張惠彬，鄭 丹

籃球界最偉大的體育明星 Michael·Jeffrey·Jordan，他不僅是NBA的英雄，更是全世界球迷心中的圖騰。他在球場上的自信心、意志力、領(lǐng)導(dǎo)力等元素構(gòu)成了一種商業(yè)文化的象征，不僅對NBA 的轉(zhuǎn)播、門票和廣告等商業(yè)開發(fā)起著重要的影響，還支撐著他本人商業(yè)帝國（運(yùn)動品牌、商業(yè)代言等）的發(fā)展。Mi‐chael·Jeffrey·Jordan的中文譯名在華人地區(qū)有不同的稱呼，在香港和澳門特別行政區(qū)習(xí)慣用音譯“佐敦”，在大陸和臺灣地區(qū)習(xí)慣用“喬丹”。在中國大陸地區(qū)新聞媒體報道中稱“喬丹”可追溯到1984 年的《瞭望周刊》“商業(yè)羅網(wǎng)下的美國運(yùn)動員”一文。那時，還沒進(jìn)入NBA 的喬丹代表美國國家籃球隊參加了1984年洛杉磯奧運(yùn)會，并獲得了金牌。文中提到“邁可·喬丹有一次從底線騰空扣籃，博得全場掌聲”[1]。而后，隨著他在籃球場上的表現(xiàn)和媒體的渲染，“喬丹”譯名成為中國大陸地區(qū)街知巷聞的名字。

喬丹體育股份公司（簡稱喬丹公司），是我國福建晉江市一家成立于2000 年的體育服飾企業(yè)。經(jīng)過近20 年的發(fā)展，喬丹公司已經(jīng)取得中國運(yùn)動服飾行業(yè)的領(lǐng)先位置，也是福建省的百強(qiáng)企業(yè)。2012年，籃球明星喬丹以喬丹公司違反2001年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》第31條（2013年我國對《商標(biāo)法》作了第3次修正，修正后的《商標(biāo)法》第32條和2001年《商標(biāo)法》第31條的內(nèi)容完全相同，“喬丹商標(biāo)案”中適用的是2001 年《商標(biāo)法》，文中該案判決涉及的是舊條文序號，其他部分涉及的是新條文序號）的規(guī)定等為由，向商標(biāo)評審委員會申請撤銷喬丹公司的第6020569號“喬丹”等68件商標(biāo)，由此長達(dá)7年的“喬丹商標(biāo)案”拉開帷幕。在68 件商標(biāo)案件中，主要涉及喬丹的姓名權(quán)和肖像權(quán)與喬丹公司商標(biāo)權(quán)之間的沖突，其中關(guān)于姓名權(quán)的涉及“喬丹”商標(biāo)的3 件案件，涉及“QIAODAN”商標(biāo)的4 件案件和涉及“qiaodan”與圖形組合商標(biāo)的3 件案件等多項案件；關(guān)于肖像權(quán)的涉及喬丹運(yùn)動形象“”的圖形商標(biāo)等多項案件。喬丹的申請沒有得到商標(biāo)評審委員會的支持。喬丹不服，向北京市第一中級人民法院（簡稱一審法院）提起行政訴訟，請求撤銷商標(biāo)評審委員會的裁定。一審法院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明喬丹的主張，判決維持商標(biāo)評審委員會的裁定。喬丹不服一審判決，向北京市高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。二審法院仍然沒有支持喬丹的主張，判決駁回上訴，維持原判。申請人不服二審判決，以二審法院認(rèn)定事實(shí)及適用法律均有錯誤，并且遺漏其有關(guān)《商標(biāo)法》第31條的上訴理由為由，向最高人民法院提出再審申請。2015年12月，最高人民法院對喬丹提出再審申請中的50件商標(biāo)案件做出了駁回申請的裁定，只裁定提審有關(guān)姓名權(quán)的10 件案件。2016 年12 月8 日，最高人民法院對“喬丹商標(biāo)案”進(jìn)行了公開審判。本次庭審的爭議焦點(diǎn)是喬丹對中文名“喬丹”是否享有姓名權(quán)？喬丹公司注冊“喬丹”商標(biāo)是否會造成消費(fèi)者混淆？有無惡意？最高人民法院認(rèn)為，喬丹對其中文譯名“喬丹”享有姓名權(quán)，判決撤銷一、二審判決以及商標(biāo)評審委員會的裁定[2]。本次判決只撤銷了涉及中文“喬丹”的3 個商標(biāo)，而對于涉及拼音“QIAODAN”“qiaodan”與圖形組合商標(biāo)的7件案件，判決維持二審判決，駁回再審申請。2019年10 月16 日，針對喬丹主張喬丹公司的商標(biāo)侵犯其肖像權(quán)的問題，最高人民法院作出判決認(rèn)為，爭議商標(biāo)沒有體現(xiàn)喬丹的個人特征，不具有可識別性，并未損害喬丹的肖像權(quán)。至此，歷時7年的“喬丹商標(biāo)案”終于塵埃落定。

體育明星的肖像和姓名都可以注冊為商標(biāo)。以肖像注冊的圖形商標(biāo)中，一般都對肖像載體進(jìn)行了加工處理，如對個人肖像進(jìn)行模糊處理，對個人肖像進(jìn)行藝術(shù)手段加工等，此種情形下，肖像的可識別性判斷較為復(fù)雜，有很多的問題值得研究。但是，由于目前關(guān)于體育明星的肖像被搶注為商標(biāo)的現(xiàn)象較少，而體育明星的姓名被搶注為商標(biāo)的現(xiàn)象層出不窮。因此，本文主要探討體育明星的姓名權(quán)和商標(biāo)權(quán)之間的沖突，以及在商標(biāo)法視野下如何保護(hù)體育明星姓名權(quán)的問題。

目前，體育明星的姓名被搶注為商標(biāo)的現(xiàn)象屢見不鮮。一方面原因是搶注成本極低，僅通過300 元注冊費(fèi)就可以申請商標(biāo)；另一方面，我國法律對惡意搶注的界定仍未明晰，國內(nèi)體育行業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)管理也有待提高。“喬丹商標(biāo)案”喚起了人們對體育明星姓名被搶注為商標(biāo)亂象的關(guān)注，也引起了眾多學(xué)者對此進(jìn)行研究，取得了很多有益的成果。研究熱點(diǎn)主要有：（1）為了平衡社會公眾利益和名人獨(dú)占利益，采用“商業(yè)性身份”標(biāo)準(zhǔn)以厘定名人的法律范圍，并通過比例原則，在個案中賦予義務(wù)承擔(dān)著混淆避免的義務(wù)；（2）“喬丹商標(biāo)案”的判決和相關(guān)司法解釋是以姓名權(quán)保護(hù)為名，在行保護(hù)姓名的商品化權(quán)益之實(shí)，并指出姓名商品化權(quán)益的保護(hù)既要遵循財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律邏輯，也要注重政策的考量；（3）從民法的角度，“喬丹商標(biāo)案”的判決有失偏頗，未能全面理解民法的基本制度，認(rèn)為在重名、筆名、藝名和譯名并存的情況下，難以準(zhǔn)確判斷某特定姓名與某特定主體之間的對應(yīng)關(guān)系。在姓名權(quán)人沒有積極使用其姓名的情況下，卻責(zé)令他人承擔(dān)侵害姓名權(quán)的責(zé)任，不利于經(jīng)營活動的正常展開。

綜上所述，現(xiàn)有研究從比例原則的適用、反不正當(dāng)競爭法的角度、姓名權(quán)的民法保護(hù)等提出許多有益的思考。與之相比，本文采用法教義學(xué)的方法，擬結(jié)合2019 年4 月23 日最新修正《商標(biāo)法》的條文，以“喬丹商標(biāo)案”為切入點(diǎn)，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計說明目前體育明星姓名權(quán)遭搶注的現(xiàn)象仍然比較嚴(yán)重。因其對消費(fèi)者、體育明星和國家產(chǎn)生不良影響，我們需進(jìn)一步尋求在現(xiàn)有商標(biāo)法律框架下，可以利用哪些法律條款對名人姓名權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

1 體育明星姓名在我國被搶注為商標(biāo)的情況

由于姓名與商標(biāo)在功能上的內(nèi)在一致，致使二者具有天然的關(guān)聯(lián)性，將姓名注冊為商標(biāo)，成為利用姓名的普遍現(xiàn)象，特別是具有一定知名度的自然人的姓名[3]?；@球、足球等全世界關(guān)注度高的體育運(yùn)動明星的姓名，具有極高的社會知名度和影響力，蘊(yùn)含了巨大的商業(yè)價值。如2017年12月19日，美國職業(yè)籃球聯(lián)賽的湖人隊為美國著名籃球運(yùn)動員科比·布萊恩特?fù)碛械?號和24號球衣舉行球衣退役儀式。據(jù)斯臺普斯球館、New Era帽子店、湖人網(wǎng)上商城，以及在埃爾塞貢多的湖人專賣店的銷售統(tǒng)計，當(dāng)天與科比有關(guān)的商品銷售額高達(dá)824 000 美元[4]。由此可見，科比·布萊恩特具有巨大的影響力和商業(yè)價值。將體育明星的姓名注冊為商標(biāo)，不僅可以利用其已經(jīng)形成的市場知名度和影響力，節(jié)省大量、長期的前期推廣投入，而且在市場中體育明星的姓名具有的精神感召力可以轉(zhuǎn)變?yōu)橘徺I號召力，使大眾更愿意購買該商品或服務(wù)，為企業(yè)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)利益。因此，企業(yè)為了使自己的產(chǎn)品或服務(wù)快速獲得市場認(rèn)知，賺取經(jīng)濟(jì)利益，直接將體育明星的姓名搶注為商標(biāo)。如喬丹1984年加入芝加哥公牛隊后，其姓名被我國很多企業(yè)搶注為商標(biāo)，也有的申請注冊商標(biāo)是“喬丹”的諧音（“僑丹”“巧丹”等），同樣容易引起公眾的誤認(rèn)混淆。在中國商標(biāo)網(wǎng)上選擇商標(biāo)近似查詢，查詢方式選擇為自動查詢，商標(biāo)名稱輸入“喬丹”，統(tǒng)計申請日期為 1985 年 1 月 1 日—2018 年 12 月 31 日，共有 395 個商標(biāo)，其中商標(biāo)名稱為“喬丹”的有115 個，與“喬丹”類似的商標(biāo)有280個。對這395 個商標(biāo)的類別進(jìn)行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，除了第31 類沒有申請注冊“喬丹”商標(biāo)，其余44類都有“喬丹”商標(biāo)申請注冊。由于喬丹健康正面的形象風(fēng)格與體育運(yùn)動、健身領(lǐng)域比較契合，所以第25 類服裝鞋帽、第28 類健身器材是申請注冊“喬丹”商標(biāo)最多的兩類。另外，在化妝品、家用切菜機(jī)、牙簽、日間托兒所、動物寄養(yǎng)、豬肉食品、美容院和快遞服務(wù)等領(lǐng)域都有“喬丹”商標(biāo)申請注冊，可見喬丹的姓名被申請注冊為商標(biāo)使用的情況非常普遍。其他體育明星的姓名被搶注為商標(biāo)的情況也很多，如1996 年之后搶注“科比”商標(biāo)的有48 個，2004 年之后搶注“梅西”商標(biāo)的有43 個，2009 年之后搶注“哈登”商標(biāo)的有30 個。足以見得，知名體育明星的姓名被搶注為商標(biāo)的情況屢見不鮮。

雖然我國近年來一直強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)商標(biāo)管理和保護(hù)，對申請注冊商標(biāo)進(jìn)行嚴(yán)格審查，但是統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，體育明星姓名被搶注為商標(biāo)的現(xiàn)象仍然存在。隨著申請注冊商標(biāo)的審查愈發(fā)嚴(yán)格，近年來商人直接將體育明星的姓名注冊為商標(biāo)的情形有減少趨勢，但是申請注冊類似或者包含體育明星姓名的商標(biāo)數(shù)量總體增幅較大（見圖1）。

圖1 2013—2018年申請注冊喬丹、科比、梅西姓名商標(biāo)數(shù)量柱狀圖Figure1 Bar Chart of the Number of Trademark Registration Ap‐plications for Jordan，Kobe and Messi from 2013—2018

2 體育明星姓名被搶注為商標(biāo)產(chǎn)生的不良影響

未經(jīng)體育明星許可，將體育明星姓名搶注為商標(biāo)，不僅侵害了體育明星的在先姓名權(quán)，也容易混淆商品來源，讓公眾誤以為商品與該體育明星之間存在代言或者其他特定聯(lián)系，損害體育明星和消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。

2.1 侵害明星姓名權(quán)

未經(jīng)許可，將體育明星姓名搶注為商標(biāo)，在商品或服務(wù)上使用，會對體育明星造成許多不良影響。在人格利益方面，搶注人未經(jīng)體育明星許可，將體育明星姓名注冊為商標(biāo)使用，謀求經(jīng)濟(jì)利益，屬于非法利用體育明星姓名的侵權(quán)行為，侵害了體育明星的姓名權(quán)；在經(jīng)濟(jì)利益方面，不經(jīng)體育明星同意將其姓名注冊為商標(biāo)，體育明星無法獲得因許可他人使用自己姓名進(jìn)行活動獲得的報酬，不利于體育明星獲取因自己姓名具有的知名度所帶來的經(jīng)濟(jì)利益；在個人名譽(yù)方面，體育明星姓名商標(biāo)容易使消費(fèi)者把體育明星的信譽(yù)、形象與商標(biāo)所指向的商品或服務(wù)品質(zhì)聯(lián)系在一起，如果該商標(biāo)指向的商品或服務(wù)存在質(zhì)量瑕疵或其他問題，很可能破壞體育明星的個人形象，對其名譽(yù)聲望造成不良影響。將體育明星姓名搶注為商標(biāo)的行為，嚴(yán)重?fù)p害了體育明星的合法權(quán)益。

2.2 導(dǎo)致消費(fèi)者混淆

體育明星的社會形象陽光健康、積極向上，成為很多人追隨效仿的對象，他們的行為舉止、穿衣打扮有強(qiáng)大的感召力和影響力。我國大多數(shù)青少年都有自己喜愛和崇拜的體育明星，而對于青少年來說，體育明星的文化感召力尤甚。對體育明星的喜愛、崇拜，必然伴隨著與體育明星有關(guān)的消費(fèi)增加。這些消費(fèi)者在購買商品時，往往會選擇購買自己喜愛的體育明星的自主品牌或者由該體育明星代言等其他特定聯(lián)系的商品。因此，未經(jīng)體育明星本人的許可，擅自將其姓名搶注為商標(biāo)在商品或服務(wù)上使用，消費(fèi)者很可能會認(rèn)為該注冊商標(biāo)指向的商品或服務(wù)與該體育明星具有某種特定聯(lián)系，容易使消費(fèi)者對商品或服務(wù)產(chǎn)生錯誤判斷或者誤認(rèn)混淆，從而購買該商品或服務(wù)。經(jīng)營者的這種搶注行為不符合誠信經(jīng)營原則，是一種欺騙消費(fèi)者的行為，導(dǎo)致消費(fèi)者購買到的商品或服務(wù)實(shí)際上與他們崇拜或信任的明星之間并沒有特定的聯(lián)系，沒有達(dá)到購買該商品或服務(wù)的目的，而且還可能存在質(zhì)量瑕疵或其他問題，嚴(yán)重侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2.3 擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序

黨的“十八大”以來，我國堅持實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，將知識產(chǎn)權(quán)制度作為激勵創(chuàng)新的基本保障和重要支撐，我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)蓬勃發(fā)展，取得不菲成就。黨的“十九大”報告再次提出，倡導(dǎo)創(chuàng)新文化，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護(hù)和運(yùn)用。國家主席習(xí)近平在不同場合強(qiáng)調(diào)，要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，營造良好的營商環(huán)境。首先，搶注體育明星姓名、惡意攀附體育明星聲譽(yù)的商標(biāo)申請，無疑對我國體育市場的營商環(huán)境是一種損害。但是自黨的“十八大”之后，搶注體育明星姓名商標(biāo)的現(xiàn)象仍然存在，并且隨著商標(biāo)局對搶注商標(biāo)申請的嚴(yán)格審查，越來越多的經(jīng)營者不直接搶注體育明星的姓名，而是申請注冊與體育明星的姓名相似或包含體育明星姓名的商標(biāo)，這同樣容易引起他人混淆。這種不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)重妨礙了體育產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，阻礙我國體育強(qiáng)國建設(shè)。其次，這種搶注行為與我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略相背離，如果不加以制止，會阻礙我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的進(jìn)步，影響我國知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)。再次，這種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，不利于倡?dǎo)良好的社會風(fēng)氣與公共道德建設(shè)，經(jīng)營者可能為了在市場競爭中獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益，紛紛將體育明星姓名或者與體育明星姓名相似的符號注冊為商標(biāo)使用，容易擾亂正常的市場競爭秩序，影響我國公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展。另外，這種不正當(dāng)競爭行為對我國在國際上的形象也會產(chǎn)生不良影響。品牌是一個國家形象展示的重要名片[5]，企業(yè)品牌形象與國家形象相關(guān)，樹立好的品牌形象，不僅可以使企業(yè)在當(dāng)今殘酷激烈的市場競爭中制勝獲利，還有助于提升國家形象。相反，如果品牌形象受到質(zhì)疑，不僅消費(fèi)者難以接受其生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)，致使企業(yè)很難健康發(fā)展，而且可能損害國家形象。如“喬丹商標(biāo)案”在國內(nèi)外引起了極大的關(guān)注，國際上很可能通過喬丹公司將喬丹姓名搶注為商標(biāo)這一行為，對中國企業(yè)和中國品牌失去信心，不但不利于我國品牌在國際上的發(fā)展，還會極大地破壞我國的國家形象。

3 體育明星姓名權(quán)被搶注為商標(biāo)的法理探因

體育明星姓名被搶注為商標(biāo)，使得商標(biāo)權(quán)和體育明星姓名權(quán)之間產(chǎn)生沖突，這種沖突是由于多方面的原因造成的，如商標(biāo)注冊制度和姓名權(quán)本身存在的沖突，商標(biāo)制度下姓名權(quán)的保護(hù)模式和其他制度下姓名權(quán)的保護(hù)模式存在差異，姓名、文字和商標(biāo)的屬性不同等。

3.1 商標(biāo)注冊制度與姓名權(quán)保護(hù)的沖突

我國《商標(biāo)法》一直采用的是商標(biāo)權(quán)注冊取得制度。商標(biāo)注冊制度的優(yōu)勢在于它具有公示作用，使商標(biāo)的權(quán)利歸屬一目了然，其他人在準(zhǔn)備注冊或使用某商標(biāo)之前，可以查詢該商標(biāo)是否會和他人的商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突。如果未經(jīng)他人許可，在相同或類似的商品或者服務(wù)上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，基于商標(biāo)注冊的公示效力，就可以推定此人沒有盡到注意義務(wù)，構(gòu)成疏忽。商標(biāo)注冊的公示作用還體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可他人使用等方面[6]。但是，商標(biāo)注冊制度也有不足之處，即其不以商標(biāo)的實(shí)際使用作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的前提條件。最新修正的《商標(biāo)法》第4 條，要求申請注冊商標(biāo)應(yīng)該有真實(shí)使用的意圖，如果是不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)予以駁回。這里的“使用目的”是一種使用的意圖，而不要求在申請注冊以前實(shí)際使用該商標(biāo)。但是在實(shí)踐中，申請人是否具有使用意圖往往難以審查。如果單純地規(guī)定商標(biāo)注冊是取得商標(biāo)權(quán)的唯一依據(jù)，法律僅保護(hù)在先注冊的商標(biāo)，而忽視該商標(biāo)于申請注冊前是否使用的問題，又難以查明申請人是否有使用意圖，則很有可能導(dǎo)致“商標(biāo)搶注”現(xiàn)象的發(fā)生。

《民法總則》第110 條、《民法通則》第99 條和《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條，都明文規(guī)定自然人享有姓名權(quán)。姓名權(quán)中的“姓名”應(yīng)作廣義理解和解釋，不止包括公民在戶籍上登記和居民身份證上顯示的姓名，還應(yīng)當(dāng)包括筆名、藝名、曾用名，以及我國傳統(tǒng)文化中所獨(dú)具的“字”“號”等[7]。姓名權(quán)是自然人享有的一項重要人格權(quán)，其本身內(nèi)容不包含財產(chǎn)利益，亦不能體現(xiàn)為確定的財產(chǎn)價值。

我國《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，2017 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第18條規(guī)定了“在先權(quán)利”的范圍，即商標(biāo)法中的“在先權(quán)利”，不僅包括《商標(biāo)法》中明確規(guī)定的在先法定權(quán)利，也包括根據(jù)《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》和其他法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的合法權(quán)益。如自然人的肖像權(quán)及姓名權(quán)、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)等。此外，以《商標(biāo)法》為法律基礎(chǔ)制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中的“在先權(quán)利”也包括了姓名權(quán)。因此，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定來看，商標(biāo)法中的“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)包括姓名權(quán)。

我國商標(biāo)法規(guī)定，只要是能夠區(qū)分商品來源的標(biāo)志，都可以申請注冊為商標(biāo)使用。因此，自然人的姓名也可以申請注冊為商標(biāo)。在成功注冊某商標(biāo)之后，注冊人即獲得該注冊商標(biāo)專用權(quán)。但是，以自然人的姓名作為商標(biāo)注冊引發(fā)了一個問題，即在先姓名權(quán)和在后申請注冊的注冊商標(biāo)權(quán)之間存在沖突。如“喬丹商標(biāo)案”的焦點(diǎn)問題就在于喬丹公司對“喬丹”商標(biāo)的注冊是否損害了喬丹就“喬丹”主張的姓名權(quán)，實(shí)際上就是喬丹公司享有的商標(biāo)權(quán)和喬丹享有的在先姓名權(quán)之間發(fā)生了沖突。

3.2 商標(biāo)權(quán)與姓名權(quán)、姓名的商標(biāo)化權(quán)益保護(hù)

在“喬丹商標(biāo)案”的再審判決中，最高人民法院認(rèn)為，喬丹商標(biāo)與喬丹的姓名權(quán)之間發(fā)生沖突，以姓名權(quán)為名保護(hù)喬丹的在先權(quán)利。但是，目前學(xué)界有學(xué)者在對體育明星姓名進(jìn)行保護(hù)的性質(zhì)問題上與最高人民法院的意見不同。

3.2.1 基于傳統(tǒng)民法上的姓名權(quán)對體育明星姓名進(jìn)行保護(hù)“喬丹商標(biāo)案”中，最高人民法院認(rèn)為，如果某特定名稱滿足以下條件，自然人可以以《商標(biāo)法》第31條為依據(jù)就該特定名稱主張姓名權(quán)之保護(hù)：該特定名稱應(yīng)當(dāng)具有一定的知名度、被相關(guān)公眾所知悉；相關(guān)公眾以該特定名稱來指代該自然人；該特定名稱與該自然人之間建立起了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系[8]。如果外國人姓名的部分中文譯名滿足上述條件的，也可以就其中文譯名主張姓名權(quán)保護(hù)。最高人民法院根據(jù)掌握的證據(jù)認(rèn)為，“喬丹”符合上述3項條件，因此喬丹對其譯名“喬丹”享有姓名權(quán)，可以根據(jù)《商標(biāo)法》第31 條的規(guī)定主張姓名權(quán)保護(hù)。傳統(tǒng)民法意義上的姓名權(quán)的內(nèi)容為公民有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用和假冒。姓名權(quán)是一種人格權(quán)，每個公民的姓名權(quán)都應(yīng)當(dāng)受到平等的保護(hù)。但是，根據(jù)最高人民法院的判決，自然人的姓名必須滿足3 個條件才能依據(jù)《商標(biāo)法》“在先權(quán)利”的規(guī)定主張姓名權(quán)保護(hù)?！皢痰ど虡?biāo)案”對喬丹姓名的保護(hù)，不是傳統(tǒng)民法意義上的姓名權(quán)保護(hù)。

3.2.2 基于姓名的商品化權(quán)益對體育明星的姓名進(jìn)行保護(hù)有的學(xué)者認(rèn)為，“喬丹商標(biāo)案”雖然名義上是保護(hù)自然人的姓名權(quán)，但實(shí)際上并不是從姓名權(quán)本身的角度出發(fā)，而是從商業(yè)利益的角度考慮，將商品化權(quán)益納入姓名權(quán)，本質(zhì)是基于對姓名的商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)[9]。一方面，體育明星姓名中蘊(yùn)含著較高的商業(yè)價值，具有直接的財產(chǎn)利益，將體育明星的姓名搶注為商標(biāo)在商品或服務(wù)上使用，其姓名附隨的巨大號召力能夠吸引潛在的消費(fèi)群體購買商品或服務(wù)，產(chǎn)生更多的商業(yè)利益；另一方面，在“喬丹商標(biāo)案”的再審判決中，最高人民法院引用了1993 年《反不正當(dāng)競爭法》的第5 條第3 項。從該條內(nèi)容來看，雖然沒有明確要求其所保護(hù)的“姓名”應(yīng)當(dāng)具有知名度或有一定的社會影響力，但是“引人誤以為是他人商品”的內(nèi)涵本身就包含了市場知名度的要素。因此，該條規(guī)定中的“姓名”并不是真正基于姓名權(quán)本身，而更應(yīng)該將其理解成姓名的商品化權(quán)益。2017年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》吸收了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5 條第3 項的規(guī)定，并做出適當(dāng)改進(jìn)，要求實(shí)施擅自使用他人有一定影響的姓名的混淆行為，必須引起人們誤以為是他人的商品或者與他人存在某種特定聯(lián)系。但是，修訂前后的《反不正當(dāng)競爭法》對自然人姓名進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度是一致的，都屬于商品化權(quán)益意義上的保護(hù)。體育明星姓名權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突主要表現(xiàn)為體育明星姓名的財產(chǎn)價值和商標(biāo)的財產(chǎn)屬性之間的沖突，在商標(biāo)法視野下，對體育明星姓名權(quán)的保護(hù)，應(yīng)該是基于對姓名的商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

3.3 姓名的人格屬性、文字的公共屬性與商標(biāo)的財產(chǎn)屬性

姓名是區(qū)分自然人個體、使自然人特定化的一種特殊符號，具有區(qū)分個人的識別功能，當(dāng)提及某個姓名時，實(shí)際上所指的是姓名背后的個人。姓名權(quán)是一項與自然人人身不可分離的重要人格權(quán)，體現(xiàn)了自然人的人格利益。姓名是由文字組成的，而漢字作為中華民族的智慧結(jié)晶，具有公有性，任何人都平等地享有使用漢字的權(quán)利。如在中國大陸媒體及公眾用“喬丹”來指代 Michael·Jeffrey·Jordan，但是“喬”“丹”以及這 2 個字的組合本身沒有特殊的含義，并非某人獨(dú)創(chuàng)，公眾在日常生活中也可以使用這兩個字。因此，一人享有某個姓名，不能排斥其他人與其具有同樣的姓名，即姓名權(quán)不具有獨(dú)占性，沒有排他力，法律允許同名同姓現(xiàn)象的存在，自然人的姓名和自然人之間不具有唯一特定性。商標(biāo)的注冊人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，對該注冊商標(biāo)享有獨(dú)占、排他的權(quán)利。即一方面注冊人可以在核定使用的商品或服務(wù)類別上享有該注冊商標(biāo)專用權(quán)；另一方面，注冊人可以禁止他人在相同或類似商品或服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)[10]。法律對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的形式原因是，商標(biāo)具有顯著性，但是實(shí)質(zhì)原因是商標(biāo)背后所體現(xiàn)的商譽(yù)[11]。商譽(yù)是指一個企業(yè)通過提供良好的商品或服務(wù)，使企業(yè)形成良好的聲譽(yù)、信譽(yù)和業(yè)務(wù)關(guān)系，從而在市場中享有信賴?yán)?。這種信賴?yán)婢哂心軌蛘袛堫櫩偷奈?，給企業(yè)帶來好處和利益；同時，商譽(yù)也具有其獨(dú)特的標(biāo)識性，能夠把已具規(guī)模的老企業(yè)和經(jīng)驗(yàn)不足的新企業(yè)區(qū)別開來[12]。商譽(yù)是一種無形財產(chǎn)，具有財產(chǎn)屬性，商標(biāo)在長期使用過程中積累起來的商譽(yù)，使該商標(biāo)體現(xiàn)出巨大的商業(yè)價值，商標(biāo)專用權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)。

4 商標(biāo)法視野下保護(hù)體育明星姓名權(quán)的途徑探討

隨著體育商業(yè)市場的不斷發(fā)展，體育明星姓名中蘊(yùn)含的商業(yè)價值也不斷增大，經(jīng)營者將體育明星的姓名搶注為商標(biāo)的現(xiàn)象屢見不鮮，由此引發(fā)的糾紛也越來越多。我國現(xiàn)行法律沒有關(guān)于體育明星的姓名被搶注為商標(biāo)的法律問題的專門性規(guī)定，但是《商標(biāo)法》以及相關(guān)司法解釋中涉及了姓名商標(biāo)注冊審查以及解決姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的利益沖突的規(guī)定。雖然還不夠完善，但是在對體育明星的姓名被搶注為商標(biāo)的法律問題做出專門性規(guī)定之前，《商標(biāo)法》關(guān)于姓名權(quán)保護(hù)的規(guī)定，對保護(hù)體育明星和消費(fèi)者的合法權(quán)益，保障我國公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展至關(guān)重要。

4.1 駁回不以使用為目的的惡意注冊申請

《商標(biāo)法》第4次修正于2019年4月23日通過，并于2019年11月1日起正式施行。

此次修正最重要的一個內(nèi)容就是在第4條增加了不以使用為目的的惡意注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回的規(guī)定。即申請注冊商標(biāo)符合以下2 個條件，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)駁回申請人的申請：（1）不以使用為目的；（2）申請人惡意注冊。在實(shí)踐中，一部分人申請注冊體育明星姓名商標(biāo)有使用目的，是為了自己的經(jīng)營活動而使用，但是有一部分人申請注冊體育明星姓名商標(biāo)沒有使用意圖，而是為了通過將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人使用等行為獲取經(jīng)濟(jì)利益。另外，未經(jīng)體育明星許可擅自將其姓名注冊為商標(biāo)，大多數(shù)都是為了利用體育明星姓名已經(jīng)形成的市場知名度與影響力，是一種“搭便車”行為，對于這種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“惡意”。如果允許不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊，將會導(dǎo)致“職業(yè)注標(biāo)者”“商標(biāo)掮客”等增多，造成大量囤積商標(biāo)，擾亂市場秩序。因此，對申請注冊體育明星姓名商標(biāo)的，商標(biāo)局應(yīng)該嚴(yán)格審查，可以最大程度地從源頭減少搶注體育明星姓名商標(biāo)的現(xiàn)象發(fā)生。從短期來看，此條款加大了商標(biāo)局審查申請注冊商標(biāo)的難度和工作量，對商標(biāo)審查周期產(chǎn)生一定的影響；但是從長遠(yuǎn)來看，這個規(guī)定對于遏制商標(biāo)囤積、減少商標(biāo)搶注現(xiàn)象、營造良好的營商環(huán)境等都起到積極的作用。

4.2 申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利

我國1993 年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》中首次出現(xiàn)了“在先權(quán)利”的概念。2001 年對《商標(biāo)法》進(jìn)行第2 次修正時，根據(jù)TRIPS 協(xié)議第16 條之一的要求規(guī)定了在先權(quán)利規(guī)范[13]?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定了在先權(quán)利，第9 條也規(guī)定了申請人申請注冊的商標(biāo)不能與他人已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突?！兑?guī)定》第18條明確了《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定的在先權(quán)利范圍，第20 條明確了申請注冊商標(biāo)損害自然人姓名權(quán)的認(rèn)定問題。《商標(biāo)法》第45 條第1款規(guī)定，在先權(quán)利受到損害的在先權(quán)利人可以自侵權(quán)商標(biāo)注冊之日起的5 年之內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請宣告該侵權(quán)商標(biāo)無效。因此，當(dāng)體育明星的姓名被搶注為商標(biāo)時，如果體育明星的姓名滿足最高人民法院在“喬丹商標(biāo)案”的判決中確定的就特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)的3項條件，體育明星就可以以《商標(biāo)法》第32 條和第45 條第1 款為依據(jù)主張在先姓名權(quán)保護(hù)，向商標(biāo)評審委員會提出撤銷該注冊商標(biāo)或宣告該注冊商標(biāo)無效的申請。在實(shí)踐中，大多數(shù)搶注名人姓名商標(biāo)的案件都可以通過“在先權(quán)利”條款來解決。如2018年5月10日，北京市高級人民法院根據(jù)《商標(biāo)法》“在先權(quán)利”條款，認(rèn)為第13096619 號“方大同胡辣湯”商標(biāo)侵犯著名創(chuàng)作歌手方大同的在先姓名權(quán)，判決維持原審判決裁定，對第13096619號“方大同胡辣湯”商標(biāo)予以無效宣告[14]?！霸谙葯?quán)利”條款也能解決損害在商標(biāo)申請日之前就已經(jīng)合法存在的其他合法權(quán)益的問題。

4.3 有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用

《商標(biāo)法》第10 條第8 項規(guī)定了有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！坝衅渌涣加绊憽币话惆? 個方面：（1）商標(biāo)標(biāo)志本身存在不良影響；（2）將商標(biāo)用在指定的商品上所產(chǎn)生的不良影響[15]。在司法實(shí)踐中，“有其他不良影響”包括上述2 個方面基本不存在爭議。但是，將名人的姓名注冊為商標(biāo)使用是否屬于“有其他不良影響”，之前存在爭議。直至2017年發(fā)布的《規(guī)定》明確了申請注冊政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民族、宗教等領(lǐng)域公眾人物的姓名商標(biāo)的，也屬于有其他不良影響。通過“不良影響”條款的適用，可以在申請注冊商標(biāo)的審查環(huán)節(jié)就駁回惡意注冊的商標(biāo)[16]，防止侵害結(jié)果的發(fā)生。實(shí)踐中，審查判斷某個商標(biāo)是否存在有其他不良影響情形時，一般應(yīng)當(dāng)審查該商標(biāo)或該商標(biāo)的構(gòu)成要素是否會對我國經(jīng)濟(jì)、政治、文化、民族和宗教等社會公共利益及公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響[17]。因此，對于他人未經(jīng)體育明星許可擅自將體育明星姓名搶注為商標(biāo)的情形，如果他人的搶注行為對社會公共利益或公共秩序產(chǎn)生了消極負(fù)面的影響，體育明星可以依據(jù)《商標(biāo)法》第10條主張商標(biāo)評審委員會駁回他人的申請或撤銷侵權(quán)商標(biāo)，保護(hù)自己的合法權(quán)益?！安涣加绊憽痹~意抽象模糊，內(nèi)涵和外延都不是十分明確，針對性不強(qiáng)，該條款是一個彈性條款，雖然會帶來操作性的困難，但是反而可以解決一些實(shí)踐中的復(fù)雜問題[18]。如在（2016）最高法行申1304 號案件中，最高人民法院認(rèn)為，超級細(xì)胞有限公司（SUPERCELLOY）的申請商標(biāo)“CLASHOFCLANS”對應(yīng)的中文譯文為“宗教沖突”或“部落沖突”，指定使用在第41類提供在線計算機(jī)游戲等服務(wù)上，容易對中國民族、宗教等社會公共利益及公共秩序產(chǎn)生負(fù)面影響，因此不應(yīng)該核準(zhǔn)“CLASHOFCLANS”商標(biāo)的注冊申請[19]。

4.4 注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用可申請撤銷

注冊商標(biāo)無正當(dāng)理由連續(xù)停止使用滿法定期間，任何人都可以申請撤銷，這是采取商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的國家的商標(biāo)法都有的一項規(guī)定，TRIPS 協(xié)議也予以承認(rèn)[20]。該制度的理論依據(jù)為，法律保護(hù)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是在商業(yè)活動中進(jìn)行了真實(shí)使用的商標(biāo)，長期不進(jìn)行商業(yè)使用的注冊商標(biāo)已經(jīng)喪失了識別功能，法律不應(yīng)該再提供保護(hù)[21]。我國《商標(biāo)法》將此項制度規(guī)定在第49條第2款，設(shè)定的法定期間為3年。3年不使用的期限應(yīng)當(dāng)從申請人提出撤銷申請之日起，向前推算3年，只要商標(biāo)注冊人在這3 年內(nèi)對該注冊商標(biāo)進(jìn)行了真實(shí)的商業(yè)使用，無論是在自注冊之日起的3 年之內(nèi)還是3 年以后使用，都不能撤銷該注冊商標(biāo)。這里的使用指的是商標(biāo)法上的使用，即商標(biāo)的商業(yè)使用，如果商標(biāo)注冊人對商標(biāo)進(jìn)行的是非商業(yè)使用，滿法定期間后，他人仍然可以申請撤銷。如果體育明星發(fā)現(xiàn)自己的姓名被他人搶注為了商標(biāo)，除了可以以侵犯其在先姓名權(quán)或者有其他不良影響為由請求撤銷該注冊商標(biāo)以外，還可以查看是否存在商標(biāo)權(quán)人連續(xù)3 年未使用該注冊商標(biāo)的情形，如果有，就可以以《商標(biāo)法》第49 條第2 款的規(guī)定為依據(jù)，對該注冊商標(biāo)提出撤銷申請。如（2017）京73 行初3142 號案件，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，蘭考縣東山油脂有限公司對第613295 號“京東JINGDONG及圖”商標(biāo)在指定期間內(nèi)沒有進(jìn)行商標(biāo)法上的使用，根據(jù)“連續(xù)3年不使用撤銷”條款，判決維持商標(biāo)審委員會撤銷第613295號“京東JINGDONG及圖”商標(biāo)的裁定[22]。

5 結(jié) 語

“喬丹商標(biāo)案”引起了人們對在先姓名權(quán)和姓名商標(biāo)權(quán)沖突的審視。姓名權(quán)是自然人的一項基本人格權(quán)，商標(biāo)權(quán)是一項獨(dú)占、排他的財產(chǎn)權(quán)。體育明星姓名被搶注為商標(biāo)，源于體育明星姓名中蘊(yùn)含的商業(yè)價值。隨著名人效應(yīng)的擴(kuò)散，會有越來越多的體育明星姓名被搶注為商標(biāo)。我國對在《商標(biāo)法》視野下保護(hù)在先姓名權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和條件，現(xiàn)行法律沒有做出明確的規(guī)定。但是2019年修正的《商標(biāo)法》，增加不以使用為目的的惡意商標(biāo)申請應(yīng)當(dāng)予以駁回的規(guī)定，為在商標(biāo)法視野下保護(hù)體育明星姓名權(quán)增添了關(guān)鍵的一筆。同時，還可以依據(jù)《商標(biāo)法》第9條、第 10 條、第 32 條、第 45 條和第 49 條等規(guī)定，保護(hù)體育明星的在先姓名權(quán)。為了更有效地保護(hù)體育明星和消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)市場競爭秩序，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)蓬勃健康發(fā)展，我國應(yīng)盡快對名人姓名被搶注為商標(biāo)的法律問題做出專門性規(guī)定。阻止商人搶注體育明星姓名商標(biāo)，不僅可以保護(hù)體育明星的在先姓名權(quán)，還有助于維護(hù)商標(biāo)市場的健康純潔，促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)。但是，也不應(yīng)隨意擴(kuò)大保護(hù)姓名權(quán)的范圍，更加妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍ζ胀ㄐ彰兔诵彰龀鰠^(qū)分，承認(rèn)名人姓名中包含的財產(chǎn)價值，明確姓名權(quán)和姓名的商品化權(quán)益之間的區(qū)分，平衡對體育明星的在先姓名權(quán)和商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。