關鍵詞 違約金 性質 合同解除 意思自治

作者簡介：郭忱，貴州民族大學，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.258

一、問題的提出

由于法官在司法實踐中對違約金的性質和適用條件缺乏同一的解釋，因此在具體的案例適用過程中，常常會出現(xiàn)相同的案件卻受到不同的審判結果。這樣的判決會導致司法不公，那么法律的指導性和預見性將會大幅度下降，造成當事人對法院審判結果持懷疑心態(tài)。守約方是否享有合同解除權、以及能否索要違約金的情形主要體現(xiàn)在我國《合同法》第114條，實踐中對第114條的爭議也很大，因此主要從違約金的性質的區(qū)分，適用條件以及數(shù)額賦予三個方面進行完善。

二、違約金性質的路徑選擇

對于違約金在我國理論上頗有爭議。

第一，違約金從形式上分為約定違約金和法定違約金。約定違約金更能彰顯合同自由。約定違約金的設立，首先是為了預先確定違約方的不利給付責任，保護守約方的合法合約權益。其次，在交易過程中，違約金是違約后承擔不利后果的產物，因此具有強迫性、督促性、擔保性。能夠促使雙方當事人盡時盡力地履行義務。再次，違約金是雙方當事人意思自治的體現(xiàn)，不同的具有案件中，當事人約定違約金的目的不同。

第二，違約金可以分為兩種類型。首先是懲罰性違約賠償金。懲罰性違約金是指人民法院根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定和合同的約定，懲罰實施違約行為的合同當事人，以此來賠償合同相對人的實際損失和信賴利益損失。法院根據(jù)誠實信用原則和意思自治原則，判決違約方承擔超出合同相對人實際損失的部分，以此警示違約方。

從上述兩個特性來分析我國學理上違約金的性質，主要分為三類：

第一類，損害性說。韓世遠認為在學理和實踐中應該將實際補償守約方的利益作為第一要義，然而懲罰違約方應該作為例外情形來對待。當違約行為出現(xiàn)時，守約方應當積極地行使違約金請求權，或者可以按照現(xiàn)行的法律規(guī)定要求違約方繼續(xù)履行其約定的義務，或者直接行使終止合同的權利來終止權利和義務。該觀點學者認為將違約金由法律規(guī)定直接定性為懲罰性違約金，在解決措施和制度上缺乏必要性。只約定違約金，并未明確約定其性質，那么基于目的解釋，推定為損害性違約金。

第二類，懲罰性說。該類學說認為，違約金是對違約方的一種懲治方式，并且是對守約方的一種鼓勵。鼓勵守約方積極行使違約金請求權，這樣更好地促進商業(yè)發(fā)展。這種認定能夠更好地維護市場穩(wěn)定，預防違約行為頻繁出現(xiàn)，防止合同常常處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，促進交易效率，違約金的督促功能更好地得以體現(xiàn)。但盲目地將違約金定性為懲罰性違約金，在一定程度上加重了雙方當事人的責任，將會縮小了民商事主體范圍，會出現(xiàn)交易的局限性。

第三類，意思自治說。以王利明為代表，他認為違約金在性質上應當屬于當事人能夠意思自治的范圍，司法機關在認定時，第一要素應該根據(jù)雙方當事人的意思表示來認定。 司法機關可以根據(jù)違約金的適用條件進行分析，通常情況下，違約金是根據(jù)違約方在違約時主觀上具有故意或者是重大過失來認定，或者結合違約金適用合同解除前還是合同解除后等等眾多因素去進行考量。法院可以根據(jù)以下標準來判斷。首先，結合主觀因素來證明，違約方是否存在有故意或者重大過失;再結合合同的內容進行評析，違約金的性質，可以通過補充性解釋進行認定。首先，合同是私法自治的體現(xiàn)，因此，如果爭議發(fā)生后雙方愿意就違約金的性質達成補充協(xié)議，補充協(xié)議應當具有法律效力。無協(xié)議再根據(jù)合同全部條款進行體系解釋，或者根據(jù)雙方當事人所處地區(qū)的交易習慣來界定合同性質，違約金認定的同時應當受到誠實信用原則和公平原則的制約。

三、違約金適用條件落實和完善

第一，違約金是基于合同的成立并生效，具有擔保功能，屬于從債務，主債務是否成立，效力如何決定著違約金的成立及其效力。因此可以說違約金適用于主債務存續(xù)期間，但違約金的適用范圍是否能適用到合同解除后呢？在實踐當中，這個問題也值得探討。在商品房買賣中，房地產公司往往基于種種原因不辦理不動產權證書，此時基于《合同法》第94條規(guī)定，只要房地產公司出現(xiàn)了遲延履行辦理產權證，或者延遲履行交房的話，那么上述兩種情形都會導致買受人不能實現(xiàn)購買該房產的目的，那么基于法律的規(guī)定，買受人因房地產公司的違約行為而享有解除權。違約金排除合同解除后的適用范圍。但值得注意的是，這里的違約金請求權屬于債權請求權，具有擔保效力，因此不因合同解除而消滅。但是有的法院認為違約金條款的規(guī)定是來源于雙方的合意，屬于當事人的允諾，說明合同解除后仍承擔違約金的補救措施是雙方當事人的合意。因此認為違約金是合同解除后，違約責任解除的觀點是違反了意思自治原則。如果雙方當事人約定合同解除后，仍可以主張違約金的，那么違約金的條款應該具有獨立性，獨立于合同是否繼續(xù)存續(xù)，應當認為該約定的效力等同于合同發(fā)生爭議時，以訴訟或者仲裁的方式解決。

第二，違約方是否具有過錯，首先遵循意思自治，看雙方在約定違約金時，是否以違約行為存在過錯為基礎，如果雙方有明確約定違約金請求權基于違約方主觀上具有過錯，那么按照雙方約定的內容來執(zhí)行。其次，如果違約金請求權由法律規(guī)定以違約方過錯為前提，這種法律規(guī)定不僅是基于維護守約方的利益，而且能夠更好地穩(wěn)定市場交易秩序，違約方應當積極履行其合同義務，因此在確定違約金時應該以違約方的過錯為基礎。最后，關于違約金數(shù)額的認定，還是得基于所述的懲罰性違約金和損害性違約金的性質區(qū)分，只不過這樣的認定不是基于理論的區(qū)分，若約定的罰金大于實際的物質損失，應考慮違約造成的實際損失進行判斷。 判斷合同約定的違約金和因違約實際造成的重大損失。如果約定的罰金大于實際物質損失，那么則應當認定該違約金具有懲罰性，守約方因違約方的違約行為而獲得了利益，但是應該排除認為這種利益屬于不當?shù)美?，系法定利益。若未超出約定違約金，那么則認定其違約金性質屬于損害性，違約方并不因違約行為而承擔懲罰，其所支付的金額可以認定為法定違約金。 在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金。 因此取決于法院司法適用時，對于違約金的定性。

關于違約金的數(shù)額認定，前面已經探討過懲罰性還是損害性，這里不再做過多的闡述。認定違約金首先得有一個違約金基數(shù)，根據(jù)各種因素再來對違約金的數(shù)額進行增加或者減免。分兩種情況需要討論。首先，合同雖然是基于雙方當事人合意而訂立。在格式條款中，基于地位的不平等，由雙方當事人來確定違約金條款的真正含義是值得討論的。在認定違約金性質時，應當分為兩種情形：第一種如果是提供格式條款的一方違約，那么應當認定違約金性質為懲罰性違約金。雙方當事人原本地位不平等，未提供格式條款的一方在意思自治上受到限制。在此種情形下，強勢地位的一方當事人還不履行義務或者未完成全部履行義務，應該視為故意。第二種如果未提供格式條款的一方違約，那么應該認定為賠償性違約金。根據(jù)不利于提供格式條件解釋，由于商事主體在進行交易，商事主體具有專業(yè)性、特殊性，商事主體在進行違約金的數(shù)額時，往往以自己的可期待利益進行評估，因此，對于未提供格式條款的一方依然不具有平等性。在我國法律規(guī)定賦予了法官具有酌情減免或者提高違約金的權力。前面闡述過違約金條款往往是商事主體為了提高交易效率，一般會在達成合意前，事先擬定一份格式合同，提供格式合同的一方在合同中直接規(guī)定了，合同相對方如果出現(xiàn)了違約的情形，那么應該向其支付違約金，這種違約金通常帶有懲罰性質;然而對于自已可能存在的違約情形，其約定的違約金數(shù)額往往是不利于合同相對方?；诘匚粦沂獠罹?，合同相對人只需簽字蓋章，合同即立刻發(fā)生法律效力，缺乏實質性協(xié)商的程序。因此，法院認定之前，雙方當事人已經進行了一個事前的判斷。由于在司法實踐中，守約方主張損失賠償難以進行舉證證明，因此預先進行事前判斷可以解決舉證難的問題，并且可以有效率的解決糾紛。然而法院根據(jù)違約金所造成的實際損失或者合同事先擬定預算的損失數(shù)額來進行事后的數(shù)額判斷。在司法實踐中缺乏可操作性，容易導致具體案件中相同數(shù)額的約定違約金和實際得到的違約金數(shù)額不等。司法機關往往是以實際損失作為基數(shù)，結合合同履行的基本情況、違約方在守約方催告后是否采取補救措施、違約方主觀上的過錯程度（屬于故意、重大過失、還是一般過失）守約方預期利益等因素來綜合決定違約金數(shù)額來進行調整。在我國立法中賦予了法官自由裁量當事人違約金數(shù)額的減免主要是對意思自治的一種干預，防止當事人之間對合同中約定的違約金不等價有償。

注釋：

韓世遠.違約金的理論問題——以合同法114條為中心的解釋論[J].法學研究，2003（4）.

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