劉善琪

2020年春節(jié)之際，新型冠狀病毒感染引起的肺炎來勢洶洶，迅速席卷武漢，轉(zhuǎn)而擴散至全國，令人措手不及，在疫情發(fā)展的第一時間中央政府果斷采取強有力的防疫抗疫行動，火速執(zhí)行封城、限行、公共場所及交通的關(guān)閉、延遲復(fù)工等措施，這些政策的執(zhí)行也不可避免地在不同程度上對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營造成多方面的嚴重影響，也直接影響到合同履行情況。那么企業(yè)該如何應(yīng)對此次疫情導(dǎo)致的合同不能履行問題呢？

一、疫情是否構(gòu)成不可抗力

（一）不可抗力的法律規(guī)定

《中華人民共和國合同法》第一百一十七條的規(guī)定中，對“不可抗力”的定義為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

（二）本次疫情爆發(fā)構(gòu)成不可抗力

2020年1月31日世界衛(wèi)生組織宣布新型冠狀病毒的爆發(fā)構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC），是不能預(yù)見的，也是公眾不可避免的，即使具備專業(yè)知識的醫(yī)療專家也不可能預(yù)見。自新冠疫情爆發(fā)以來，根據(jù)《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定，國家衛(wèi)生健康委基于對新型冠狀病毒感染的肺炎的病原、流行病學(xué)、臨床特征等特點的認識發(fā)布2020年第1號公告，明確將新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病乙類管理，采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。

據(jù)新聞報道，先后有31個省份宣布啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應(yīng)，采取了延期復(fù)工、限制人群聚集活動、加強管理流動人口、交通衛(wèi)生檢疫等多項應(yīng)急辦法，目前世界多個國家也針對疫情防控采取了多項入境管制措施。目前，疫情在全世界范圍內(nèi)大爆發(fā)，至今未找到有效的方法阻止其傳播，甚至還未確定確切的傳染源，醫(yī)學(xué)界也沒有確定有效的治療方法，疫苗尚在研發(fā)中。

因此，本次新型冠狀病毒疫情符合“不能預(yù)見、不能避免并不能克服”的構(gòu)成條件，可以在法律上被認定為“不可抗力”。

（三）不可抗力的法律后果

從法律角度講，“不可抗力”屬于解除合同的法定事由范疇。當(dāng)不可抗力導(dǎo)致合同目的失效時，當(dāng)事人可以依法解除合同，終止原合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)部分履行的，當(dāng)事人則可以依據(jù)履行情況和合同的性質(zhì)，要求恢復(fù)原狀、采取補救措施、甚至賠償損失等。

合同因不可抗力發(fā)生解除，當(dāng)事人的法律責(zé)任也可被全部或部分免除。“全部免除責(zé)任”是指對全面免除當(dāng)事人的合同責(zé)任，包括主給付義務(wù)，亦包括附隨義務(wù)、違約責(zé)任等。而“部分免除責(zé)任”則是指在免除部分不能按約履行的責(zé)任，如減少違約金、允許延遲履行等。

針對不同種類合同，要抓住其特點，具體問題具體分析：

二、受新冠肺炎疫情影響的常見合同類別

第一，買賣合同，即出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

第二，承攬合同，即承攬人按照定作人的要求完成工作交付，工作成果，定做人給付報酬，是有償、諾成合同。本類合同內(nèi)容包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試和檢驗等工作。

第三，建設(shè)工程合同，即承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一。

第四，運輸合同，即承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。運輸合同包括：客運合同、貨運合同、多式聯(lián)運合同。

第五，服務(wù)合同，如咨詢服務(wù)、物業(yè)服務(wù)、旅游服務(wù)、演出合同等，這類合同具有較強的人身依附性。

受新冠肺炎疫情的影響，政府采取的如封城、交通管制、假日延長、延期復(fù)工等措施，或者相關(guān)人員因疫情被隔離治療等，將對上述各方履行合同的情況產(chǎn)生不同程度影響。

三、判定合同的履行是否適用不可抗力的構(gòu)成要件

不管是哪種情況對合同造成不能履行的影響，如果還存在其它事由不構(gòu)成不可抗力與義務(wù)不履行間因果關(guān)系，那這種情況就不應(yīng)適用不可抗力免責(zé)條款。不可抗力與義務(wù)不履行間的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有最近性和唯一性。

（一）時間要點

新冠疫情造成的影響必須是在合同形成效力以后，并且應(yīng)在合同約定履行完畢之前，即合同約定的有效期間內(nèi)。各地疫情發(fā)生時間和對企業(yè)造成影響的各類政府限制措施等必須以當(dāng)?shù)卣恼轿募闇省?/p>

（二）因果關(guān)系

在法律上，新冠肺炎疫情的影響必須是造成合同不能如期履行的直接原因。假如新冠疫情期間，合同履行并不受疫情影響，也不阻礙合同義務(wù)人履行合同，則不能適用不可抗力。例如，在合同義務(wù)人所在地，為新冠肺炎疫情低風(fēng)險區(qū)，當(dāng)?shù)卣⑽窗l(fā)布隔離等限制性措施，合同義務(wù)人因自身恐懼，自行采取停工停產(chǎn)措施不履行合同的，則不適用不可抗力，不能免責(zé)。

四、容易被混淆成不可抗力的合同行為

（一）合同延遲履行

合同義務(wù)人在新冠肺炎疫情造成影響之前，已經(jīng)存在延遲履行合同的情況，則不能適用不可抗力?！逗贤ā返谝话僖皇邨l第一款規(guī)定：當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

（二）合同一方存在過錯

在新冠肺炎疫情影響期間，合同義務(wù)人由于自身過錯，比如產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量缺陷、消極怠工延誤工期等對合同履行產(chǎn)生影響的，合同義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不適用不可抗力。

五、企業(yè)利用法律，最大化降低損失

不可抗力的法律后果并不當(dāng)然都是全部免除違約責(zé)任，而應(yīng)視不可抗力的影響程度來區(qū)別處理。在分擔(dān)責(zé)任方面，通常做法是要考察不可抗力發(fā)生影響后，合同義務(wù)人是否積極采取措施減少或避免損失擴大，從而來確定責(zé)任劃分。對于受到疫情及其防控措施影響的合同主體而言，應(yīng)當(dāng)及早評估對合同履行的影響及相應(yīng)法律風(fēng)險，結(jié)合自身訴求（希望繼續(xù)履行、變更還是解除合同）和實際情況，采取合法、合理的應(yīng)對措施，力爭減輕乃至避免風(fēng)險損失。

在應(yīng)對疫情對合同履行帶來的影響時，一方面應(yīng)當(dāng)爭取通過雙方友好協(xié)商方式來解決爭議，另一方面應(yīng)預(yù)設(shè)以訴訟或仲裁解決糾紛的底線，提前做好各項應(yīng)對和準備工作。

（一）及時通知、溝通協(xié)商

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！薄秶H商事合同通則》第7.1.7條第3款規(guī)定：“未能履行義務(wù)的一方當(dāng)事人必須將障礙及其對履約能力的影響通知另一方當(dāng)事人。若另一方當(dāng)事人在未履行方知道或應(yīng)當(dāng)知道該障礙后的一段合理時間內(nèi)沒有收到該通知，則未履行方應(yīng)對另一方當(dāng)事人因未收到該通知而導(dǎo)致的損害，負賠償責(zé)任?！?/p>

在新冠疫情發(fā)生后，不能如期履行合同的合同義務(wù)人，應(yīng)及時通知合同履行當(dāng)事人，并提交相關(guān)證明，以便讓對方有時間反應(yīng)行動、減少或避免損失。

受到疫情影響導(dǎo)致合同履行困難的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時將合同履行困難原因及情況通知另一方，以減輕可能給對方造成的損失，也可以減少自身對損失擴大的賠償責(zé)任。如果想通過不可抗力制度免除或減輕責(zé)任，應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ教峁┮咔?、防控措施及其造成合同履行困難的有關(guān)證明。如果當(dāng)事人欲變更或者解除合同，應(yīng)及時向?qū)Ψ教岢鰠f(xié)商請求，同時提出合法合理的解決方案。對于非受疫情影響的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時與對方溝通了解合同履行情況，制定應(yīng)對方案。

（二）檢視合同約定和法律規(guī)范

法律、合同是處理民商事合同法律事務(wù)和糾紛的基本依據(jù)，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)盡快檢視合同約定和法律規(guī)范，及早研判自身的權(quán)利和可能面臨的法律風(fēng)險，盡早確定應(yīng)對疫情影響的方案措施，贏得主動。如果雙方當(dāng)事人已就不可抗力、變更、法律后果、責(zé)任分擔(dān)等作出約定，通常應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)事人約定。如果合同沒有約定或約定不明時，則應(yīng)適用法律規(guī)定，不可抗力是《合同法》規(guī)定的、不需要合同約定即可援用的法定免責(zé)事由，因此，即使合同雙方并未在合同中約定相應(yīng)條款，如果其免責(zé)事由符合《合同法》規(guī)定的不可抗力的情形，仍可適用該法律規(guī)定;如果合同約定的不可抗力條款與法定條款范圍不同的，當(dāng)約定不可抗力條款小于法定范圍，合同義務(wù)人可直接援用法律規(guī)定主張免責(zé);如果約定不可抗力條款大于法定范圍，則超出法定范圍部分應(yīng)被視為當(dāng)事人合意另外成立的免責(zé)條款，亦可主張免責(zé)。

（三）采取適當(dāng)減損措施，防止損失擴大

無論是當(dāng)事雙方是否受到疫情影響，按照法律規(guī)定，都應(yīng)在知曉或發(fā)生合同履行困難的情況后，及時采取減損補救措施，防止擴大損失，避免加重自身責(zé)任。同時，在疫情影響減輕或消除后，還應(yīng)根據(jù)具體情況盡快恢復(fù)合同履行。

（四）固定、收集證據(jù)，做訴訟準備

合同主體應(yīng)當(dāng)提高證據(jù)意識，做到有備無患，以免進入訴訟或仲裁階段后因證據(jù)問題而陷入被動。

首先注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困難的證據(jù)，例如政府部門通知、公告、命令等，企業(yè)自身受疫情及其防控措施影響而停工停產(chǎn)、蒙受經(jīng)濟損失等證據(jù)。

其次注意固定和收集合同雙方溝通協(xié)商所產(chǎn)生的證據(jù)（如往來函件、郵件、聊天記錄等），特別是受到疫情影響的一方當(dāng)事人依照法律規(guī)定向?qū)Ψ桨l(fā)送協(xié)商請求或通知的，應(yīng)注意固定和收集相關(guān)內(nèi)容和發(fā)送、接收過程證據(jù)。

再者如果一方訴求合同變更，應(yīng)注意固定和收集證明繼續(xù)履行原合同將導(dǎo)致明顯不公的證據(jù)，以及能夠證明合同變更后更具公平性的證據(jù)。

最后對于一些不易固定、容易流失的證據(jù)（如停工的場景），以及其它關(guān)鍵證據(jù)，可以考慮通過公證方式予以固定。

（五）新簽合同應(yīng)注意評估疫情影響并作出約定

疫情爆發(fā)后擬簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)、地域和交易本身的實際情況，充分評估疫情及其防控措施可能給合同履行造成的影響，事先在合同中作出安排，明確將新冠肺炎等傳染病疫情約定為不可抗力，對受疫情影響的合同履行及其責(zé)任分配做出明確約定等。

（六） 密切關(guān)注政策變化，及時利用政策便利消減法律風(fēng)險

2020年2月26日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳下發(fā)重要通知《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》（建辦市〔2020〕5號），文中指出疫情防控導(dǎo)致工期延誤，屬于合同約定的不可抗力情形。相關(guān)部門應(yīng)引導(dǎo)企業(yè)加強合同工期管理，根據(jù)實際情況依法與建設(shè)單位協(xié)商合理順延合同工期。停工期間增加的費用，由發(fā)承包雙方按照有關(guān)規(guī)定協(xié)商分擔(dān);因疫情防控增加的防疫費用，可計入工程造價;因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本，發(fā)承包雙方要加強協(xié)商溝通，按照合同約定的調(diào)價方法調(diào)整合同價款;因疫情不能返崗的管理人員，允許企業(yè)安排執(zhí)有相應(yīng)資格證書的其他人員暫時頂崗，加快工程項目開復(fù)工;督促工程建設(shè)單位切實保障工程項目合理工期，嚴禁盲目搶工期、趕進度等行為。大力推行工程擔(dān)保，以銀行保函、工程擔(dān)保公司保函或工程保證保險替代保證金，減少企業(yè)資金占用。強化進場人員開復(fù)工前質(zhì)量安全、衛(wèi)生防疫等交底。

六、結(jié)語

眾志成城，必能共克時艱。新冠肺炎疫情終將過去，但其法律影響已經(jīng)并將逐步顯現(xiàn)。企業(yè)在防治疫情之余，及早謀劃、妥善應(yīng)對，爭取將疫情造成的風(fēng)險損失降到最低。

作者單位：湖北聯(lián)合交通投資開發(fā)有限公司