【摘 要】商業(yè)代孕是一種嚴(yán)重違背生命倫理和社會(huì)道德風(fēng)尚的行為，并且在我國行政法規(guī)中是一種被禁止的行為。盡管在本世紀(jì)初我國就有關(guān)于規(guī)范商業(yè)代孕的立法活動(dòng)，但近20年來，商業(yè)代孕亂象在我國不但沒有得到遏制反而愈演愈烈，政府部門的監(jiān)管不力和刑法的缺位是導(dǎo)致這一現(xiàn)象的重要原因。本文通過對我國商業(yè)代孕的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，指出了規(guī)范商業(yè)代孕關(guān)鍵在于規(guī)整代孕中介，并且表明了刑法模式是當(dāng)前有效規(guī)制商業(yè)代孕的重要手段。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)代孕;代孕中介;刑法規(guī)制

一、引言

現(xiàn)如今“代孕亂象”在我國愈演愈烈，尤其是“商業(yè)代孕”問題不僅給國內(nèi)的醫(yī)療管理秩序造成了一定程度的沖擊，還給當(dāng)前的法律體系和傳統(tǒng)的倫理道德蒙上了一層陰影。而縱觀當(dāng)前我國的法律法規(guī)，還沒有任何一部法案能夠有效地對商業(yè)代孕問題予以規(guī)制。因此我國在不久的將來必定要用一種強(qiáng)有力的手段對其進(jìn)行規(guī)制，而刑法就完全能夠勝任這一角色。

二、商業(yè)代孕概述

1、商業(yè)代孕的概念

商業(yè)代孕是指代孕委托人通過直接或間接的方式與代孕母親簽訂代孕合同，由代孕委托者向代孕母親支付報(bào)酬、代孕母親向代孕委托者交付孩子的行為。商業(yè)代孕分為直接的商業(yè)代孕和間接的商業(yè)代孕。直接的商業(yè)代孕只涉及兩方法律關(guān)系，即代孕委托人和代孕母親。間接的商業(yè)代孕主要涉及三方法律關(guān)系：代孕委托者、代孕中介以及代孕母親。本文討論的對象主要是間接的商業(yè)代孕模式，及代孕委托人和代孕母親通過代孕中介而促成的商業(yè)代孕。

2、我國商業(yè)代孕現(xiàn)狀

商業(yè)代孕并不是一個(gè)十分新穎的話題，早在本世紀(jì)初，我國的地下商業(yè)代孕種子便開始萌芽。截至目前，我國從事代孕行業(yè)的機(jī)構(gòu)就有一兩萬家，從事代孕行業(yè)的人員甚至達(dá)到了十幾萬人。2020年由于“新冠肺炎”疫情的猛烈沖擊，許多對代孕有需求的委托人由于難以踏出國門因而紛紛將目光轉(zhuǎn)移到了國內(nèi)的代孕機(jī)構(gòu)，這將會(huì)導(dǎo)致國內(nèi)商業(yè)代孕市場在近段時(shí)間變得異常的猖獗。商業(yè)代孕在近20年的時(shí)間里一直處于監(jiān)管乏力的狀態(tài)，又加上近期疫情等全球形勢的變化，我國在今后要想有效地規(guī)范商業(yè)代孕將會(huì)變得異常的艱難。

3、我國對商業(yè)代孕進(jìn)行規(guī)制的必要性

（1）商業(yè)代孕中代孕母親和因代孕出生的嬰兒有被物化的嫌疑

商業(yè)代孕的本質(zhì)就是一場交易。委托人借助代孕母親的子宮為自己生產(chǎn)孩子，并在事后給予其報(bào)酬，這實(shí)際上就是委托人用金錢來購買代孕母親子宮一定時(shí)間的使用權(quán)，準(zhǔn)確來講是子宮的生育權(quán)成為了代孕母親向委托人出售的商品。另外，從因代孕而出生的嬰兒的角度上來講，嬰兒也可以按照委托者的需求被任意的“定制”。比如若委托者喜歡男孩，那么在做超聲檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)時(shí)女孩，委托者就可以根據(jù)合同向代孕中介表示要求代孕母親墮胎;若委托者喜歡兩個(gè)孩子，那么委托者就可以要求代孕機(jī)構(gòu)向代孕母親體內(nèi)多植入幾個(gè)囊胚以確保高成活率。綜上看來，在商業(yè)代孕中女性和嬰兒被物化已經(jīng)是一種常見的情形。

（2）商業(yè)代孕中代孕母親的權(quán)益往往得不到保障

商業(yè)代孕中介為了提高囊胚的成活率以及為了滿足委托者的需求一般會(huì)同時(shí)向代孕母親的子宮中輸入兩個(gè)甚至多個(gè)囊胚，這大大加重了代孕母親身體的負(fù)荷。在最后的分娩過程中，絕大多數(shù)代孕機(jī)構(gòu)都采用的是剖宮產(chǎn)的方式，在手術(shù)過程中，由于每家代孕機(jī)構(gòu)背后的醫(yī)療團(tuán)隊(duì)和醫(yī)務(wù)人員良莠不齊，因此很容易造成產(chǎn)婦在手術(shù)過程中出現(xiàn)各種意外。許多代孕母親因此被切除子宮甚至是獻(xiàn)出了自己的生命。

（3）商業(yè)代孕是滋生犯罪的搖籃

比如代孕中介可能會(huì)因欺騙或威脅代孕委托人而觸犯詐騙罪或敲詐勒索罪、代孕中介未經(jīng)法律和行政法規(guī)的許可可能會(huì)觸犯非法經(jīng)營罪、代孕機(jī)構(gòu)可能會(huì)因組織代孕女性實(shí)施偷渡而觸犯組織偷越國（邊）境罪、實(shí)施代孕的醫(yī)務(wù)人員可能會(huì)因無行醫(yī)資格而觸犯非法行醫(yī)罪。

三、商業(yè)代孕中介概述

1、商業(yè)代孕所涉及的主體

在商業(yè)代孕中，涉及到或可能涉及到的主體包括：代孕委托者、代孕中介（包括個(gè)體中介和代孕機(jī)構(gòu)）、代孕母親、供精者和供卵者、實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員、相關(guān)器械和藥品的供應(yīng)者（如果代孕中介自己有能力組建整個(gè)醫(yī)療團(tuán)隊(duì)和有能力通過各種渠道匹配到相關(guān)器械和藥品，那么這兩個(gè)主體便可以與代孕機(jī)構(gòu)合為一個(gè)主體，即代孕中介在某些情況下可以包含醫(yī)療機(jī)構(gòu)和器械藥品供應(yīng)機(jī)構(gòu)）、相關(guān)宣傳媒體（代孕中介往往承擔(dān)起了宣傳的工作）。

2、本文以商業(yè)中介作為重點(diǎn)探討的原因

（1）現(xiàn)實(shí)中也存在有代孕委托人直接自己去找代孕母親簽訂商業(yè)代孕合同的現(xiàn)象，但是這種現(xiàn)象極少，而且很難具備現(xiàn)實(shí)可能性，因?yàn)榇兄薪橥軌虺洚?dāng)代孕委托人與代孕母親之間信賴?yán)娴钠琳稀?/p>

（2）筆者通過對代孕中涉及到的相關(guān)犯罪進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)在商業(yè)代孕產(chǎn)業(yè)鏈中可能涉及到的罪名當(dāng)中，大部分都牽涉到代孕中介，因而在整個(gè)商業(yè)代孕的主體中重點(diǎn)研究代孕中介的刑法規(guī)制具有重要的價(jià)值。雖然代孕中介中的個(gè)體中介也是一股不可忽視的力量，但整體而言，代孕機(jī)構(gòu)對社會(huì)秩序的破壞力度要更大一些，因此法律在商業(yè)代孕中應(yīng)當(dāng)著重對代孕機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)制。

四、商業(yè)代孕中的刑法問題

（一）國內(nèi)外關(guān)于商業(yè)代孕的刑事立法活動(dòng)

1、國際上對商業(yè)代孕的刑法規(guī)制

筆者在此將列舉6個(gè)來自世界不同區(qū)域的國家有關(guān)商業(yè)代孕的刑事立法規(guī)定：

《法國刑法典》第511-1-2條對代孕中介做出了規(guī)定：通過捐贈(zèng)、許諾、威脅、命令，濫用權(quán)力或權(quán)利，誘使他人接受細(xì)胞或配子的提取而進(jìn)行代孕或者，處以三年監(jiān)禁和45000歐元的罰款;2011年《荷蘭刑法典》第96條第一款對代孕中介做出了規(guī)定：任何人在行使某項(xiàng)職務(wù)或業(yè)務(wù)時(shí)，故意直接或間接促使代孕母親或者想要成為代孕母親的婦女與他人以直接或間接的方式見面并協(xié)商代孕事宜，或者與另一人訂立代孕協(xié)議，處以兩年以下的有期徒刑或第四級(jí)罰金;英國1985年《代孕協(xié)議法》第2節(jié)第5條規(guī)定：凡代表某企業(yè)的人員在英國參與談判或協(xié)助做出代孕協(xié)議，并且談判或協(xié)助做出代孕協(xié)議是該企業(yè)的一項(xiàng)業(yè)務(wù)，那么該企業(yè)在任何時(shí)間收到依據(jù)該協(xié)議而懷上子女的代孕母親、委托人以及與代孕母親或委托人有關(guān)聯(lián)的人所支付或代為制度的款項(xiàng)，則該企業(yè)構(gòu)成犯罪;葡萄牙2006年出臺(tái)的《醫(yī)療輔助生育法》第39條第二款對代孕中介做出了規(guī)定：任何人以任何方式（即通過直接邀請，通過中介或通過公開宣布）促使代孕母親代孕并支付費(fèi)用的，將處以二百四十天以上、二年以下的有期徒刑;加拿大2004年出臺(tái)的《輔助性人類生殖法》第6條中的第2款和第3款都是專門對代孕中介的規(guī)定：任何代孕中介都不應(yīng)接受代孕母親的金錢，也不應(yīng)主動(dòng)提出為代孕母親提供報(bào)酬，或?yàn)榱四苁勾心赣H獲得報(bào)酬而做廣告宣傳，違反此規(guī)定者，可處不超過500，000美元的罰金或不超過10年的監(jiān)禁，或兩者并處;南非2005年出臺(tái)的《兒童法》303條第一款是有關(guān)禁止代孕中介的規(guī)定：任何人不得憑借代孕協(xié)議而幫助代孕母親進(jìn)行人工授精。305條第二款規(guī)定：任何人都不能以金錢利誘等方式來促使他人簽訂代孕合同。違反此規(guī)定的人將被處以罰金或者10年以下的有期徒刑，或者二者兼施。

2.我國現(xiàn)有涉及商業(yè)代孕的法律規(guī)定

我國目前法律中能夠?qū)ι虡I(yè)代孕中介有所規(guī)制的只有2001年由原衛(wèi)生部（現(xiàn)國家衛(wèi)健委）頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及2003年重新修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》。

在民法中，目前僅有《民法典》第1009條對人體基因和人體胚胎做出了規(guī)定，而商業(yè)代孕所產(chǎn)生的法律關(guān)系中所直接針對的客體是人類配子和人類合子，與人體基因和人體胚胎的區(qū)別還是挺大的。

《刑法修正案（十一）》將從事基因編輯、克隆人類胚胎的情節(jié)嚴(yán)重行為規(guī)定為犯罪。雖然這一規(guī)定因涉及的對象與商業(yè)代孕有偏差同樣無法用來規(guī)制代孕中介，但這一立法嘗試已經(jīng)是我國通過刑法的手段來對整個(gè)人工輔助生殖行為進(jìn)行規(guī)范的第一步，相信在不久的將來，商業(yè)代孕中介入刑的立法建議也會(huì)被立法者所采納。

（二）刑法比其他法律更能有效打擊商業(yè)代孕的原因

1、商業(yè)代孕特殊的性質(zhì)和我國商業(yè)代孕泛濫的現(xiàn)狀決定了刑法必須要進(jìn)行介入

商業(yè)代孕性質(zhì)的犯罪往往是有組織的犯罪，這比單純的個(gè)體犯罪往往危害性更大，我國刑法對于許多有組織性的行為都單獨(dú)設(shè)置了獨(dú)立的罪名，比如：組織賣淫罪、組織傳銷活動(dòng)罪、組織出賣人體器官罪等。從上述列舉的罪名可以看出凡是被刑法規(guī)定為犯罪的組織行為其社會(huì)危害性都比較嚴(yán)重，而商業(yè)代孕作為一個(gè)團(tuán)體經(jīng)營的非法組織，還牽涉到生命倫理的重大問題，在其運(yùn)營過程中所發(fā)生的不確定因素相當(dāng)多，各種各樣的犯罪行為都可能從中滋生，因而針對商業(yè)代孕的特殊性質(zhì)用刑法對其進(jìn)行規(guī)制是十分有必要的。

2、刑法較其他法律更具威懾力，對規(guī)范商業(yè)代孕的效果更加明顯

實(shí)踐已經(jīng)證明依靠行政立法來規(guī)范商業(yè)代孕至少就目前而言幾乎不具有可行性，不然商業(yè)代孕產(chǎn)業(yè)何以在20年的時(shí)間里能夠肆無忌憚地發(fā)展。而民事立法也僅僅只能在違約責(zé)任、侵權(quán)損害賠償責(zé)任等方面做出金錢義務(wù)上的努力，真正能夠有效打擊商業(yè)代孕關(guān)鍵還是要靠刑法。在刑法條文中增設(shè)有關(guān)商業(yè)代孕的罪名，利用刑法背后強(qiáng)大的國家機(jī)器的力量打擊國內(nèi)的商業(yè)代孕行為，從而達(dá)到規(guī)范社會(huì)秩序的良好效果。

（三）關(guān)于商業(yè)代孕中介的刑法罪名探究

1、對商業(yè)代孕中介犯罪的分類

筆者將對商業(yè)代孕中介可能涉及到的罪名分為兩大類，第一類是常規(guī)性罪名，第二類是特別性罪名。

常規(guī)性罪名是指該罪名在現(xiàn)有的刑法分則中就已經(jīng)存在且在商業(yè)代孕中出現(xiàn)某一達(dá)到犯罪程度的違法行為時(shí)，用該罪名足以對該行為進(jìn)行規(guī)制。即可以直接適用現(xiàn)行法中的規(guī)定來規(guī)范商業(yè)代孕，比如詐騙罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪、過失致人死亡罪等。這些一般性的罪名在商業(yè)代孕中遇到相關(guān)犯罪違法行為時(shí)都可以直接適用。

特別性罪名是指與商業(yè)代孕的特有性質(zhì)有著密切的關(guān)聯(lián)且與其他通常犯罪無交叉適用的罪名。即該罪名一般專門用來規(guī)范商業(yè)代孕。特別性罪名適用于常規(guī)性罪名無法適用或者難以適用，但對此行為又必須予以規(guī)制的情形。

2、商業(yè)代孕中介犯罪的章節(jié)歸屬

代孕的本質(zhì)是一種人工輔助生殖行為，簡言之，是一種醫(yī)學(xué)活動(dòng)。而商業(yè)代孕的本質(zhì)無非就是一種套在利益鏈條上的醫(yī)學(xué)活動(dòng)，代孕中介就是這根鏈條的掌控者。商業(yè)代孕犯罪所侵犯的客體是國家對人工輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療管理秩序以及社會(huì)倫理與道德風(fēng)尚，基于此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將該犯罪歸入刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”之中，并在這一節(jié)之中單獨(dú)增設(shè)有關(guān)商業(yè)代孕的條款。妨害社會(huì)管理秩序罪其下的危害公共衛(wèi)生罪是指違反國家衛(wèi)生管理相關(guān)法規(guī)，從事危害國家的衛(wèi)生管理，造成或可能造成公眾的健康損害的行為。商業(yè)代孕犯罪所侵犯的法益完全符合上述此類罪的概念，因此應(yīng)將商業(yè)代孕犯罪歸入其中。

3、建議增設(shè)的罪名

（1）組織商業(yè)代孕牟利罪

刑法只將嚴(yán)重危害社會(huì)的行為規(guī)定為犯罪，因此，為了保持刑法的謙抑性，應(yīng)僅對商業(yè)代孕的代孕中介所從事的危害性較大的行為設(shè)置罪名。商業(yè)代孕中的代孕中介尤其是代孕機(jī)構(gòu)的社會(huì)危害性往往較大，面對源源不斷的客源，其常常會(huì)組織許多愿意代孕的女性和愿意提供代孕醫(yī)療服務(wù)的機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員共同涌進(jìn)代孕的洪流之中。因此筆者建議增設(shè)組織商業(yè)代孕牟利罪。本罪的客觀方面表現(xiàn)為代孕機(jī)構(gòu)非法組織婦女、委托人、醫(yī)療服務(wù)人員等人員參與代孕活動(dòng)，獲取利益數(shù)額較大、組織人數(shù)或組織次數(shù)超過一定限制，或有其他情節(jié)嚴(yán)重的行為本罪的主體是一般主體，即中介代孕機(jī)構(gòu)。本罪主管方面表現(xiàn)為直接故意，且以非法牟利為目的。

（2）非法獲取、利用人體配子、合子罪

早就很久以前，社會(huì)上就有許多黑診所通過發(fā)布“微創(chuàng)無痛采卵”等小廣告誘使許多年輕女性尤其是女大學(xué)生前去捐卵。許多女大學(xué)生被高額的利益所迷惑，但他們往往不知道取卵對于女性的身體傷害是極大的。許多“卵妹”在取卵后都換上了卵巢過度刺激綜合征，輕則腹痛嘔吐，重則腹水、腎衰竭、失去生育能力乃至死亡。從上述分析可以看出代孕中介非法采集配子的行為往往是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的，而其為代孕而利用配子和由配子合成的合子來進(jìn)行代孕同樣也是嚴(yán)重違法的。因而筆者建議增設(shè)一個(gè)選擇性罪名——“非法獲取、利用人體配子、合子罪”。本罪所侵犯的客體是國家衛(wèi)生部門對人體配子、合子的正常管理秩序。本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反人工生殖技術(shù)法律規(guī)定，采用各種方法非法獲取或利用人體配子或合子的行為。本罪的主體是一般主體，即代孕中介。本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意。

4、建議的法定刑

接著對我國刑法中“危害公共衛(wèi)生罪”這一節(jié)下所涉及的7個(gè)罪名的法定刑進(jìn)行分析后可以得出結(jié)論：大部分罪名都規(guī)定了兩個(gè)量刑檔次，對標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成一般規(guī)定的是“三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金”，對派生的犯罪構(gòu)成一般規(guī)定的“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。2020年《刑法修正案（十一）》新增的第336條之一是與商業(yè)代孕同屬人工輔助生殖的范疇的，其法定刑為“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

五、結(jié)論

本文是在商業(yè)代孕的框架下研究對代孕中介的刑法規(guī)制問題。本文的第一部分是對商業(yè)代孕的概述，先在對我國商業(yè)代孕的現(xiàn)狀和對其進(jìn)行規(guī)制的必要性進(jìn)行分析后得出了我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)采取有效的法律措施來規(guī)范我國的地下代孕市場。接著在對商業(yè)代孕主體的說明中表達(dá)了我國應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)將代孕中介作為打擊的對象的觀點(diǎn)。本文的第二部分過渡到對商業(yè)代孕中刑法問題的探討，首先對國際上各個(gè)國家對商業(yè)代孕的不同法律規(guī)制模式和國內(nèi)的立法現(xiàn)狀共同推導(dǎo)出世界上大部分國家都選擇用刑法來打擊商業(yè)代孕，而我國目前面臨刑法缺位以及其他法律又無法有效規(guī)制商業(yè)代孕的困境，因而我國亟需用刑法模式來規(guī)范國內(nèi)的商業(yè)代孕。其次對商業(yè)代孕犯罪進(jìn)行分類得出我國刑法目前面臨的主要問題是對特別性商業(yè)代孕罪名的缺失，因而我國刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)有關(guān)特別性商業(yè)代孕的罪名。接著，結(jié)合商業(yè)代孕的性質(zhì)提出了兩種用以規(guī)范代孕中介的罪名，組織牟利行為和獲取、利用配子或合子的行為是商業(yè)代孕中最常見也是危害最大的行為，而且這兩種行為最能揭露商業(yè)代孕的本質(zhì)，因此筆者建議增設(shè)組織商業(yè)代孕牟利罪以及非法獲取、利用人體配子、合子罪。并且在對國外和國內(nèi)的法律條款進(jìn)行分析后提出了適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ探ㄗh。

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作者簡介：

王浩民，男，漢族，四川眉山人，貴州大學(xué)碩士研究生在讀，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

（作者單位：貴州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）