論刑法謙抑性

摘要：謙抑性是現(xiàn)代刑法獨(dú)特的表征之一，它體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的精神和理念。謙抑即是指一種謙虛、退讓的品格，刑法的謙抑性是指，因?yàn)樾谭ň哂醒a(bǔ)充性、不完整性、寬容性，所以刑法在基本原則、基本制度、理念方面，在刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)、刑罰輕重衡量以及刑法運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)中所表現(xiàn)出的退讓、抑制、緊縮的品性。刑法的謙抑性理念在反對(duì)嚴(yán)刑峻法、限制刑罰權(quán)恣意濫用方面發(fā)揮著重要作用，它為現(xiàn)代刑事法律發(fā)展指明了方向，同時(shí)也承載著人們對(duì)于人權(quán)保障、民主文明的殷切追求之心。雖然刑法謙抑性理論對(duì)于我國來說屬于外來輸入型概念，但自其進(jìn)入我國刑法學(xué)界視野，不少學(xué)者都針對(duì)這一理念發(fā)表了看法，提出了獨(dú)創(chuàng)性的觀點(diǎn)，同時(shí)我國傳統(tǒng)法律文化也為刑法謙抑性理論的發(fā)展提供了沃土?；诖?，本文以刑法謙抑性的概念為起點(diǎn)，探析其功能和存在根基，最后結(jié)合我國刑事法律的現(xiàn)狀，以謙抑性作為指導(dǎo)，為我國的刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞： 刑法;謙抑性;刑事政策;刑法哲學(xué)

引言

“刑法謙抑性”這一概念最早源起日本刑法學(xué)界，對(duì)刑法謙抑性基本概念界定和基本原理表述皆來源于日本學(xué)者的著作。然而隨著我國社會(huì)逐步轉(zhuǎn)型，公民意識(shí)的不斷提升，以及世界范圍內(nèi)刑法改革發(fā)展趨勢(shì)的影響，刑法謙抑性理論逐步進(jìn)入中國刑法學(xué)者的視野并日益受到重視。我國不少學(xué)者針對(duì)刑法謙抑性理論也相繼提出了代表性觀點(diǎn)。

研究刑法謙抑性理論對(duì)我國刑事法律發(fā)展有重要的指導(dǎo)意義。一方面刑法具有人權(quán)保障機(jī)能。刑法保障犯罪人受到公正的制裁，不受法外刑，同時(shí)要求犯罪人受到的刑罰是人道的。另一方面刑法具有社會(huì)保護(hù)機(jī)能。刑法的存在要局限在合理的范圍內(nèi)，國家刑罰權(quán)的行使在某種控制下，以保護(hù)公民不受侵犯。刑法理應(yīng)恪守自己的范圍，我們提倡的法治社會(huì)并非是社會(huì)的各個(gè)方面都充斥著法律的強(qiáng)權(quán)和威嚴(yán)，而應(yīng)該將刑法視為其他法律不能時(shí)的最后一種調(diào)劑手段。刑法謙抑性的提法最早來自于日本，對(duì)我國來說是一個(gè)外來輸入型概念，但我國有繼承刑法謙抑的內(nèi)在土壤。研究刑法謙抑性理論，對(duì)我國刑事立法、刑事司法以及刑罰執(zhí)行的走向具有重要和深刻的意義，同時(shí)對(duì)人權(quán)保障、社會(huì)保護(hù)也具有深遠(yuǎn)的指導(dǎo)作用。

一、刑法謙抑性概念

縱觀人類歷史的發(fā)展，自由、民主、人權(quán)等進(jìn)步思想在長期的歷史積淀中破土而出，占據(jù)統(tǒng)治地位千余年的強(qiáng)權(quán)、專制觀念被一一打破。人類思想得到了空前解放，反映在刑法學(xué)領(lǐng)域就是各國開始反思刑法萬能主義，逐步糾正迷信刑法的傾向，世界范圍內(nèi)掀起了刑法改革運(yùn)動(dòng)。[1]前言P1在此背景下，刑法謙抑性理論有如一顆耀眼的明珠，璀璨的光芒吸引著各國刑法學(xué)者競(jìng)相對(duì)其展開研究?！爸t抑”作為現(xiàn)代刑法的獨(dú)特表征之一，對(duì)其深入研究，于正確發(fā)揮刑法機(jī)能、明晰刑法調(diào)控范圍、合理定罪量刑、構(gòu)建現(xiàn)代刑法發(fā)展框架具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。

（一）國外學(xué)者對(duì)刑法謙抑性含義的理解

謙抑性這一提法最早源起日本刑法學(xué)界，但各國學(xué)者對(duì)其稱謂不同，可謂百家爭鳴。[2]日本學(xué)者宮本英修最早提出謙抑主義，他認(rèn)為刑法的使用應(yīng)當(dāng)遵循慎重、謙虛的原則，在人道主義基礎(chǔ)上，在萬不得已的情況下才可以適用刑罰。[3]P70日本刑法學(xué)界學(xué)者小暮得雄將其稱作謙抑思想，認(rèn)為：“因?yàn)殡y以否認(rèn)刑罰具有殘酷的本質(zhì)，那么對(duì)其適用范圍就應(yīng)盡量加以限制。另外在純化刑法內(nèi)容的同時(shí)還應(yīng)將刑法的內(nèi)容限制在必要合理的最小范圍之內(nèi)?！盵4]P224謙抑思想的原旨在于對(duì)刑罰的行使進(jìn)行抑制，從而保障社會(huì)朝著多元化方向發(fā)展。日本學(xué)者平野龍一總結(jié)并發(fā)展了刑法謙抑性精神，他從刑法機(jī)能的角度展開觀點(diǎn)，將刑法謙抑性概括為三部分內(nèi)容，即刑法具有補(bǔ)充性、不完整性以及寬容性。[5]刑法作為法益保護(hù)最后防線的特性被稱為補(bǔ)充性;刑法不介入市民生活方方面面的特性被稱為不完整性;即使存在法益侵害，但無處罰必要因而不處罰的特性被稱為寬容性。平野龍一對(duì)于刑法謙抑性概念的主張，以刑法客觀主義為根本立足點(diǎn)，反對(duì)刑法在主觀主義影響下恣意濫用，他同時(shí)對(duì)刑法中存在的擅斷性和殘酷性提出了嚴(yán)苛的批判。[6]P115

（二）中國學(xué)者對(duì)刑法謙抑性含義的理解

對(duì)我國來說，刑法謙抑性概念屬于舶來品。然而隨著我國社會(huì)逐步轉(zhuǎn)型，公民意識(shí)的不斷提升，以及世界范圍內(nèi)刑法改革發(fā)展趨勢(shì)的影響，刑法謙抑性理論逐步進(jìn)入中國刑法學(xué)者的視野并日益受到重視。我國不少學(xué)者相繼提出了對(duì)刑法謙抑性概念界定的理解。陳興良教授將刑法的謙抑性視作刑法的基本價(jià)值之一，他從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，認(rèn)為刑法的謙抑性就是指立法者應(yīng)力求用最小的刑罰支出獲取最大的社會(huì)效益。[7]在此基礎(chǔ)上，陳興良教授把經(jīng)濟(jì)性、補(bǔ)充性、緊縮性界定為刑法謙抑性所具備的三要素。甘雨沛先生認(rèn)為，我們應(yīng)從字面含義出發(fā)來界定謙抑。何為謙抑？即慎重、壓縮、簡化。[1]P6張明楷教授將刑法謙抑性歸為刑事立法和刑事政策應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則，他認(rèn)為謙抑性是指在凡可以適用其他法律達(dá)到保護(hù)法益的目的時(shí)，較重的制裁方式則顯得不必要。刑法的謙抑性原則應(yīng)當(dāng)與刑事立法的明確性原則、協(xié)調(diào)性原則齊驅(qū)并進(jìn)，從而發(fā)揮刑法人權(quán)保障、社會(huì)保護(hù)的機(jī)能。[5]

（三）對(duì)謙抑性含義的分析

綜合考量國內(nèi)外學(xué)者們對(duì)刑法謙抑性概念含義的表述，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)者們雖然對(duì)刑法謙抑性概念的稱謂各異，具體含義表述也各具特色，但對(duì)于刑法謙抑性的本質(zhì)卻具有一定的共通看法。他們都強(qiáng)調(diào)刑法作為調(diào)整手段具有最后性、刑罰的適用應(yīng)趨于寬緩化。若對(duì)每一位學(xué)者的觀點(diǎn)斟詞酌句地揣摩，只怕每一種表述都具有可圈可點(diǎn)之處。日本學(xué)者小暮得雄與宮本英修提出的謙抑思想和謙抑主義，較好的為刑法的調(diào)控范圍、刑罰的使用程度勾勒出了框架，明確了刑法謙抑性的核心是為定罪與配刑確立一個(gè)合理的范圍。但是他們僅關(guān)注了謙抑性在刑事立法領(lǐng)域的作用，忽略了謙抑性理論對(duì)于刑事實(shí)踐的指導(dǎo)意義。這樣的話會(huì)狹隘謙抑性理論的內(nèi)涵。平野龍一教授從特征上對(duì)刑法的謙抑性進(jìn)行了闡釋，雖然特別提出謙抑性所具備三個(gè)特性，即補(bǔ)充性、不完整性、寬容性，但是究其根本，這三個(gè)特性都可以為“補(bǔ)充性”所囊括。故而，平野龍一教授并未完整的對(duì)謙抑性概念給出界定。我國學(xué)者陳興良教授從緊縮性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性角度對(duì)謙抑性進(jìn)行了概括，其結(jié)合經(jīng)濟(jì)分析的研究方法給刑法的謙抑性研究打開了新的視角，直觀地表達(dá)出刑法走向緊縮是大勢(shì)所趨。但在筆者看來，陳興良教授將刑法與其他法律（如侵權(quán)行為法、行政處罰法）進(jìn)行了比對(duì)和區(qū)別，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析學(xué)的方法對(duì)刑罰是否必要進(jìn)行了分析，卻并未界定“謙抑”的內(nèi)涵，存在些許不足之處。學(xué)者甘雨沛認(rèn)為，應(yīng)從字面含義入手界定刑法謙抑性概念，他選準(zhǔn)了概念界定的路線，但由于語言文字本身具有彈性，當(dāng)對(duì)文字進(jìn)行擴(kuò)大或者縮小解釋時(shí)，謙抑性的內(nèi)涵大小也會(huì)隨之發(fā)生變化。張明楷教授對(duì)謙抑性概念的界定體現(xiàn)在非罪化和輕刑化兩方面，他認(rèn)為，若是適用其他法律足以抑制某種違法行為并且足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就無需將該行為規(guī)定為犯罪;若是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為并且足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就無需規(guī)定較重的制裁方式。該觀點(diǎn)的前半部分通過界定刑法與其他法律的關(guān)系揭示出刑法最后性的特點(diǎn)，將刑法至于整個(gè)法律體系中比對(duì)，具有整體思維和體系思維的優(yōu)點(diǎn)，但是忽略了刑法謙抑性自身具備的屬性，降低了刑法獨(dú)立性的地位。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為對(duì)于刑法謙抑性概念的界定，應(yīng)先立足概念文義，其次要囊括概念的特點(diǎn)，最后給出概念的使用范圍?！靶谭ㄖt抑”這一漢語概念本身就濃縮著不斐的翻譯成就?！爸t抑”是贊美人品格性情的形容詞，將其用在刑法后，以一種擬人化的手法將冷酷無情的刑法打造出一個(gè)謙遜有禮的君子形象，給刑法的品性注入了溫情。因此，我們可以這樣表述刑法謙抑性的含義：因?yàn)樾谭ň哂醒a(bǔ)充性、不完整性、寬容性，所以刑法在基本原則、基本制度、理念方面，在刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)、刑罰輕重衡量以及刑法運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)中所表現(xiàn)出的退讓、抑制、緊縮的品性稱為刑法的謙抑性。

二、刑法謙抑性功能探究

（一） 社會(huì)功能

謙抑性作為現(xiàn)代刑法基本的理念和表征，發(fā)揮著不可忽視的社會(huì)功能。我國歷來有重刑傳統(tǒng)，過分強(qiáng)調(diào)刑法在調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的作用必然導(dǎo)致公民對(duì)法律產(chǎn)生恐慌心理，公民樸素的法律觀與重刑傳統(tǒng)產(chǎn)生激烈的交鋒勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生一定社會(huì)矛盾。而刑法的謙抑性就像一針緩和劑注入社會(huì)，一方面謙抑理論控制了國家刑罰權(quán)的恣意濫用和強(qiáng)權(quán)的任意膨脹，另一方面保障了人權(quán)，建立了法律的社會(huì)權(quán)威，使民眾獲得了安全感。[8]P39我們常常思考，現(xiàn)代社會(huì)中刑法的目的究竟是什么？是原始社會(huì)中為了私利的同態(tài)復(fù)仇？或是封建社會(huì)為了維護(hù)集權(quán)打壓異己？筆者認(rèn)為皆不是，現(xiàn)代刑法的目的早已發(fā)生根本改變，不再是為了懲罰而懲罰，更不是在消除業(yè)已犯下的罪行。取而代之的是對(duì)人權(quán)的保障，對(duì)罪犯的教育感化，對(duì)民眾的教育，對(duì)社會(huì)安定的保障。刑法的謙抑性帶來了一定的社會(huì)功效，我們期待在謙抑性理論指導(dǎo)下，刑法“對(duì)犯罪病因探究之后，在科學(xué)指導(dǎo)下拋棄降臨在那些可憐犯人頭上的血腥判決?！盵9]P99

（二）理論功能

當(dāng)今是一個(gè)法律文化互通有無，相互借鑒的時(shí)代。刑法謙抑性概念雖屬舶來品，但中國存在刑法謙抑發(fā)展的沃土。我國社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期，雖存在重刑傳統(tǒng)和刑罰工具論觀念，但隨著民眾政治公民意識(shí)的覺醒，法律思想的普及，謙抑性理論在人權(quán)保障和民主政治構(gòu)建進(jìn)程中將發(fā)揮越來越大的作用。同時(shí)刑法謙抑性還具有一定的理論整合功能，刑法的謙抑性是刑法在運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)中所表現(xiàn)出的退讓、抑制、緊縮的品性。這就要求刑法的理念、原則在刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行各個(gè)環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)一致，形成一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一體。避免各種規(guī)范間存在沖突，從理論到實(shí)踐，將謙抑精神貫徹到底，促使我國刑事法律理論走向體系化、系統(tǒng)化。

（三） 經(jīng)濟(jì)功能

陳興良教授認(rèn)為，刑法的謙抑性必然對(duì)刑法提出了節(jié)儉的要求。節(jié)儉就是指謙抑性的經(jīng)濟(jì)功能。[7]貝卡利亞認(rèn)為，每個(gè)人割讓自己的一小部分自由交由公共保存，這一部分自由的結(jié)晶成為刑罰權(quán)。每個(gè)人都希望交出的自由足夠小，只需達(dá)到滿足對(duì)自己的必要保護(hù)程度即可。[10]P9從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，刑罰權(quán)的動(dòng)用需要高昂的成本來維持。在刑罰運(yùn)行的過程中，刑事立案、刑事偵查、刑事羈押、審查起訴、刑事審判都需要金錢的付出。這就意味著國家需要增加稅收來維持一種井然的秩序，那么公民為了維持一種較穩(wěn)定的生活則需要付出更大的代價(jià)。對(duì)刑法謙抑性的倡導(dǎo)，本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)資源和公共財(cái)富的節(jié)約，謙抑性可以有效降低刑罰運(yùn)行過程中的成本，以最小的支出換取最大的社會(huì)效益是謙抑性理論的價(jià)值目標(biāo)。筆者認(rèn)為，刑罰的強(qiáng)度應(yīng)足以防止人民犯罪即可，這樣的刑罰才是正確的刑罰。

三、刑法謙抑性理論存在的根基

（一） 法理基礎(chǔ)

1.刑法自身局限性

各個(gè)國家竭力制定各類刑事規(guī)則與理念，如辯護(hù)制度、控審分離制度、陪審制度等，就是為了防止非理性因素對(duì)司法造成不必要的干預(yù)。這些制度在防止刑罰權(quán)恣意濫用和膨脹方面起到了很大作用，也克服了些許刑法在運(yùn)作過程中的不良影響。但是，刑法自身所具備的缺陷具有先天性。

首先，犯罪發(fā)生原因具有綜合性。犯罪的發(fā)生通常由內(nèi)因與外因一起構(gòu)成。內(nèi)因通常指一個(gè)人與生俱來的各種品性和特征，如性別、遺傳。外因則指為犯罪創(chuàng)造條件的因素，如生態(tài)環(huán)境、人口因素等。犯罪常常孕育在復(fù)雜的社會(huì)土壤中，所以防治犯罪的發(fā)生也應(yīng)該多管齊下，從社會(huì)學(xué)、心理學(xué)角度甚至借助一定科學(xué)技術(shù)來共同考量犯罪的成因并探究防治方法。單純依靠刑法不能夠應(yīng)對(duì)所有的犯罪行為。我國現(xiàn)行刑法第37條規(guī)定，對(duì)于一些犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，法院可以根據(jù)案件的具體情況自由裁量，處以不同種類的非刑罰處罰措施。我國刑事立法中采納了非刑罰處罰措施作為一種非獨(dú)立、補(bǔ)充性的懲罰措施，正是考慮到犯罪發(fā)生原因的多樣性。

其次，刑罰自身具有惡害性。歷史上掌控國家機(jī)器的統(tǒng)治階級(jí)為了達(dá)到集權(quán)目的，形成對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)的絕對(duì)控制，經(jīng)常采用重刑的手段增強(qiáng)威懾力從而管控社會(huì)。實(shí)踐證明，在一定限度內(nèi)這種方式對(duì)于穩(wěn)固政權(quán)是有效的，刑法的威懾效力使所有人感受到受懲的嚴(yán)厲性和痛苦性，罪犯在威嚇中受到嚴(yán)厲的教訓(xùn)從而不敢再犯，普通民眾在威嚇中受到警戒。但曾有研究表明，刑罰與犯罪率并非簡單的反比關(guān)系，在臨界點(diǎn)之前，二者呈現(xiàn)一定的反比關(guān)系，但若超過臨界點(diǎn)，二者甚至呈現(xiàn)正比關(guān)系。所以，謙抑性理論有其存在的合理性和必要性。

最后，對(duì)刑罰認(rèn)識(shí)的進(jìn)步。認(rèn)識(shí)具有反復(fù)性和曲折性，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到刑罰的目的不在于報(bào)復(fù)和消除業(yè)已發(fā)生的罪行，而是對(duì)罪犯的感化和民眾的教育。對(duì)刑罰目的認(rèn)識(shí)由“報(bào)復(fù)”走向“防治”，展現(xiàn)了人們理性的刑罰觀，對(duì)刑罰的認(rèn)識(shí)越來越走向本質(zhì)化。

2.憲法人權(quán)保障理念

人權(quán)，即人之所以為人而天然應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利?，F(xiàn)代化法治國家將推行人權(quán)視為必然之舉。在一個(gè)民主國家，每個(gè)人都享有自由平等的權(quán)利，即使是犯罪人的人權(quán)也不可被隨意剝奪。社會(huì)和諧需要以保障人的基本權(quán)利為基礎(chǔ)。在專制社會(huì)里，刑法被視作“馭民之術(shù)”，它調(diào)整著社會(huì)生活的方方面面，并且始終與統(tǒng)治階級(jí)的道德信條混淆在一起。在罪行擅斷、令從君出的嚴(yán)酷刑事制度下，伴隨著資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)的浪潮，反抗嚴(yán)酷刑法制度的刑法改革運(yùn)動(dòng)也轟轟烈烈開展起來。自此，刑法具有了人權(quán)保障機(jī)能。

2004年，我國憲法修正案增加“國家尊重和保障人權(quán)”一款，人權(quán)保障條款正式載入憲法表明我國對(duì)公民人權(quán)的高度重視。從憲法原則的高度對(duì)人權(quán)保障做出規(guī)定，對(duì)于司法者而言，在追究犯罪者責(zé)任時(shí)要盡量謙抑，不可逾越權(quán)力的界限，不可使應(yīng)受追究者承受法外刑，不可使無辜者枉受追究，司法者要以審慎的態(tài)度代表國家行使刑罰權(quán)。人權(quán)條款正式載入憲法對(duì)刑事理論發(fā)展而言，主要體現(xiàn)為刑法功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)刑法的主要功能是對(duì)犯罪懲罰，但隨著人權(quán)理念的發(fā)展，懲罰犯罪與人權(quán)保障成為現(xiàn)代刑法并重的兩項(xiàng)功能，如車之雙輪，鳥之兩翼，對(duì)二者中任一個(gè)的忽視都是對(duì)刑法功能認(rèn)識(shí)的片面。我國現(xiàn)行刑法在死刑的適用主體上明確規(guī)定，犯罪時(shí)不滿十八周歲的未成年人、審判時(shí)懷孕的婦女、審判時(shí)已滿七十五周歲的人（特別殘忍手段致人死亡的除外）均不適用死刑。這樣的規(guī)定恰恰體現(xiàn)出刑法把憲法的人權(quán)保障理念落到實(shí)處，禁止對(duì)這三類犯罪主體適用死刑，是考慮到這三類主體處于社會(huì)弱勢(shì)地位，主觀惡性和人身危害性較小，可被改造重返社會(huì)的幾率大。保障弱勢(shì)群體的人權(quán)，是現(xiàn)代社會(huì)民主政治的內(nèi)在要求，也是刑法人謙抑性的體現(xiàn)。

（二）社會(huì)基礎(chǔ)

1.經(jīng)濟(jì)：商品經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展

商品經(jīng)濟(jì)隨著資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生發(fā)展而興起。既然商品經(jīng)濟(jì)以交換為目的，那么平等、公平、公開、競(jìng)爭就自然而然成為其內(nèi)在的必然蘊(yùn)含。在商品經(jīng)濟(jì)中，每個(gè)人都不是使用暴力占有他人財(cái)產(chǎn)，而是彼此承認(rèn)對(duì)方是所有者，雙方將個(gè)人意志和思想滲透在各自的行為中，彼此尊重。正是在這樣的經(jīng)濟(jì)模式下，人們普遍建立起了關(guān)于平等和公平的觀念，很快這種普遍的觀念演變?yōu)橐环N政治訴求，民眾要求掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)對(duì)此進(jìn)行肯定。也正是基于商品經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)提出人權(quán)學(xué)說、主權(quán)在民思想。在法律領(lǐng)域，作為刑法基本精神的謙抑性理論也在這樣的大背景下應(yīng)運(yùn)而生。發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)同時(shí)也為謙抑性理論的發(fā)展奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)。我國《刑法修正案（八）》廢除了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑罪名，其中包括走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪、信用證詐騙罪、票據(jù)詐騙罪等。在《刑法修正案（八）》出臺(tái)前，這些罪的法定最高刑是死刑，筆者認(rèn)為，通過對(duì)上述罪名的犯罪主體分析，發(fā)現(xiàn)這13個(gè)罪名都屬于非暴力的經(jīng)濟(jì)性犯罪，犯罪主體的文化素養(yǎng)通常較高，具備一定經(jīng)濟(jì)知識(shí)和經(jīng)營理念。他們的人格也通常完整，有基本的道德觀和自律性。他們的犯罪行為并沒有偏離人性基本準(zhǔn)則，只是在追求經(jīng)濟(jì)利益方面，失去了些許道德準(zhǔn)則。所以刑法如若對(duì)這類犯罪加以嚴(yán)苛的話，既會(huì)擾亂我國已經(jīng)建立起來的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，也會(huì)造成社會(huì)主體陷入人人自危的忐忑和不安中，人心惶惶，影響他們正常參與到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中。那么平等、公平等理念將成為一紙空文。

2.政治：民主制度確立

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，在啟蒙思想家的引導(dǎo)下，內(nèi)蘊(yùn)平等、自由、公平等理念思想急需被統(tǒng)治階級(jí)以政治制度形式確定下來。很快，資產(chǎn)階級(jí)民主政治制度在西歐和北美相繼建立。自此，資產(chǎn)階級(jí)的政治訴求有了現(xiàn)實(shí)的制度保障，封建制刑法罪刑擅斷、刑罰嚴(yán)酷，與民主制度顯得格格不入。刑法學(xué)家們開始反思刑法工具主義的正確性，在思想解放中逐步破除刑法萬能的迷信傾向。民主制度的理論根基是主權(quán)在民思想，它解決了國家權(quán)力來源問題。刑罰權(quán)作為國家一項(xiàng)重要權(quán)力，其發(fā)動(dòng)和使用也要體現(xiàn)公民意志，權(quán)力受制約便是民主制度的本質(zhì)特征。在這樣的政治大背景下，刑法謙抑性有了政治基礎(chǔ)作為保障，其發(fā)展前景將更加廣闊?？梢哉J(rèn)為，隨著民主制度的確立，刑法的發(fā)展迎來了注重人權(quán)保護(hù)的新時(shí)代。

3.文化：人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想誕生

隨著人權(quán)學(xué)說的發(fā)展，主權(quán)在民的民主理論進(jìn)一步為世人透析了權(quán)力與權(quán)利、國家與公民間的關(guān)系問題。主權(quán)在民思想認(rèn)為，國家的權(quán)力來源于人民，一個(gè)民主國家存在的目的是為了保障公民的權(quán)利?？梢哉f，在黑暗的專制統(tǒng)治下，人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想猶如一道閃電劃過思想的夜空，在這道電光的指引下人們看清了現(xiàn)實(shí)的黑暗，看到了前景的美好。人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想在刑法領(lǐng)域產(chǎn)生的影響就是，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)要謙虛、退讓，存在其他調(diào)整手段時(shí)盡量不要使用刑法來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)受到制約體現(xiàn)為：刑罰權(quán)的使用范圍受制約以及刑罰的使用程度和方式要受到制約。刑法謙抑性理論主張對(duì)刑罰權(quán)進(jìn)行多方面限制就是為了實(shí)現(xiàn)用權(quán)力保護(hù)權(quán)利，以權(quán)利制約權(quán)力。人權(quán)學(xué)說和主權(quán)在民思想為刑法謙抑性理論奠定了必要的文化基礎(chǔ)。

四、刑法謙抑的實(shí)現(xiàn)

刑法謙抑性思想蘊(yùn)含著人權(quán)保障、寬和、人道主義等價(jià)值，該觀念已經(jīng)隨著社會(huì)文明民主的發(fā)展而影響到全人類。謙抑理論不能只作為紙上空洞的概念留存，它應(yīng)當(dāng)活躍地被運(yùn)用到刑事司法的過程中。理念是一切制度的先導(dǎo)，因而，在厘清了刑法謙抑的概念、功能、基礎(chǔ)等理論問題后，我們應(yīng)當(dāng)將關(guān)注點(diǎn)放到刑法謙抑的實(shí)現(xiàn)問題，這不僅關(guān)乎到謙抑理論日后的進(jìn)一步發(fā)展完善，同時(shí)也是理論研究的最終歸宿和目的。

所謂刑法謙抑的實(shí)現(xiàn)，就是指刑法謙遜、退讓的品質(zhì)完整表現(xiàn)在整個(gè)刑事活動(dòng)中，謙抑實(shí)現(xiàn)的最高境界就是從觀念乃至行動(dòng)，讓謙卑退讓的品性遍布刑法機(jī)體的每一個(gè)器官、每一條神經(jīng)乃至每一個(gè)細(xì)胞。

（一）刑事立法謙抑

刑法是關(guān)于定罪和量刑的法律，是實(shí)現(xiàn)犯罪法律化的載體。要使刑法具備謙抑的品性，還需要從源頭做起，即確保刑事立法過程中時(shí)刻遵循刑法的謙抑理念。立法理念最能體現(xiàn)一部法律內(nèi)在精神和最高原理的價(jià)值取向。刑事立法的謙抑要求我們劃定必要且最小的犯罪圈，要有集合理性、人道性、經(jīng)濟(jì)性、寬和性于一體的刑罰體系。

首先，要對(duì)立法者進(jìn)行罪與刑謙抑理念的思想啟發(fā)，轉(zhuǎn)變刑罰觀念。我國的學(xué)者應(yīng)責(zé)無旁貸地承擔(dān)中華民族現(xiàn)代刑法思想啟蒙的重任。當(dāng)下，我國刑事領(lǐng)域仍存在刑法萬能主義、刑法工具主義的思想毒瘤，倘若沒有刑法謙抑的思想啟蒙，我們就會(huì)在傳統(tǒng)刑法中迷失自我，固步自封。因此，學(xué)界人士應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究、傳播如何謙卑地動(dòng)用刑法，如何正確劃定犯罪圈，如何合理的配置刑罰，這樣才能促進(jìn)全社會(huì)形成對(duì)謙抑理論的認(rèn)同。因此，要想實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑，必須保障立法先行，只有這樣才能使刑法謙抑之光從源頭處熠熠生輝。

其次，進(jìn)一步削減死刑罪名。一國刑法中，死刑的設(shè)置與死刑罪名數(shù)量是衡量國家刑罰是否寬和的標(biāo)準(zhǔn)之一?！缎谭ㄐ拚福ò耍啡∠?3個(gè)死刑罪名，減少了包括走私類犯罪、金融詐騙類犯罪等經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。《刑法修正案（九）》進(jìn)一步減少死刑罪名的適用，包括走私假幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪。隨著《刑法修正案（九）》的出臺(tái)，我國刑法中的死刑罪名減少至46個(gè)，可以看出我國刑法對(duì)死刑適用持越來越謹(jǐn)慎的態(tài)度。同時(shí)對(duì)生命刑的減少也是刑法謙抑精神在立法上的體現(xiàn)。

最后，加大罰金刑的廣泛適用。罰金刑屬于附加刑，它通過法院判處罪犯繳納一定金錢的方式，剝奪犯罪人全部或者部分財(cái)產(chǎn)，從而消除其犯罪結(jié)果或者使其因喪失財(cái)產(chǎn)而不能繼續(xù)犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛窋U(kuò)大了罰金刑的適用范圍。特別是在貪污賄賂犯罪一章中密集的增加了罰金刑的適用，如對(duì)犯行賄罪的處罰中增加罰金刑，對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪中增加罰金刑。筆者認(rèn)為，《刑法修正案（九）》中罰金適用范圍的擴(kuò)大，正是刑法謙抑性精神在立法上的體現(xiàn)，通過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)罰金刑多適用在貪利型犯罪的處罰上，與其他犯罪相較，貪利型犯罪的犯罪人主觀惡性和社會(huì)危害性較小，通過一定程度的懲罰即可完成對(duì)犯罪人的改造，因而大可不必動(dòng)輒適用自由刑和生命刑。使用罰金刑，既能起到預(yù)防犯罪、懲治犯罪的功效，同時(shí)也符合刑罰寬緩化的走向趨勢(shì)，在立法中值得推崇。

（二）刑事司法謙抑

審視我國的刑事司法實(shí)踐，卻發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中，違背謙抑性要求的現(xiàn)象很多。究其原因，是多層次的也是多方面，既有司法工作人員內(nèi)在素質(zhì)因素，也有外在司法環(huán)境不佳、司法制度設(shè)計(jì)存在不足等缺陷。要想保證謙抑性在刑事司法中得到有效實(shí)踐，必須從理念培養(yǎng)、體制改革等方面入手，多管齊下方見成效。

首先，培養(yǎng)司法工作人員樹立正確的司法謙抑理念。在刑事司法中，司法理念就像一只無形的手，它始終指引著司法，或使得司法如同無人管束的野馬般奔騰，或使得刑事司法穩(wěn)步趨行，關(guān)鍵在于司法者秉持何種司法理念。同時(shí)我們需要司法工作人員在刑事司法過程中堅(jiān)持以人為本，飽含一顆人道主義的熱心腸。在定罪與量刑時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)把犯罪人作為人來對(duì)待，不可以對(duì)其提出苛刻的要求，不能濫用手中權(quán)力警戒、威懾，甚至報(bào)復(fù)犯罪人。我國已經(jīng)出臺(tái)了法官、檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則，在準(zhǔn)則的指引下，有利于司法工作人員樹立正確的法治理念。

其次，在刑事司法中明確刑罰的目的。1979年刑法出臺(tái)時(shí)值我國現(xiàn)代化建設(shè)剛起步階段，社會(huì)問題不斷出現(xiàn)，基于此，中央確定了“嚴(yán)打”的形勢(shì)政策。隨著1997年刑法出臺(tái)，我國開始重新確立刑事政策，并在黨的十六屆六中全會(huì)中明確提出實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策?，F(xiàn)代社會(huì)中刑罰的目的是教化和引導(dǎo)，筆者認(rèn)為，對(duì)于那些主觀惡性較小、悔過表現(xiàn)良好、人身危險(xiǎn)性不大的犯罪人，應(yīng)當(dāng)從寬處理甚至有條件的免予處罰，適當(dāng)增加緩刑的使用量，建立比較完善的社區(qū)矯正制度。

再次，在刑事審判中嚴(yán)格限制死刑的使用。自2007年起，最高人民法院全面收回死刑復(fù)核權(quán)。經(jīng)過下級(jí)人民法院審理認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的案件，必須上報(bào)到最高人民法院，由最高人民法院進(jìn)行死刑復(fù)核。該舉措從程序上對(duì)死刑立即執(zhí)行進(jìn)行了限制，反映出刑罰寬緩化走向趨勢(shì)，同時(shí)也有利于防止司法不公問題出現(xiàn)，在全國范圍內(nèi)確定了死刑立即執(zhí)行案件的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

最后，完善司法體制改革。當(dāng)今我國正在進(jìn)行著一場(chǎng)巨大而深刻的司法改革，但對(duì)刑法謙抑性影響最大的莫過于司法獨(dú)立。法官作為案件的裁斷者，只應(yīng)遵從法律和自己的內(nèi)心，除此之外在沒有別的上司，司法權(quán)具有獨(dú)立性，若淪為其他權(quán)力的附庸，其結(jié)果必然是刑罰權(quán)的濫用，司法謙抑只能淪為一紙空談。所以說，要實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，必須從立法上明確規(guī)定法官獨(dú)立，法律還應(yīng)當(dāng)明確任意干涉司法的行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。國家應(yīng)當(dāng)賦予法院獨(dú)立的管理權(quán)限，收回行政機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的財(cái)政權(quán)。針對(duì)法官而言，應(yīng)當(dāng)不斷學(xué)習(xí)提升自己的業(yè)務(wù)能力和道德素養(yǎng)。

（三）刑罰執(zhí)行謙抑

刑罰執(zhí)行，即指執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行法院所判處的各種刑罰的一種活動(dòng)。刑罰執(zhí)行是刑法運(yùn)行的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，其重要程度不亞于刑事立法與刑事司法。刑罰執(zhí)行就像一個(gè)紐帶，將刑罰與犯罪者有機(jī)聯(lián)系在一起。刑罰的執(zhí)行關(guān)乎刑法的目的能否得到最終實(shí)現(xiàn)，因此，刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)必須關(guān)注執(zhí)行領(lǐng)域，只有這樣刑法謙抑性才能得到全面實(shí)現(xiàn)。[11]

首先，要破除刑罰工具主義、重刑主義傳統(tǒng)。刑事立法和刑事司法階段必須遵守謙抑性原則，摒除錯(cuò)誤觀念，若這些觀念不除，將會(huì)直接影響下游的執(zhí)行行為，使得刑罰執(zhí)行中的冷漠殘酷就會(huì)成為順理成章的事情，就不可能形成對(duì)刑法謙抑的認(rèn)同。

其次，要著重培養(yǎng)刑罰執(zhí)行人員的人權(quán)保障意識(shí)。在我國，執(zhí)行刑罰人員的思想中普遍存在著重懲罰、輕教化的不良傾向，筆者認(rèn)為，執(zhí)行人員是直接與犯罪人接觸的，他們的言行直接影響到犯罪者人權(quán)能否得到落實(shí)。當(dāng)執(zhí)行人員消極冷漠地對(duì)待犯罪人的人權(quán)時(shí)，刑罰的執(zhí)行就會(huì)變得冰冷殘酷，如果矛盾激化，犯罪者可能非但沒有在受刑過程中得到改造，反而會(huì)加強(qiáng)他們的對(duì)抗心理和犯罪人格。所以我們應(yīng)當(dāng)盡快通過立法規(guī)定、行業(yè)政策指引敦促刑罰執(zhí)行人員形成正確的刑罰觀。

最后，重視對(duì)刑罰執(zhí)行的監(jiān)督工作?！吨腥A人民共和國人民檢察院組織法》第十九條明確規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)刑事判決、裁定的執(zhí)行有違法情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知執(zhí)行機(jī)關(guān)予以糾正。雖然各級(jí)人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但我們也要拓寬對(duì)刑罰執(zhí)行的監(jiān)督渠道，豐富對(duì)刑罰執(zhí)行的監(jiān)督方式，鼓勵(lì)刑罰執(zhí)行公開，通過人大監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督，社會(huì)監(jiān)督等多種監(jiān)督方式對(duì)執(zhí)行工作進(jìn)行強(qiáng)有力的約束，以防止刑事執(zhí)行權(quán)的濫用。

五、結(jié)語

謙抑性作為現(xiàn)代刑法的表征，已經(jīng)在理論界獲得了廣泛的認(rèn)同。就目前我國的研究現(xiàn)狀來說，雖然我國學(xué)者們對(duì)于刑法謙抑性理論中一些細(xì)微之處存在理論上的爭鳴，但是對(duì)謙抑理念應(yīng)有的內(nèi)涵，如人權(quán)、寬和、謙遜等已達(dá)成基本一致的共識(shí)。刑法的謙抑是一個(gè)涵蓋面極廣泛的問題，可以說幾乎刑法學(xué)的所有問題都與刑法謙抑有或多或少的關(guān)聯(lián)，筆者在面對(duì)這樣一個(gè)內(nèi)涵豐富的題目時(shí)，深深感到自己才識(shí)淺薄，故而只能從概念、功能、基礎(chǔ)、實(shí)現(xiàn)途徑等方面對(duì)刑法謙抑性進(jìn)行了粗淺的論述。希望隨著研究的深入，筆者可以更深刻的體察刑法謙抑性的內(nèi)涵，見證謙抑從理想向現(xiàn)實(shí)的實(shí)然化轉(zhuǎn)變。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳富麗.刑法謙抑實(shí)現(xiàn)論綱[M].中國人們公安大學(xué)出版社，2011.

[2]張穎杰.論刑法謙抑之本質(zhì)[J].北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2006（5）：39-42.

[3]黃大威.無被害人犯罪研究[M].哈爾濱：哈爾濱工業(yè)大學(xué)出版社，2017.

[4]李海東.日本刑法學(xué)者（下）[M].北京：中國法律出版社、日本國成文堂聯(lián)合出版，1995.

[5]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995（4）：55-63.

[6]平野龍一.刑法的基礎(chǔ)[M].黎宏，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016.

[7]陳興良.刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含[J].現(xiàn)代法學(xué)，1996（3）：14-25.

[8]曲新久.刑法的精神與范疇[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[9]菲利.犯罪社會(huì)學(xué)[M].郭建安，譯.北京：中國人們公安大學(xué)出版社， 2019.

[10]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2016.

[11]朱艷菊.輕緩刑事政策適用淺析[J].中國檢察官，2006（9）.

作者簡介：

呂子婧（1994-），女，內(nèi)蒙古自治區(qū)托克托縣人，北京市海淀區(qū)中國政法大學(xué)邏輯學(xué)法律邏輯專業(yè)，碩士研究生。