)一定程度上類似租賃合同——云服務(wù)商將虛擬服務(wù)器出租給用戶使用，用戶按固定周期付費(fèi)，長期占用資源、使用資源，云服務(wù)商負(fù)責(zé)維護(hù)虛擬服務(wù)器，租賃期限結(jié)束后客戶返還云服務(wù)器資源。但從法律角度考慮，虛擬服務(wù)器不具有實(shí)體，并不能稱之為“物”，無法作為租賃合同中的租賃物。因此，云服務(wù)協(xié)議無法納入租賃合同規(guī)制。

總之，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”被存儲方丟失的情況，是很難歸入到特殊合同中的違約責(zé)任的。按照現(xiàn)有的法律框架，這種情況只能按照一般的合同約定來處理。

三、未來“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”法律規(guī)制討論

目前來看，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”還沒法很好的納入現(xiàn)有法律框架，未來如何更好規(guī)制，我們可能需要從其自身特點(diǎn)上下功夫，找到適合的接納它的框架。

（一） “物權(quán)”屬性

上文討論中我們可以發(fā)現(xiàn)，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”具備了相當(dāng)多的“物權(quán)”屬性[4]，卻并沒有得到相應(yīng)的“物權(quán)”地位。那么“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”能否歸入“物權(quán)”劃分呢？

擁有者對“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”的權(quán)利是具有排他性的，也就是擁有對世權(quán)，擁有者也對“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”是具有支配權(quán)的。可以做一個類比：“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”是具有價值的一種資源，這點(diǎn)與礦產(chǎn)資源類似，礦產(chǎn)資源在被開發(fā)之前，是不具備人類社會意義上的價值的，但經(jīng)過開發(fā)后的礦產(chǎn)資源，具備很大價值。而“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”也有類似屬性，單純的數(shù)據(jù)并沒有意義，開發(fā)后才具有價值。與礦產(chǎn)不同的是，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”是無形的，并不會因開發(fā)而減少，這點(diǎn)是阻礙“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”成為“物”最大的障礙。

由于“數(shù)據(jù)”無形的特點(diǎn)，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”容易復(fù)制和備份，也易于分發(fā)，比真正的“物”更不容易滅失，也可能不會被獨(dú)占，這也使其無法具有“物權(quán)”的其他屬性。比如質(zhì)押，“數(shù)據(jù)”本身是無法質(zhì)押的，可以質(zhì)押的只能是數(shù)據(jù)的載體——那才是標(biāo)準(zhǔn)的物權(quán)范疇?！皵?shù)據(jù)資產(chǎn)”也無法進(jìn)行抵押或者擔(dān)保，可以抵押或者擔(dān)保的只能是“數(shù)據(jù)”的使用權(quán)，而這種使用權(quán)一旦實(shí)施，便一次用盡，擁有者再無法收回，這也是與真正的“物”區(qū)別的地方。

（二） 知識產(chǎn)權(quán)屬性

上一節(jié)描述的“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”的虛擬屬性，很大程度上與知識產(chǎn)權(quán)[5]類似，那么“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”能否歸入知識產(chǎn)權(quán)范疇呢？

我們先看相同點(diǎn)：

首先，二者都是無形的。因?yàn)闊o形，在行使財產(chǎn)性權(quán)利時，只能通過復(fù)制或者授權(quán)的方式而不是轉(zhuǎn)移占有的方式，知識產(chǎn)權(quán)或者“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”的其他權(quán)利則架構(gòu)在復(fù)制或者授權(quán)的基礎(chǔ)上。其次，財產(chǎn)性權(quán)利不會一次用盡。知識產(chǎn)權(quán)和“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”的價值不會隨著使用或者授權(quán)而減少，一般來說并不受使用次數(shù)的限制。

再看不同：

知識產(chǎn)權(quán)和“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”最大的不同在于，一個是靜止的，一個是流動的。所有的知識產(chǎn)權(quán)，在得到保護(hù)的那一刻就變成靜止的了，是一個固定了內(nèi)容的權(quán)利對象。而“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”則是一直在變化的，數(shù)據(jù)在不斷增加，數(shù)據(jù)的內(nèi)在價值也在不斷變化，很難形成一個固定的可以保護(hù)的對象。

本質(zhì)上講，除了商標(biāo)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)都是為了保護(hù)人類智力勞動成果而產(chǎn)生的，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”上并不凝結(jié)人類智力成果，只是人類利用智力和工具搜集和固定的客觀事實(shí)的數(shù)字化，本質(zhì)上與知識產(chǎn)權(quán)不同。

綜合來看，雖然“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”很像知識產(chǎn)權(quán)，但仍無法歸入知識產(chǎn)權(quán)范疇。

（三） 現(xiàn)有框架下的解決之道

法律需要具有整體性和穩(wěn)定性，雖然我們討論了很多“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”在現(xiàn)有法律框架下的尷尬地位，但僅如此就要對整個法律框架進(jìn)行修改是不合理的，我們需要回歸到解決問題本身。

“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”被存儲方丟失損毀的情況，目前只能以合同約定方式來解決?！皵?shù)據(jù)資產(chǎn)”很可能價值不菲，作為所有者，在沒有備份的情況下與云服務(wù)供應(yīng)商簽訂“廉價”合同（通常云服務(wù)費(fèi)用相對較低）這件事本身就欠妥當(dāng)。根據(jù)民事合同權(quán)利義務(wù)對等的公平原則，“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”所有者在權(quán)利受損情況下也不可能要求云服務(wù)商“天價”賠償。所有者只能自己盡力做到備份義務(wù)。

除此以外，對“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”進(jìn)行商業(yè)保險也可能是一種補(bǔ)充解決之道，至于保險如何對“數(shù)據(jù)資產(chǎn)”定價，如何防空風(fēng)險，那就是另外一個話題了，同樣值得深入思考。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 亞馬遜：《云服務(wù)說明文檔》，資料來源：https：//docs.aws.amazon.com/index.html？nc2=h_ql_doc，2019年8月23日訪問.

[2] 騰訊云：《騰訊云定價》， 資料來源：https：//buy.cloud.tencent.com/price， 2019年8月23日訪問.

[3] 騰訊云：《騰訊云發(fā)布前沿數(shù)控數(shù)據(jù)完整性受損的技術(shù)復(fù)盤》，資料來源：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1608290448105144921&wfr=spider&for=pc ，2019年8月23日訪問.

[4] 楊立新.《物權(quán)法（第六版）》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2019.

[5] 王遷.《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第六版）》.北京：中國人民大學(xué)出版社，2019.

（作者單位：華東政法大學(xué)，上海 200042）