王麗莉 柴國生

【摘要】將攝影作品改編為繪畫作品屬于改編行為。改編作品具有“雙重著作權”屬性，用于作者學習、欣賞等屬于合理使用，但行使發(fā)表、參展等權利則要受涉嫌侵害他人著作權的限制。提高美術工作者的自身創(chuàng)作素養(yǎng)，通過簽訂著作權許可、轉(zhuǎn)讓協(xié)議等獲得授權，是正確處理繪畫界和攝影界從業(yè)者切身利益的有效途徑。

【關鍵詞】攝影作品;繪畫作品;著作權;改編權;利益平衡

攝影作品和繪畫作品屬于兩種不同類型的藝術表現(xiàn)形式，兩者都是《著作權法》保護的客體。近年來，隨著攝影器材、智能手機的普及以及互聯(lián)網(wǎng)平臺信息傳播的便利，畫家改編傳統(tǒng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)平臺上他人攝影作品的現(xiàn)象越來越多，經(jīng)常引起攝影家的不滿和侵權糾紛。那么，參照照片進行繪畫屬于什么行為？攝影照片能否被畫家“合理使用”？如何才能成為具有獨創(chuàng)性的原創(chuàng)繪畫作品？如何平衡攝影界與繪畫界從業(yè)者的利益？本文從《著作權法》角度進行分析探討。

一、參照攝影作品繪畫是一種改編行為

攝影是光與影的藝術。一幅優(yōu)秀的攝影作品，看似在按下快門的瞬間完成，但其背后卻可能蘊含著熟悉照相器材性能的經(jīng)驗、構(gòu)圖角度的取舍、光與影的講究、精彩瞬間的捕捉，甚至是財力、體力的付出。攝影藝術在200多年前起源并成熟于歐洲，借鑒和融合了古老的繪畫藝術豐富的形體構(gòu)成、色調(diào)選配、線條組合和明暗對比等美學理念。攝影與繪畫兩者都是通過平面描繪構(gòu)造視覺上的空間立體感，因此被稱為“姊妹藝術”。正因為如此，近代畫家也喜歡借鑒攝影藝術作品來啟迪繪畫思維，創(chuàng)作繪畫作品，但擅自參照他人攝影作品進行繪畫創(chuàng)作究竟在法律上屬于什么行為，多數(shù)攝影界和繪畫界人士對此并無清晰的概念。

（一）參照他人照片繪畫屬于改編行為

畫家參照他人照片進行繪畫創(chuàng)作，有人認為是臨摹、復制，有人認為是抄襲、剽竊，但事實上，從《著作權法》的角度來看，應該屬于改編行為。

首先，參照照片進行繪畫不屬于臨摹和復制。臨摹在書法和繪畫上就是按照原作進行仿制的過程，屬于學習起步階段的基本功，是提高書畫技藝的必由之路。臨，是照著原作進行繪畫或書寫;摹，是用透明的薄紙或者絹布蒙在原作上面寫或畫?？梢姡R摹屬于從平面作品到平面作品的“復制”“拷貝”，雖然可能會付出一些勞動，但體現(xiàn)不出勞動者獨特的創(chuàng)作個性。而將攝影作品改為繪畫作品，是通過技術手段改變了作品表現(xiàn)形式、工具和介質(zhì)，實現(xiàn)了藝術表達形式從攝影到繪畫的跨類。因此，參照照片繪畫的行為不能叫臨摹，也不屬于著作權上的“復制”行為。

其次，參照照片進行繪畫不屬于剽竊?！吨鳈喾ā返谒氖邨l列舉了11條侵權行為，其中包括“剽竊”行為。剽竊，是指在作品中使用別人的表述或思想見解，卻不說明原始來源。但繪畫作品不能像文學作品那樣可以整行、大段地輕易復制。參照照片進行繪畫這個過程需要融入繪畫者的觀察、構(gòu)思和技巧，承載作品思想和表達的載體由相紙或者數(shù)字化屏幕，變?yōu)榱水嫾埢虍嫴?，從視覺上呈現(xiàn)出了完全不同的藝術表現(xiàn)力和感染力，成為具有獨創(chuàng)性的新作品。因此，從照片到繪畫也不屬于剽竊行為。

再次，參照照片進行繪畫屬于改編行為。2010年，畫家燕某被中國美術學院攝影系主任薛華克指控其8幅油畫涉嫌“抄襲”。北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)過長達2年的審理，認定從照片到繪畫“創(chuàng)作方法不同，繪畫通過對表現(xiàn)對象的觀察、理解并借助繪畫顏料和自身的繪畫技能才能完成，繪畫過程體現(xiàn)了其個人的構(gòu)思和判斷，呈現(xiàn)的效果不同”，最終認定其中5幅油畫作品侵犯了攝影家著作權中的改編權，從而對這類著作權糾紛案件的侵權性質(zhì)一錘定音。①

（二）改編作品也具有獨創(chuàng)性

《著作權法》第十條第十四項中的改編權，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。判斷改編后的繪畫作品的獨創(chuàng)性，要同時滿足“獨”和“創(chuàng)”兩個條件。“獨”，即在他人勞動成果基礎上創(chuàng)造出新的勞動成果，新的成果和老作品之間存在著客觀的可以識別的差異性，即“量”的多少。具體到改編成的繪畫作品，其勞動成果的差異性表達可具象為場景的空間布局，物品的造型，人物的表情衣著、動作、背景，光線的明暗等視覺差異;“創(chuàng)”，體現(xiàn)在畫家智力勞動的創(chuàng)造性高低，即“質(zhì)”的高度。[1]通常情況下，畫家選擇要改編的攝影圖片，肯定是選擇攝影藝術水平較高或者認為比較重要的圖片才動筆去畫，“畫得越像”，說明畫家觀察力和技藝表現(xiàn)力越強，繪畫水平一般會被認為比較高。當然這里“質(zhì)”的高度，也包括非“精確再現(xiàn)”但抓住了描摹對象的“精、氣、神”的繪畫流派和風格，如中國畫齊白石的蝦、徐悲鴻筆下的馬等。如果“獨”的視覺差異性小而又缺乏“創(chuàng)”的智力高度，一般會被認為是“復制品”，不能構(gòu)成作品;如果“獨”的視覺差異性很大、而且“創(chuàng)”的高度很高，基本可以被認定為脫胎換骨式的原創(chuàng)作品了。但《著作權法》為了保護創(chuàng)作自由，防止壟斷，給予了作品較低的獨創(chuàng)性門檻。

2020年初，在全民抗擊疫情期間，互聯(lián)網(wǎng)上的一幅被稱作《天使》的攝影圖片被廣為傳播：畫面上是一群醫(yī)護人員在上崗前排隊幫助前面的戰(zhàn)友扎緊后背防護服的場景，表現(xiàn)出醫(yī)護人員沉著冷靜、團結(jié)協(xié)作、嚴密防護的主題。這幅圖片被許多畫家爭相描摹作畫，許多繪畫作品有著較高的渲染力、沖擊力和欣賞性，呈現(xiàn)出了比較高的繪畫藝術水準，即有著較高的“創(chuàng)”的高度。但是，一旦拿出原攝影照片對比，讀者從視覺上會感覺兩者在整體上“非常像”，繪畫作品大量采用了與攝影照片相同的衣著、表情、動作等表達形式，即在“獨”的方面呈現(xiàn)出的視覺差異性很小。因此，這組畫作仍然屬于參照攝影照片基礎上創(chuàng)作的改編作品，而不是“源于生活、高于生活”的原創(chuàng)作品。

二、擅自參照攝影作品進行繪畫侵犯多種權利

根據(jù)《著作權法》第十二條規(guī)定，繪畫作品的著作權是基于原攝影作品的著作權基礎上而演繹產(chǎn)生的，是原攝影作品的著作權與新作品著作權的統(tǒng)一，具有雙重著作權身份。[2]因此，繪畫作品行使自己的著作權時不得侵犯原攝影作品的著作權。

（一）合理使用與侵權的“界限”

人類賴以發(fā)展和進步的科學文化藝術，都是在前人的基礎上逐漸發(fā)展起來的，為了促進人類的學習、欣賞、創(chuàng)作的自由，《著作權法》在保護原創(chuàng)者的合法權益外，還設置了“權利的限制”部分條款，以兼顧權利人和社會公眾之間的傳播效率、使用公平和利益平衡。其中，《著作權法》第二十二條規(guī)定了12種合理使用的情形，主要包括：為個人學習、研究、欣賞;為教學或者科學研究目的等，繪畫者可以不需取得攝影者的同意進行改編。

全民抗疫期間，新華社記者劉大偉拍攝的鐘南山院士的照片，在互聯(lián)網(wǎng)上廣為流傳，鐘南山院士表情嚴峻，緊鎖的眉頭體現(xiàn)出憂國憂民的國士風范。這張照片也被畫家們爭相參照作畫。這些繪畫作品可能表現(xiàn)手法良莠不齊，藝術水準高低不一。但學生將這些畫作用來交作業(yè)，微信好友之間“點對點”的欣賞，或者用于教師網(wǎng)課教學點評，這些行為都屬于著作權合理使用范圍。但是，繪畫作者一旦將這些繪畫作品公開發(fā)表、出版、參加展覽或評獎，相當于開始行使自己的著作權時，就突破了合理使用的“界限”，涉嫌侵犯原攝影作者著作權中的多項權利。按照我國《著作權法》第十條規(guī)定，未經(jīng)攝影作者許可，擅自參照他人照片創(chuàng)作繪畫作品，涉嫌侵犯攝影者的改編權;改編他人作品，應當在繪畫作品中注明與原作品的關系，未標明原創(chuàng)者即攝影者的姓名和作品名，涉嫌侵犯攝影者的署名權;通過微信朋友圈、微信公眾號、網(wǎng)絡平臺發(fā)布，還涉嫌侵犯攝影者的信息網(wǎng)絡傳播權;如果繪畫作品進行參展、出版或者出售、信息網(wǎng)絡傳播，還涉嫌侵犯攝影者依法享有的獲得報酬權。

（二）侵犯改編權需要承擔法律責任

根據(jù)《著作權法》第四十六條、第四十九條規(guī)定，未經(jīng)攝影作品作者同意，改編其攝影作品為繪畫作品的行為，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。前文提到的，畫家燕某被攝影家起訴侵犯著作權的案例中，油畫以每張30萬—40萬元的拍賣價售出，而判決書中卻判令每張油畫賠償攝影家1萬—1.5萬元。筆者認為，這是法院承認畫家改編攝影作品后的繪畫作品具有“雙重著作權”的體現(xiàn)，即油畫既包含攝影家的獨創(chuàng)性藝術付出，也包含了畫家獨創(chuàng)性的智力勞動付出，油畫的價值是攝影家和畫家付出勞動的綜合體現(xiàn)，兩者無法分割，攝影家只能就自己做出貢獻的獨創(chuàng)性勞動的部分提出賠償，而不是油畫拍賣價格的全部。法院根據(jù)油畫作品的創(chuàng)作難度、市場影響力，以及攝影家的知名度、拍攝成本、維權支出等認定攝影家的實際損失。通常情況下，對于攝影作品的著作權損失，法院也可按照國家對圖片稿酬標準的2—5倍認定攝影家的損失，也可根據(jù)該攝影家攝影作品許可他人的許可使用費作為計算依據(jù)。

人們也許認為，該案中好像攝影家沒得到多少補償，反而侵權的畫家似乎得到了更多的實惠。其實，這只是看到了拍賣額與賠償額之間金錢數(shù)額的差距，事實上，一旦被法院判定侵犯他人著作權，將對畫家的藝術聲譽、業(yè)內(nèi)的影響和職業(yè)生涯等產(chǎn)生很大的不利影響。

三、利用著作權規(guī)則平衡美術與攝影從業(yè)者利益

畫家擅自將他人攝影作品改編成繪畫作品，由于自身存在著先天性的缺陷，其行使自身的著作權時會侵犯到原攝影者的權利而被法律所禁止，其自身利益也無法得到充分、有效的實現(xiàn)。因此，畫家要尊重攝影作品的著作權，如果有必要使用，可通過訂立著作權的許可或者轉(zhuǎn)讓合同，取得攝影作品使用的合法授權。

（一）改編權可以通過許可、轉(zhuǎn)讓方式授權獲得

作為知識產(chǎn)權的重要形式，《著作權法》立法的作用之一就是要協(xié)調(diào)和規(guī)范各方的利益均衡關系，以鼓勵創(chuàng)作，提高創(chuàng)作效率，降低創(chuàng)作成本。根據(jù)《著作權法》第十條第二、三款的規(guī)定，攝影者可以將其攝影作品享有的財產(chǎn)權，如改編權、發(fā)表權、復制權、展覽權、信息網(wǎng)絡傳播權等13項權利，全部或者部分許可給畫家?？梢元毤覍Ｓ迷S可給一個人，也可以許可給多人使用，雙方約定許可使用的范圍、時間和報酬。[3]許可使用時攝影作品的所有權沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。攝影家也可以將其攝影作品轉(zhuǎn)讓給畫家，攝影作品的所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移，畫家可以自由行使對該攝影作品的處置、占有、改編、獲得收益等權利。

實際操作中，畫家事前如果主動聯(lián)系獲得攝影家的使用授權，往往付出的代價并不高，如果畫家的作品能夠獲得商業(yè)成功，按照雙方約定的比例進行收益分配，其實是互利雙贏的結(jié)局。2011年，油畫家馮明創(chuàng)作的油畫《總理在汶川》以350萬元的拍賣價售出。隨后，因該油畫作品與新華社記者姚大偉的照片極為相似而引發(fā)侵權爭議。最終，馮明宣布將拍賣所得全部捐給四川省紅十字會。根據(jù)我國侵權責任法及著作權侵權原理，沒有造成損害就談不上賠償，最終攝影記者實際上無法從中分享經(jīng)濟利益。

知識產(chǎn)權是“舶來品”，歐美發(fā)達國家對知識產(chǎn)權保護規(guī)則的接受和遵守程度較高。從法國、意大利、西班牙等國發(fā)達成熟的藝術市場慣例來看，攝影家、畫家發(fā)揮各自優(yōu)勢，達成獨家授權使用、利益分配共享、保守協(xié)議秘密等行為普遍被接受和采用，也極大推動了商業(yè)美術和藝術市場的交流和繁榮。中國攝影界、美術界、收藏界、投資方等各方利益相關方都可以利用著作權規(guī)則，堂堂正正地進行攝影授權繪畫創(chuàng)作，合理合法獲取后續(xù)的收益分配。

（二）攝影圖片平臺是攝影作品交易的有益嘗試

畫家臨摹照片需要找高品質(zhì)的照片素材做參考，攝影家通常也希望自己的攝影作品能有進一步的傳播和收益。攝影界和繪畫界并非“老死不相往來”的“仇敵”，攝影作品也并非畫家觸碰不得的“雷區(qū)”。畫家改編照片的繪畫作品獲得商業(yè)成功，反過來也能提高攝影家的知名度，從而使攝影家得到精神的鼓勵和物質(zhì)的增值回報，促進社會公眾利益和創(chuàng)作者利益的雙向良性互動。近年來，精明的商家早已發(fā)現(xiàn)這種商機，一種“設計&辦公”互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)意服務平臺悄然問世，為攝影家、廣告公司、雕塑家、創(chuàng)意設計人群提供創(chuàng)意素材服務，如紅動中國、昵圖網(wǎng)、匯圖網(wǎng)、千圖網(wǎng)、包圖網(wǎng)、攝圖網(wǎng)等。設計師、畫家等需求方通過購買幾十到幾百元不等的會員資格，免費使用圖庫中包括攝影作品在內(nèi)的各類創(chuàng)意設計作品，享受下載高清圖片、改編衍生使用等級別的服務。需求方也可通過簽訂攝影作品銷售協(xié)議進行單張購買，約定雙方的銷售范圍、復制數(shù)量、改編加工、再轉(zhuǎn)售等內(nèi)容，明確雙方的法律權利和義務。這樣的攝影作品交易運營模式，較好地解決了困擾攝影界與繪畫界從業(yè)人員的著作權交易流通難題，打通了彼此作品的商業(yè)交流渠道，促進了藝術市場的繁榮和發(fā)展。

四、結(jié)語

美術界呼吁畫家要有獨創(chuàng)性的思想表達。攝影圈流行這樣一句話，“看見的不重要，發(fā)現(xiàn)的才重要”。有些畫家甚至坦稱：“攝影作品起碼幫助畫家完成了一半的工作量?！崩L畫技巧可以通過努力和積累達到，但思想和眼界則是藝術的靈魂，恰恰是畫家最難突破的境界。因此，美術工作者應該多深入生動鮮活的生活，夯實自己的基本功，借助攝影的工具和便利，積淀自己的美術底蘊，提升自己的藝術素養(yǎng);同時，需要了解一些著作權相關的法律知識，做致敬原創(chuàng)、崇尚創(chuàng)新的知識產(chǎn)權規(guī)則踐行者，為美術殿堂的創(chuàng)新之樹常青添枝加葉。

[本文為河南省知識產(chǎn)權軟科學研究項目“基于知識產(chǎn)權的河南省傳統(tǒng)知識資源在旅游創(chuàng)意產(chǎn)品的利用研究”（項目編號：20180106035）;河南省軟科學研究項目“河南省科技支撐鄉(xiāng)村振興發(fā)展研究”（項目編號：192400410154）的階段性成果]

注 釋：

①薛華克訴燕婭婭、北京翰海拍賣有限公司侵害著作權糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第20681號，2012-5-16。

參考文獻：

[1]王遷.知識產(chǎn)權法教程[M].六版.北京：中國人民大學出版社，2019：34-41.

[2]詹啟智.雙重著作權：期刊社的禁區(qū)與數(shù)據(jù)商的雷區(qū)[J].河南科技，2018（11）：22-27.

[3]詹啟智.論著作權法之授權：基于三面向公司訴湛江日報社侵害著作權案的研究[J].科技與出版，2017（12）：72-75.

（王麗莉為河南牧業(yè)經(jīng)濟學院藝術學院講師;柴國生為中原工學院法學院副教授、碩士生導師）

編校：趙 亮