轉(zhuǎn)型時期南非憲法法院的策略與底線

20 世紀(jì)90 年代初，南非黑白種族全面對峙，幾乎陷入種族屠殺、社會崩解的絕望境地。然而在如此暗無出路的局面下，南非竟然頗為成功地建立起現(xiàn)代民主法治體制。這種反轉(zhuǎn)或許得益于曼德拉、德克勒克等政治家，亦受惠于轉(zhuǎn)型時期良好的國家與憲政制度。頗具擔(dān)當(dāng)精神的政治精英和解使南非艱難地走出歷史深淵，隨之而來的憲法及憲法法院制度則化解了諸多看似不可解的社會矛盾。以臨時憲法為基石的南非憲法法院緩慢而有效地塑造了公民權(quán)利觀念與社會秩序，保障了社會平穩(wěn)轉(zhuǎn)型。與此同時，在這樣一個缺乏憲法法院傳統(tǒng)的國家，新創(chuàng)立的南非憲法法院贏得了政治精英與社會大眾較為普遍的信賴，奠定了自身在國家制度中幾乎不可撼動的地位。

南非憲法法院在轉(zhuǎn)型時期乃至之后發(fā)揮的重大作用使得它已然成了當(dāng)代憲法法院實(shí)踐中最為典型的樣本之一，為憲法學(xué)、政治科學(xué)提供理論研究與應(yīng)用范例。透過相關(guān)研究，我們甚至能夠拓展對南非民主與法治社會轉(zhuǎn)型的研究。然而值得深思的問題是：憲法秩序及憲法法院制度是如何降臨南非大地的？南非憲法法院如何切實(shí)地保障公民權(quán)利和推動社會轉(zhuǎn)型？它又以怎樣的態(tài)度、策略妥善應(yīng)對各類危機(jī)？有鑒于此，筆者旨在深入轉(zhuǎn)型時期復(fù)雜的歷史境況，探索南非憲法法院的制度方案和裁判案例，從而審視南非憲法法院在轉(zhuǎn)型時期的具體策略與底線。

一、南非憲法法院的誕生

（一）種族主義的憲法與司法

20 世紀(jì)初，南非基本形成獨(dú)立的、穩(wěn)定的國家法律體系。1909 年，《南非聯(lián)邦法》由英國國王愛德華七世頒布。1910 年5 月31 日，南非聯(lián)邦正式成立?！?〕See The Union of South Africa, South Africa Act, 1909.南非聯(lián)邦不是如其名所稱的聯(lián)邦制國家，而是一個完整統(tǒng)一的中央集權(quán)國家。它的國家體制在英國的領(lǐng)導(dǎo)統(tǒng)治之下基本延續(xù)英國模式，尊奉議會主權(quán)至上，推行責(zé)任內(nèi)閣制。〔2〕參見鄭家馨：《南非史》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第221 頁。南非聯(lián)邦在法律上基本僅規(guī)定白人具備選舉資格，幾乎排除了除開普省外的黑人選舉權(quán)。開普省內(nèi)也只有5%的黑人，10%的有色人種成為登記選民?！?〕參見鄭家馨：《南非史》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第221 頁。數(shù)據(jù)來源于本書表格：“1909 年南非人口的構(gòu)成”。

轉(zhuǎn)型前南非聯(lián)邦的司法制度實(shí)行四級法院制，包括英國樞密院司法委員會、最高法院上訴分庭、最高法院省、地方分庭和治安法官法院。英國樞密院司法委員會是南非聯(lián)邦的最高上訴機(jī)關(guān)，但是實(shí)踐中很少案件能夠上訴到最高層級，大部分情況下南非最高法院上訴分庭承擔(dān)了最后上訴機(jī)關(guān)職能。1950 年《南非樞密院上訴法》生效，這部法案其實(shí)是1909 年南非法案的修正案，自此正式廢除英國樞密院司法委員會的上訴管轄權(quán)?！?〕See Privy Council Appeals Act, 1950.因而，1950 年后，南非最高法院上訴分庭正式成為南非最高級別的司法機(jī)關(guān)，是南非聯(lián)邦內(nèi)的最終上訴司法機(jī)關(guān)?！?〕See S. B. Kitchin, “Judicial System of South Africa” 62 （6） U. Pa. L. R. 441, 443 （1994）.

1948 年，國民黨馬蘭掌握政權(quán)后，推行一系列種族主義政策，包括限制黑人高等教育、黑人班圖斯坦計劃。但是，由于南非“議會主權(quán)”傳統(tǒng)，南非最高法院上訴分庭在面對議會、政府時極為乏力?！?〕See Supreme Court of Appeal of South Africa, “History and Background of SCA”, http://www.justice.gov.za/sca/historysca.htm, accessed Dec 19, 2018.20 世紀(jì)50 年代初，南非爆發(fā)了憲法危機(jī)——“有色人種投票的憲法危機(jī)”。危機(jī)是由馬蘭政府引起的，它意圖促動議會通過《獨(dú)立選舉人法案》〔7〕See Separate Representation of Voters Bill.，禁止開普敦省有色人種的投票權(quán)。這部法案起初在議會沒有通過，同時南非最高法院也裁定其違背程序，但是馬蘭另出奇招，通過擴(kuò)充議會和最高法院大法官席位來改變格局。經(jīng)過一系列復(fù)雜博弈，法院最終妥協(xié)，承認(rèn)政府行為合法。由此可見，南非最高法院上訴分庭無法保護(hù)公民權(quán)利，更無法有效制衡議會、政府權(quán)力分支。

黑白種族矛盾最終在1960 年的“沙佩維爾慘案”爆發(fā)，白人警察向手無寸鐵的黑人開火，導(dǎo)致69名黑人死亡，180 人受傷。這次標(biāo)志性事件徹底關(guān)上了諸多黑人心目中期望和解的大門。“沙佩維爾慘案”招致英聯(lián)邦成員國猛烈批評，為擺脫英聯(lián)邦施加的壓力，總督維沃爾德舉行白人全民公投，希望退出英聯(lián)邦，成立南非共和國。結(jié)果如其所愿，南非頒布1961 年新憲法。整個政治體制基本未變，唯有首腦從英皇及其任命的總督變?yōu)橛勺h會選舉的國家總統(tǒng)?！?〕See Republic of South Africa Constitution Act, 1961.南非從英聯(lián)邦成員國脫離，擺脫了政治束縛，繼續(xù)維持種族主義統(tǒng)治?！?〕參見鄭家馨：《南非史》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第292 頁。在法律層面，私法領(lǐng)域逐漸回歸羅馬—荷蘭法傳統(tǒng)。公法乃至司法制度領(lǐng)域，南非依然維持普通法傳統(tǒng)?！?0〕參見［南非］科尼利厄斯·G.凡·德爾·馬爾維：《大陸法系與普通法系在南非與蘇格蘭的融合》，翟寅生譯，載《清華法律評論》2009 年第4 卷第1 輯。

伴隨黑人自治的班圖斯坦計劃推進(jìn)，1983 年南非再次頒布新憲法來回應(yīng)激化的種族矛盾。這部憲法的改動包括兩個方面的內(nèi)容。（1）建立三院制議會，分為白人議院、有色人種議院、亞裔人議院。然而，新憲法依然無法化解南非國內(nèi)的種族主義矛盾?！?1〕參見鄭家馨：《南非史》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第312 頁。三院制議會中，重大權(quán)力基本只授予白人議院，其他兩院無法參與。（2）新憲法規(guī)定總統(tǒng)成為國家行政首腦?？偫聿┧?dāng)選為南非的執(zhí)政總統(tǒng)，大權(quán)獨(dú)攬一身。

由此可見，20 世紀(jì)以來南非種族隔離的歷史是現(xiàn)代國家和種族主義的結(jié)合，而1910 年以來形成的南非憲法及司法體制已經(jīng)具備了深受英國普通法影響的現(xiàn)代國家法律制度?？v使南非已經(jīng)確立了成文憲法，但這部憲法缺乏憲法法院維護(hù)，也無法依賴普通法院保障公民權(quán)利?！?2〕比較法學(xué)者茨威格特和克茨這樣概括南非憲法與司法制度：“在憲法、行政法、商法和程序法領(lǐng)域，普通法仍占據(jù)主導(dǎo)地位。在法院結(jié)構(gòu)、法官地位、先例制度和法律執(zhí)業(yè)者的活動方面，則頗類似英國法傳統(tǒng)?！保鄣拢?康拉德·茨威格特、［德］ 海因·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，中國法制出版社2017 年版，第423 頁。

（二）南非轉(zhuǎn)型時期的政治形勢

1989 年，審時度勢的政治家德克勒克贏得大選，出任國家總統(tǒng)。考慮到20 世紀(jì)80 年代的政治走向，他以極大魄力打破了南非種族隔離制度。1990 年2 月2 日開普敦會議，德克勒克取消針對黑人運(yùn)動組織的禁令，釋放政治犯，適度解除國家緊急狀態(tài)。2 月10 日，德克勒克宣布釋放黑人反抗運(yùn)動領(lǐng)袖曼德拉。德克勒克諸多舉措向黑人釋放了善意信號，一定程度上贏得了黑人的信任，為黑白種族政治談判打下基礎(chǔ)。1990 年至1993 年，以德克勒克和曼德拉、布特萊奇為首的諸多政治團(tuán)體展開了為期數(shù)年的政治談判，磋商社會新秩序與權(quán)力分配。談判幾經(jīng)挫折，直到1993 年4 月1 日，以國民黨德克勒克和非國大（全稱“南非非洲人國民大會”）曼德拉為代表的兩方政黨，召集其他主要政黨并組建“多黨論壇”，最終不負(fù)眾望制定了1993 年臨時憲法。1993 年11 月18 日，臨時憲法通過，并在1994 年4 月27 日正式生效?！?3〕See Thompson Leonard, A History of South African （Third Edition）, Yale University Press, 2001, pp. 252-257.

在制憲過程中，談判各方為新憲法是否應(yīng)當(dāng)一步到位的問題而陷入僵局。為解決這個政治分歧，南非憲法法院伴隨新憲法審查權(quán)應(yīng)運(yùn)而生?！皣顸h政府希望開普敦公園談判的產(chǎn)物成為正式憲法，而自由運(yùn)動不希望如此?！薄?4〕O’Regan Kate, “Human Rights and Democracy-A New Global Debate: Reflections on the First Ten Years of South Africa’s Constitutional Court” 32 （2） Int’l J. Legal Info. 200, 205 （2004）.雙方最終達(dá)成協(xié)議，政治和解并制定一部包含憲法原則的臨時憲法，正式憲法由民主選舉的議會成立制憲會議制定。這部正式憲法交由一個保持黨派中立的第三方機(jī)構(gòu)——憲法法院最后審議。另一個重大爭議是死刑是否應(yīng)當(dāng)廢止。推動死刑制度廢除的最大動力或許來自非國大，他們認(rèn)為死刑及其司法制度被當(dāng)局不公正地適用于黑人，死刑成為白人政府壓迫黑人的統(tǒng)治工具。談判雙方對死刑存廢問題僵持不下，最后同意將問題留給憲法法院定奪?！?5〕關(guān)于死刑存廢的社會背景、司法裁判的結(jié)果，具體見后文詳敘的S v. Makwanyane and Another 一案。

隨著政治和解日趨明朗，權(quán)力分配的黨派利益沖突逐漸成為核心議題。如果說黑白種族之間兵戎相見已久，那么傳統(tǒng)與現(xiàn)代政治勢力的沖突漸漸不容小覷?！?6〕秦暉教授在研究南非史時就強(qiáng)調(diào)，以民主政治為原則的現(xiàn)代黑人解放組織與以家長制為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)部落勢力間沖突日趨嚴(yán)峻。參見秦暉：《南非的啟示》，江蘇文藝出版社2013 年版，第389 頁。1994 年4 月27 日至29 日，南非舉行了新社會秩序中首次民主選舉，過程并非一帆風(fēng)順。因卡塔自由黨領(lǐng)導(dǎo)人布特萊奇是僅次于曼德拉、德克勒克的南非第三號政治人物。在1994 年民主大選之前，布特萊奇堅決拒絕民主大選，抱持成立獨(dú)立祖魯王國的政治意圖。曼德拉、德克勒克百般協(xié)調(diào)依然無濟(jì)于事，直到調(diào)動軍隊并許諾祖魯省較為獨(dú)立的政治權(quán)力，布特萊奇才勉為其難地加入民主選舉。以曼德拉為首的非國大贏得了62.65%的選票，成為主導(dǎo)地位的執(zhí)政黨；國民黨獲得了20.39%的選票，成為第二大黨；以布特萊奇為主的因卡塔自由黨獲得10.54%的選票，成為第三大黨。根據(jù)先前政治和解的協(xié)議，轉(zhuǎn)型時期南非政府實(shí)行比例分享制和權(quán)力共享原則，議會和政府均按照選舉結(jié)果按比例組成。1994 年5 月9 日，南非黑人運(yùn)動領(lǐng)袖曼德拉當(dāng)選第一任南非總統(tǒng)。1996 年，政治危機(jī)再次出現(xiàn)，當(dāng)非國大任命了諸多黨內(nèi)人員擔(dān)任要職，新憲法草案也基本按照非國大意圖推進(jìn)。政治形勢惡化令布特萊奇難以接受，他故技重施宣布退出政治談判?！?7〕See Thompson Leonard, A History of South African （Third Edition）, Yale University Press, 2001, pp. 261-269.布特萊奇的做法使得南非政治轉(zhuǎn)型面臨無法克服的矛盾，南非雖然接納了傳統(tǒng)部落成為現(xiàn)代政治一員，但是又會受制于傳統(tǒng)部落。

1994 年大選結(jié)果反映了政治多元分疏格局。三大黨派都無法忽視其他政黨，獨(dú)立撐起國家。多黨派政治和解取決于他們對各方實(shí)力的清醒認(rèn)識：他們無法消滅任何一方。南非轉(zhuǎn)型得益于黑白種族政治和解，也得益于各黨派共識，但這并不意味著政黨之間摒棄了權(quán)爭和利益博弈，南非政治和解無疑是政治妥協(xié)的結(jié)果。三位和解的關(guān)鍵人物曼德拉、德克勒克、布特萊奇各自代表了三股力量：現(xiàn)代黑人、現(xiàn)代白人和傳統(tǒng)部落黑人。沒有他們的和解，就難以化解種族歧視的危機(jī)?！?8〕政治和解是受到多方力量的共同作用所致，國內(nèi)南非史專家鄭家馨就認(rèn)為“南非事變的進(jìn)程不是個人意志的產(chǎn)物，而是一個作為整體的、不自覺和不自主地起著作用的歷史力量（合力）的產(chǎn)物”。鄭家馨：《南非史》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第371 頁。

南非轉(zhuǎn)型時期不同政黨的多元訴求也使得南非憲政轉(zhuǎn)型無法畢其功于一役。因此，南非選擇制定一部應(yīng)用于轉(zhuǎn)型時期的臨時憲法，確定民主憲政秩序，同時確定較為寬泛和普遍認(rèn)可的憲法原則，并以憲法法院作為制度保障，確保制憲會議遵循憲法原則，制定出各政黨均認(rèn)可的正式憲法?！?9〕See O’ Regan Kate, “Human Rights and Democracy-A New Global Debate: Reflections on the First Ten Years of South Africa’s Constitutional Court” 32 （2） Int’l J. Legal Info. 200, 205 （2004）.

（三）新的起點(diǎn)：南非憲法法院

根據(jù)1993 年臨時憲法，南非憲法法院緊鑼密鼓地籌備，最終在1995 年2 月14 日敞開大門。倘若一部憲法耗盡制憲者心血，臻至完美，卻浮于半空，不能在立憲國發(fā)揮實(shí)效，那么再完備的憲法也不過是精致的擺設(shè)。然而如何讓憲法能真正落于實(shí)地呢？法律的歷史指出兩條明路，要么選擇普通法系的司法審查模式，由各級普通法院審理憲法案件；要么建立集中式審查，設(shè)立專門的憲法機(jī)構(gòu)履行維護(hù)憲法的職責(zé)，如憲法法院、憲法委員會。在這二者之間如何抉擇，南非制憲者顯然深思熟慮過。

首先，制憲者需要沒有歷史污點(diǎn)的法院?！?0〕See Costitutional Court of South African, “History of the court”, https://www.concourt.org.za/index.php/about-us/history, accessed Dec 19, 2018.制憲者非常重視民眾對過去司法的惡劣印象。按常理，南非擁有良好的普通法司法傳統(tǒng)。為降低轉(zhuǎn)型成本，避免社會過度震蕩，制憲者都有充足理由保留能夠處理憲法爭議的南非最高法院上訴分庭。但是，司法傳統(tǒng)及改革成本并不是制憲者考慮的首要因素。自1910 年南非聯(lián)邦成立后，南非最高法院上訴分庭就與舊時代脫不開聯(lián)系，早就因種族隔離問題、嚴(yán)苛實(shí)施死刑等刑罰于黑人群體而臭名昭著，因而南非原初的司法體制缺乏民意支持，司法威信蕩然無存?；诖耍茟椪咝枰碌膽椃ǚㄔ褐贫戎厮芩痉?quán)威，以此告別過去。就此而言，南非憲法法院是政治抉擇的產(chǎn)物。其次，政治分疏格局使得政治共識難以達(dá)成，必須借助臨時憲法和憲法法院和平轉(zhuǎn)型。制憲者期望擱置和談中的政治分歧，把問題交由憲法法院裁判，同時讓政治和解形成的臨時憲法基本價值得到貫徹。毫無疑問，南非憲法法院扮演著整合政治、社會的角色，溝通法律、社會和政治，而社會問題、政治問題通過凝結(jié)的共識轉(zhuǎn)化為正當(dāng)法律問題。

二、南非憲法法院的制度框架

（一）權(quán)限與程序

南非1993 年《臨時憲法》賦予南非憲法法院相當(dāng)大的審查權(quán)力，同時在裁判依據(jù)、解釋權(quán)、宣判、審查啟動方式上的規(guī)定都十分詳盡。

1.審查權(quán)限

南非1993 年臨時憲法第98 條第2 款賦予了寬泛的合憲審查權(quán)，包含法案合憲性審查、行政行為合憲性審查、政府機(jī)關(guān)的爭議審查、管轄權(quán)爭議等。〔21〕The Section 98 （2） of Republic of South African Interim Constitution.

第一，法案的合憲性審查。法案審查權(quán)包括兩個部分。（1）基本權(quán)利的法律合憲性。憲法法院首要責(zé)任就是審查法律是否違背了臨時憲法賦予的公民基本權(quán)利。（2）議會、省議會法律合憲性。憲法法院能夠?qū)彶樽h會法案，包括臨時憲法頒布前的法律。第二，行政行為司法審查。南非憲法法院有權(quán)監(jiān)督行政權(quán)合法行使，制裁違背憲法的行政行為。南非憲法法院對于行政機(jī)關(guān)抽象和具體行政行為合憲性均具有審查權(quán)力。第三，處理政府機(jī)關(guān)爭議。如果政府部門間出現(xiàn)職權(quán)范圍爭議、一方認(rèn)為另一方不作為導(dǎo)致侵害，這些問題都可以訴至南非憲法法院。第四，管轄權(quán)爭議及其他問題。南非憲法法院有權(quán)對管轄權(quán)問題進(jìn)行裁判。

除此以外，南非憲法法院具備一項獨(dú)特權(quán)力——審查新憲法。《臨時憲法》第71 條規(guī)定，南非新憲法文本經(jīng)由制憲會議制定后將交由南非憲法法院審查，審查依據(jù)是臨時憲法附錄4 中的“憲法原則”?！?2〕The Section 71 of Republic of South African Interim Constitution.“憲法原則”是由制憲者確立的憲法共識，規(guī)定了34 條核心原則，包括“基本指導(dǎo)方針、規(guī)定的界限。制憲會議有義務(wù)根據(jù)它在該范圍內(nèi)履行制憲功能”，〔23〕Certification of the Constitution of the Republic of South Africa 1996, CCT 23/96.因此南非憲法法院成為新憲法通過的最后判定者。

2.裁判依據(jù)及解釋權(quán)

南非憲法法院的裁判依據(jù)來源廣泛，在特定案件中法院可采納獨(dú)特裁判依據(jù)?？傮w而言，裁判依據(jù)分為五類：憲法、憲法判例、憲法原則、習(xí)慣法、外國憲法及判例。前四類是憲法裁判的必要依據(jù)，憲法法院必須將其視為根本內(nèi)容解釋和具體適用。外國憲法及判例更多充當(dāng)權(quán)威性來源，并非必要的裁判依據(jù)。

南非《臨時憲法》第35 條規(guī)定，南非憲法法院對公民基本權(quán)利享有解釋權(quán)。但這種解釋權(quán)的解釋空間較大，因而補(bǔ)充了幾項具體規(guī)定。首先，憲法法院解釋允許參考外國法律與判例。南非憲法法院曾在實(shí)踐大量援引美國、加拿大、歐盟等地的憲法及判決。其次，憲法法院不能限制解釋基本權(quán)利，任何限制該章權(quán)利的法律均為無效。最后，憲法法院解釋必須尊重普通法、習(xí)慣法，同時考慮臨時憲法基本權(quán)利的精神、意義和目標(biāo)。南非習(xí)慣法是指源自南非社會，被視為特定部落社會的文化、規(guī)范。〔24〕See The Section 35 of Republic of South African Interim Constitution.在實(shí)踐中，南非憲法法院曾援引傳統(tǒng)習(xí)慣法的“烏圖班”精神，〔25〕See Azapian People’s Organization and Others v. President and Others, CCT 17/96.用來論證解釋，說服當(dāng)事人。

3.法院制度及程序

新南非司法制度在轉(zhuǎn)型前的四級法院制〔26〕See S. B. Kitchin, “Judicial System of South Africa” 62 （6） U. Pa. L. R. 441, 443 （1994）.基礎(chǔ)上增設(shè)了南非憲法法院。處于法院體系頂端的南非憲法法院是一切涉及憲法問題、爭議的最終上訴機(jī)關(guān)。南非《臨時憲法》第98 條第2 款確立了南非憲法法院的根本地位：“南非憲法法院在共和國內(nèi)是涉及憲法條文解釋、保護(hù)和執(zhí)行的最高法院上訴分庭?！薄?7〕The Section 98 （2） of Republic of South African Interim Constitution.且南非憲法法院和南非最高法院上訴分庭的司法管轄是相互獨(dú)立的。憲法法院負(fù)責(zé)憲法類上訴案件，最高法院上訴分庭負(fù)責(zé)憲法事務(wù)之外的其他上訴案件。南非最高法院上訴分庭不能干涉憲法法院的判決。反過來，憲法法院亦不能干涉最高法院上訴分庭的一般司法上訴管轄權(quán)。〔28〕See The Section 98, 101, 102 of Republic of South African Interim Constitution；夏新華、劉星：《論南非法律體系的混合特征》，載《時代法學(xué)》2010 年第4 期。

根據(jù)南非1993 年臨時憲法，遞交案件到南非憲法法院的方式分為三類：上訴、移送、當(dāng)事人直接申請。從程序上來說，移送和上訴是相互聯(lián)系的審查啟動方式。二者都是通過南非最高法院向南非憲法法院移送。當(dāng)涉及憲法爭議的案件出現(xiàn)在治安法官法院時，案件應(yīng)當(dāng)先移送至南非最高法院省、地方分庭，由其判斷案件是否屬于憲法法院專屬管轄權(quán)。如果案件確實(shí)屬于憲法爭議，那么省、地方分庭就應(yīng)移送南非憲法法院。如果案件出現(xiàn)需要查明的案件事實(shí)，省、地方分庭應(yīng)當(dāng)先查明后移送。如果省、地方分庭否認(rèn)案件出現(xiàn)憲法爭議，那么當(dāng)事人獲得訴至南非最高法院上訴分庭的權(quán)利。南非最高法院上訴分庭負(fù)責(zé)決定案件是否形成了憲法爭議。如果確有其事，那么它會把案件移送南非憲法法院。如果認(rèn)定為無，案件會退回原審法院審理?！?9〕See The Section 102,103 of Republic of South African Interim Constitution.

最后一種方式是當(dāng)事人直接申請。臨時憲法規(guī)定“憲法法院的規(guī)則允許向法院直接申請，只要這代表正義并且涉及其管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項”?！?0〕The Section 100 （2） of Republic of South African Interim Constitution.這一條款類似于德國憲法訴愿制度，即在窮盡法律途徑之后，公民有權(quán)針對公權(quán)力行為的合憲性提出質(zhì)疑并起訴?！?1〕參見劉兆興：《論德國的憲法訴愿制度》，載《清華法治論衡》2013 年2 期（總第18 輯）。但是，南非憲法法院并未規(guī)定適用方式，訴訟程序不太清晰。研究南非憲法法院的學(xué)者迪克森視這類不具操作性的制度過于理想化，“然而，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中任何這類途徑的撤銷僅僅是有名無實(shí)、象征性的，否則洪水之門即將打開”?！?2〕Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 534 （1997）.1996年正式憲法施行后，當(dāng)事人直接起訴條款就受到一定限制。

南非憲法法官們司法判決的方式包括三種：第一，宣布合憲，如若經(jīng)過審查的法律或法案合乎臨時憲法，那么憲法法院就必須依照憲法宣布合憲；第二，宣布無效，倘若審查條款與臨時憲法的精神與條文不一致，那么憲法法院必須依照憲法做出無效判決，確保臨時憲法尊嚴(yán)；第三，以緩和方式宣布法律仍然有效，但限期糾正。法院可以“在不一致范圍內(nèi)宣布法律無效”。〔33〕The Section 98 （5） of Republic of South African Interim Constitution.因而，被審查的法律法規(guī)在給定期限內(nèi)仍然有效，但制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)及時糾正，應(yīng)對不合憲狀態(tài)。

（二）法官制度及大法官們

南非臨時憲法對于憲法法院大法官的制度設(shè)計包含兩點(diǎn)核心精神：獨(dú)立和多元。為履行憲法賦予的使命，制度必須確保憲法法院獨(dú)立。法官們遵循憲法和法律，在理念上又保持多元公平。

1.獨(dú)立保障制度：任期、薪資和撤職

南非《臨時憲法》第96 條規(guī)定司法人員獨(dú)立，不受他人干涉。該條第3 款規(guī)定，“任何個人或組織不得干涉司法人員履行職責(zé)”?！?4〕The Section 96 of Republic of South African Interim Constitution.憲法法院大法官獨(dú)立性體現(xiàn)在三方面：任期較長，固定高額薪酬，嚴(yán)格撤職要求。制度初設(shè)的憲法法院充分考慮到轉(zhuǎn)型時期的不穩(wěn)定性。大法官們?nèi)纹? 年，不可連任?！?5〕See The Section 97 （2）（b） and 99 （1） of Republic of South African Interim Constitution.對比各國憲法法院，南非法官任期并不算長，德國聯(lián)邦憲法法院一般采取單一的12 年任期〔36〕參見［德］克勞斯·施萊希、［德］斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第45 頁。，法國憲法委員會采取單一的9 年任期制，而意大利憲法法院法官任期也有12 年。從實(shí)踐看，7 年時間足夠制定新憲法，保證了憲法法院能夠穩(wěn)定過渡到社會穩(wěn)定時期。憲法法院法官任期還有一個限制條件：“除非新憲法文本出現(xiàn)”，〔37〕The Section 99 （1） of Republic of South African Interim Constitution.此處說明憲法法院法官任期將在新憲法制定后重新安排。同時，法官免職也受到嚴(yán)格限制，薪酬得到法律保障。大法官僅能因不當(dāng)行為、喪失工作能力、不稱職三種情況被免職。免職程序涉及多部門，由參議院、眾議院共同提出申請，以司法服務(wù)委員會（以下簡稱“司服會”）〔38〕主持法官選任的司服會是多勢力、多部門按比例組成，它主要職能是制定標(biāo)準(zhǔn)，主持選任法官。其成員多元，包含來自法官、律師、教授、上議院等23 人。這種選拔方式在1996 年正式憲法中就被固定下來，成為憲法法院大法官選任的唯一方式。參見The Section 174 of Republic of South African Constitution.設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，向總統(tǒng)提出，進(jìn)而才能撤銷法官職務(wù)。〔39〕See The Section 104 （4） of Republic of South African Interim Constitution.這意味著，法官撤職申請仍需獲得各黨派同意。因此，轉(zhuǎn)型時期內(nèi)沒有任何一名法官被撤職。臨時憲法規(guī)定憲法法院大法官的薪酬應(yīng)受法律保護(hù)，在任職期間不能夠被縮減?！?0〕See The Section 104 （2） of Republic of South African Interim Constitution.

2.選任流程及人員構(gòu)成

南非憲法法院草創(chuàng)之初共有11 名大法官，包括1 名院長，1 名副院長，9 名大法官。大法官依照三類不同流程挑選，確保廣泛社會代表與民意認(rèn)可。

憲法法院院長是南非憲法法院的首要職務(wù)。院長的選拔主要由總統(tǒng)決定。依照臨時憲法規(guī)定，總統(tǒng)曼德拉與最高法院首席大法官邁克爾·科比特（Michael Corbett）商議，再與內(nèi)閣磋商后，即可任命憲法法院院長。這位登臺亮相的院長名為阿瑟·查斯卡森（Arthur Chaskalson）。早在種族隔離時期，查斯卡森就已聲名遠(yuǎn)揚(yáng)，他曾是一名人權(quán)律師，執(zhí)業(yè)38 年，一生未加入任何政黨。在他看來，普通法能夠成為“自由、正義原則”的知識庫，使得律師能夠保護(hù)個人權(quán)利，反抗國家對公民權(quán)益侵害。他一手創(chuàng)辦了法律資源中心并維系至1993 年。查斯卡森另外一個身份是“司服會”成員。面對候選法官，查斯卡森問過諸多刁鉆問題，用以考察大法官的法律素養(yǎng)和能力，以及對憲法法院角色的見解。他曾問及后來當(dāng)任的科瑞格勒，如何看待將他放在具有政治角色的憲法法院大法官位置上。這類提問反映了查斯卡森內(nèi)心對憲法法院的認(rèn)識：南非憲法法院是政治的憲法法院。其原因不僅是判決會影響政治，而且裁判也要充分考慮社會效應(yīng)?！?1〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, pp. 221-223.

南非憲法法院的4 名大法官選拔與院長選任程序大致相同。〔42〕See The Section 99 （3） of Republic of South African Interim Constitution.兩者差異在于，4 名大法官必須從原來的最高法院的大法官中挑選?！?3〕最后入職的四位大法官分別是伊斯梅爾·穆罕默德（Ismail Mohamed），理查德·戈德斯通（Richard Goldstone），托列·馬達(dá)拉（Tholie Madala）以及勞里·阿克曼（Laurie Ackermann）。參見南非憲法法院官方網(wǎng)站，來源：https://www.concourt.org.za/index.php/about-us/history，2018 年12 月29 日訪問。他們有較為豐富的高級法律事務(wù)從業(yè)經(jīng)歷，同時也代表了對過往制度、法律、理念的繼承，但并不代表他們支持種族隔離政策。擔(dān)任副院長的穆罕默德是一名黑人，曾經(jīng)在約翰內(nèi)斯堡擔(dān)任12 年的律師，他為之不懈奮斗的目標(biāo)就是對抗種族歧視。當(dāng)曼德拉從監(jiān)獄釋放后，他又在南非最高法院短暫擔(dān)任過大法官。剩余的6 位大法官選拔采取混合方式，確保廣泛的社會基礎(chǔ)。提名的候選者必須經(jīng)過司服會考察，挑出25 名候選人再次篩選。最后名單會遞交總統(tǒng)，總統(tǒng)和憲法法院院長、內(nèi)閣成員商議后挑選6 人任命?！?4〕他們分別是約翰·科瑞格勒（Johan Kriegler）、約翰·迪德科特（John Didcott）、派厄斯·蘭加（Pius Langa）、凱特·奧·里根（Kate O’Regan）、伊馮·默克果洛（Yvonne Mokgoro）和艾爾比·薩克斯（Albie Sachs）。參見南非憲法法院官方網(wǎng)站，來源：https://www.concourt.org.za/index.php/about-us/history， 2018 年12 月29 日訪問。

探究大法官的身份背景，我們發(fā)現(xiàn)：憲法法院大法官宣誓效忠臨時憲法，同時又保持多元。11 位大法官的種族、性別分布均衡，其中有6 位白人，5 位黑人。女性擁有2 個席位，一個黑人一個白人?！?5〕這兩位女性大法官分別為：白人女性大法官凱特·奧·里根、黑人女性大法官伊馮·默克果洛。這樣的身份背景，也符合“司服會”在選拔大法官之初充分考慮種族和性別的意圖?！?6〕See The Section 99 （5） （d） of Republic of South African Interim Constitution.從大法官經(jīng)歷來看，他們較多具有豐富的法律職業(yè)經(jīng)歷。阿克曼大法官就是典型代表，他履歷豐富，從事過律師、法官、法學(xué)教授等工作。他曾在律所工作20 余年，后來被任命為南非最高法院德蘭士瓦省分庭的法官，任職長達(dá)7 年。后來，他回到曾經(jīng)就讀的斯泰倫博斯大學(xué)擔(dān)任法學(xué)教授，主講人權(quán)法。這種多元經(jīng)歷，也是默克果洛、奧·里根、薩克斯的人生，他們既從事理論研究，也參與實(shí)務(wù)探討?！?7〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, pp. 223-229.從大法官立場而言，他們都是擁護(hù)新憲法的法律人士。部分大法官在過往選擇中表現(xiàn)出強(qiáng)烈的反種族主義態(tài)度，倡導(dǎo)民主平等憲政。迪德科特、科瑞格勒和戈德斯通曾擔(dān)任法官職務(wù)，身居法庭解釋公民權(quán)利要義；查斯卡森、蘭加、馬達(dá)拉和穆罕默德投身律師事務(wù)，奮力爭取公民權(quán)益；奧·里根、薩克斯、默克果洛雖然遠(yuǎn)離實(shí)務(wù)，但是在大學(xué)講授人權(quán)和勞動法。薩克斯一度是非國大推動人權(quán)保障的核心人員，也曾是非國大憲法委員會的主要人物之一?！?8〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, p. 230; Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 533 （1997）.

（三）憲法法院至上

比較憲法學(xué)者湯姆·金斯伯格研究東亞新興國家的憲法法院時發(fā)現(xiàn)，憲法法院審查權(quán)力的大小與具體政治情勢相關(guān)，體現(xiàn)在法院審查啟動難易程度、審查效力、任命和負(fù)責(zé)機(jī)制、法官任期、審查機(jī)構(gòu)規(guī)模五個方面。政治格局越是分疏，憲法起草者越愿意接受較為容易的審查啟動程序。〔49〕Tom Ginsburg, Judicial Review in new Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p.35.由此反觀南非憲法法院：三種審查啟動方式；三類宣判方式；多個權(quán)力源聯(lián)合任命法官；法官任期較為穩(wěn)定、11 個法官的恒定規(guī)模。〔50〕根據(jù)金斯伯格的研究，1989 年以后建立的憲法法院平均人數(shù)規(guī)模是11.25 人。參見Tom Ginsburg, Judicial Review in new Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p. 48.與諸國比較來看，南非憲法法院模式是一種較為容易啟動的司法審查模式，這恰恰反映了南非政治分疏格局。與此同時，轉(zhuǎn)型時期的南非憲法法院權(quán)力重大，打破了自1910 年以來南非聯(lián)邦建立的議會主權(quán)傳統(tǒng)，〔51〕參見［英］ 戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2017 年版。形成了以1993 年臨時憲法為核心的“憲法法院至上”的新秩序。迪克森就曾指出：“十分清晰的是，如今主權(quán)建立于憲法法院之上。事實(shí)上，近期兩部憲法的核心特征就是，南非議會不再擁有法律是否有效的最終決定權(quán)了?！薄?2〕Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 534 （1997）.這種變化在南非憲法法院早期針對議會、政府權(quán)力界限的判決中得到有力證明：“我們的歷史，正如聯(lián)邦制國家澳大利亞、印度、加拿大的歷史，是議會主權(quán)的歷史。但我們1993 年憲法表明一個清晰的意圖，那就是脫離這種歷史。”〔53〕Executive Council, Western Cape Legislature and Others v President of the Republic of South Africa and Others, CCT 27/95.

三、轉(zhuǎn)型時期的裁判實(shí)踐

（一）憲法裁判整體分析

從裁判結(jié)果觀察，大法官們意見基本一致，分歧較少。其中，全體一致判決共32 例。剩下存在分歧的案件仍舊是保持大體一致，比較少出現(xiàn)法官派別林立的情況。因而在實(shí)踐中，協(xié)同意見較多，反對意見較少。

表1 大法官意見分布表〔55〕南非憲法法院大法官可以做出全體一致判決（Unanimous），或者采取獨(dú)立協(xié)同意見（Separate Concurrences）和反對意見（Dissent）。3 例憲法審查案件以法庭判決方式做出，可歸為一致判決。

總的來說，轉(zhuǎn)型時期48 個案例可以歸為三大類型。第一，涉及24 例公民權(quán)利案件。典型案例如S v. Makwanyane 案，其中8 例經(jīng)實(shí)質(zhì)審查被駁回，或認(rèn)為合憲。第二，涉及9 例建設(shè)憲政民主國案件。〔56〕憲政民主國的說法來源于一本關(guān)于查斯卡森的文集，本文用于概括涉及政治權(quán)力等問題的案件。具體參見Arthur Chaskalson, Jonathan Klaaren, A Delicate Balance: the Place of the Judiciary in a Constitutional Democracy, University of the Witwatersrand Press, 2005.這類案件主要牽扯政治權(quán)力的分享，國家與社會秩序建設(shè)。典型案例如Executive Council, Western Cape Legislature and Others v. President of the Republic of South Africa and Others。第三，因程序問題或因程序問題駁回而未做出實(shí)質(zhì)裁判的案件，共計15 例?！?7〕憲政民主國案件中有6 例案件是依單方申請的審查，涉及審查正式憲法、省憲法等。第三類案件涉及兩種情況，純粹探討程序適用問題的案件，以及因司法流程不當(dāng)引起的案件退回或是駁回起訴。

倘若我們關(guān)注做出實(shí)質(zhì)裁判的案件，那么主要包括16 例公民基本權(quán)利案件和9 例憲政民主國案件。在受到支持的公民權(quán)利案件當(dāng)中，根據(jù)1993 年臨時憲法所規(guī)定的公民權(quán)利，筆者對法庭多數(shù)意見主要保護(hù)的權(quán)利進(jìn)行劃分：16 例案件中，10 例涉及公平審判權(quán)，1 例涉及個人自由與安全，1 例涉及生命權(quán)，1 例涉及隱私權(quán)，3 例涉及平等權(quán)。南非憲法法院在轉(zhuǎn)型時期最為關(guān)注的案件，莫過于公平審判權(quán)和平等權(quán)。

表2 得到支持的16 例公民權(quán)利案件分類〔58〕表格中案件名稱前的序號，是根據(jù)48 例案件的宣判順序從早到晚排列。后續(xù)表格序號亦如此。

在9 例憲政民主國類型案件中，案件類型分布就較為平衡，這些問題基本涵蓋了從中央到地方，從立法、行政到司法方方面面的內(nèi)容。

表3 9 例憲政民主國案件分類

由上述分析可知：轉(zhuǎn)型時期南非憲法法院的裁判重點(diǎn)在于保護(hù)公民權(quán)利，以及處理政府權(quán)力的劃分與平衡。在憲政民主國案件中，南非憲法法院并未過于強(qiáng)勢，也未接連做出諸多強(qiáng)硬判決。

（二）死刑廢除案

1990 年8 月，Makwanyane、Mchunu 等六人在約翰內(nèi)斯堡搶劫一輛運(yùn)鈔車。警方當(dāng)場擊斃3 名犯罪分子，1 人逃離，僅剩下Makwanyane、Mchunu 兩人被抓捕歸案。警方也付出4 人死亡，1 人重傷的代價?！?9〕參見侯宇清：《南非憲法法院判例研究》，湘潭大學(xué)法學(xué)院2011 年博士學(xué)位論文，第60 頁。兩位搶劫犯在約翰內(nèi)斯堡被起訴，檢方指控他們涉嫌多項謀殺、搶劫罪。根據(jù)南非1977年刑事程序法，幾項罪行累加足以判處死刑。被告上訴至南非最高上訴法庭，上訴法庭維持原判。其實(shí)，這場審判早在1993 年就結(jié)束了，但是南非臨時憲法頒布后，辯方律師主張南非刑事程序法死刑規(guī)定違反了臨時憲法。于是南非憲法法院受理此案，審查刑事程序法中死刑規(guī)定的合憲性?！?0〕See S v. Makwanyane and Another, CCT 3/94.

20 世紀(jì)50 年代以來，南非死刑問題備受爭議。20 世紀(jì)80 年代南非社會動蕩不安，黑白矛盾激化，死刑成為官方治理社會的重要手段。〔61〕根據(jù)南非官方統(tǒng)計，1959 年到1988 年間，南非執(zhí)行絞刑2949 例，當(dāng)中1123 例是發(fā)生在20 世紀(jì)80 年代。僅1988 年，南非就執(zhí)行超過100 次死刑，其中只有3 位白人，其他均為黑人或有色人種。See John Battersby, “Hangings Now the Routine at Pretoria Prison”, in New York Times. Dec. 1, 1988.1989 年最后一名死刑犯被送上絞刑架后，死刑在南非司法執(zhí)行中暫且告一段落。為了緩和政治沖突和分歧，釋放和解信號，1990 年2 月時任總統(tǒng)德克勒克宣布，除非極端嚴(yán)重犯罪，死刑執(zhí)行一律停止?？偨y(tǒng)官方聲明肯定了司法實(shí)踐中對死刑的廢棄，不過立法層面尚未廢止死刑制度。

1）北京市滲瀝液原液中基本化學(xué)特性隨著季節(jié)變化有著一定變化，主要是不同季節(jié)垃圾的種類數(shù)量有變化，尤其夏天COD、BOD等指標(biāo)明顯高于其他季節(jié)，說明滲瀝液處理設(shè)施在夏季達(dá)到最高負(fù)荷，在不同季節(jié)處理滲瀝液的壓力不同。

作為剝奪生命的刑罰手段的死刑本應(yīng)是懲罰犯罪，但是南非死刑長期主要適用于黑人群體的現(xiàn)狀使得黑人團(tuán)體對死刑留下惡劣印象。非國大乃至他們代表的黑人視死刑為整治違抗白人命令的政治手段，因而極力主張廢除死刑。他們認(rèn)為，“死刑反對政治犯罪和在普通刑事犯罪中不恰當(dāng)適用于黑人犯罪分子，這成為種族隔離時期許多罪惡當(dāng)中最為嚴(yán)重的一種”?！?2〕Roux Theunis, “Principle and Pragmatism on the Constitutional Court of South Africa” 7 （1） Int’l J. Const. L. 106, 106 （2009）.雖然種族隔離時期死刑具有政治目的，社會大眾并未積極響應(yīng)廢除，因為一般認(rèn)為死刑仍然能夠有效遏制犯罪。人權(quán)律師團(tuán)體主席布萊恩·柯林認(rèn)為，南非社會首先應(yīng)當(dāng)樹立人權(quán)觀念，民眾自然就會理解廢除死刑的爭論?！?3〕See John Battersby, “Hangings Now the Routine at Pretoria Prison”,in New York Times, Dec. 1, 1988.

S v. Makwanyane 案在1995 年2 月15 日至17 日期間開庭，這也是憲法法院在2 月14 日正式運(yùn)轉(zhuǎn)后正式審理的第一個案子。但是判決卻拖延了3 個多月，直到6 月6 日才正式宣判。面對這個棘手問題，大法官們總體上同意廢除死刑，但是理由不盡相同。最后，查斯卡森院長撰寫了法庭意見，另外9 位大法官獨(dú)自發(fā)表協(xié)同意見。查斯卡森認(rèn)為，沒有正當(dāng)限制生命權(quán)的理由，因而死刑是違反臨時憲法的。他遵循“兩步測試法”，〔64〕在已經(jīng)審結(jié)的S v. Zuma 案中，南非憲法法院大法官提出“兩步測試”用于判定法律是否侵犯公民權(quán)利。這分為兩個步驟：（1）被審查的具體條款是否違背臨時憲法的公民權(quán)利條款；（2）對公民權(quán)利的限制是否屬于正當(dāng)合理的范圍。首先回答《刑事程序法》第277 條第1 款第1 項是否違反了南非《臨時憲法》第9 款關(guān)于生命權(quán)的條款。緊接著，法院審查死刑對生命權(quán)的限制是否正當(dāng)合理。

法院認(rèn)定，死刑顯然違反《臨時憲法》第9 款“任何人都享有生命權(quán)”。大法官將國外憲法價值引入，把加拿大、德國、美國和歐洲人權(quán)法院域外司法裁判內(nèi)容作為說理內(nèi)容論證生命權(quán)的內(nèi)涵和價值。查斯卡森據(jù)此認(rèn)為，死刑是一項殘忍、不體面和不人道的刑罰。這種立論基礎(chǔ)是為了駁斥威特沃特斯蘭德檢察官的說法。后者認(rèn)為，判定什么是殘忍、不人道、不體面的標(biāo)準(zhǔn)取決于社會態(tài)度，而南非社會并不認(rèn)為針對極端謀殺案的死刑是慘無人道的?！?5〕See S v Makwanyane and Another, CCT 3/94.同時，各地對死刑執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)分歧甚大，各種人為因素?fù)诫s進(jìn)審判考量因素，死刑的適用反映了法律的不平等。

南非憲法法院考察死刑合理性時，并不認(rèn)同死刑的嚴(yán)苛性、民意傾向二者能夠成為允許死刑存在的正當(dāng)理由的觀點(diǎn)。首先，犯罪率居高不下，警方應(yīng)該盡力抓捕，司法應(yīng)當(dāng)有罪必罰，而非依靠死刑恐嚇犯罪分子。其次，民意好惡并不能成為法院裁判的判斷標(biāo)準(zhǔn)。憲法法院有義務(wù)、有責(zé)任維護(hù)憲法的精神與理念。

據(jù)民意調(diào)查顯示，當(dāng)時64%的南非民眾支持保留死刑，因而這個判決引起輿論軒然大波。判決也被認(rèn)為未考慮多數(shù)人的期望。事實(shí)上，仍然有459 位死刑犯被關(guān)押在監(jiān)獄。憲法法院認(rèn)為，這批死刑犯仍需等待法院做出最后判決或是給予其他刑事處罰?！?6〕See Dickson Brice, “Protecting Human Rights through a Constitutional Court: The Case of South Africa” 66 （2） Fordham L. Rev. 531, 551 （1997）.死刑廢除迎合國際人權(quán)的發(fā)展趨勢，但是廢止的時機(jī)是否適當(dāng)常常為人討論。1994 年以來，南非犯罪率居高不下，國家治安狀況一直未見好轉(zhuǎn)。因此，社會呼吁恢復(fù)死刑制度的聲音從未消停。〔67〕2004 年，眾多南非民眾仍然保有上述觀念。一項南非民意調(diào)查顯示，76%的被調(diào)查者希望能夠恢復(fù)死刑制度。See “Youth Want Death Penalty Reinstated”, in News 24, 2013 Feb 22.雖然至今南非民眾對于廢除死刑充滿不解，但是南非憲法法院敢于為了憲法賦予的生命權(quán)，而拂逆民意，無疑反映了它推行憲法的堅定立場。

（三）挑戰(zhàn)中央政府權(quán)力案

南非憲法法院面臨最為棘手的問題，或許是與政治部門之間的對抗沖突。憲法法院面臨的一個涉及中央與地方權(quán)力關(guān)系的案件，就是Executive Council, Western Cape Legislature and Others v President and Others 案。南非新政治秩序引人矚目的政治活動是從中央到地方多種族共同參與的民主選舉。1994 年4 月、5 月，南非民主大選選舉出總統(tǒng)和國家議會成員。1995 年，各省召開地方議會選舉。本案事關(guān)1995 年11 月1 日開普敦都會城區(qū)的選舉，倘若裁判拖延過久，那就會延誤正常選舉時間，地方選舉開局受挫。同時，案件裁判也會影響地方選舉形式，因而南非各階層都對憲法法院的裁判格外關(guān)注。〔68〕本案在1995年8月16日、30日和9月14日分別審理。憲法法院休庭不到十天就在9月22日公開判決結(jié)果。判決開篇即言，問題涉及憲法根基問題，法院希望有充分的時間去考慮，但是時間并不允許法院仔細(xì)斟酌考慮。See Executive Council, Western Cape Legislature and Others v. President and Others, CCT 27/95.

南非地方政治轉(zhuǎn)型的共識文件是在1994 年1 月20 日正式通過的《地方政府轉(zhuǎn)型法案》（以下簡稱《轉(zhuǎn)型法》）。1994 年2 月2 日，法案正式生效，比臨時憲法的生效時間更早。南非地方政治錯綜復(fù)雜，舊有地方體制在政治和解后保留較為完整，地域差異直截了當(dāng)?shù)爻尸F(xiàn)在《轉(zhuǎn)型法》之中。依照《轉(zhuǎn)型法》，南非劃分為14 個獨(dú)立區(qū)域，根據(jù)各地歷史和政府架構(gòu)產(chǎn)生3 種不同的立法、行政權(quán)力分配模式。4 個地區(qū)直接隸屬中央政府；6 個地方成立自治政府，立法、行政機(jī)構(gòu)享有相當(dāng)大的自主權(quán)；剩下4 個地區(qū)建立獨(dú)立州政府，立法、行政部門較為獨(dú)立。〔69〕See Local Government Transition Act, 1993.1993 年臨時憲法進(jìn)一步鞏固《轉(zhuǎn)型法》的法律地位。臨時憲法規(guī)定：地方政府不得調(diào)整，與地方轉(zhuǎn)型法案不一致也應(yīng)維持到依照該法履行的地方選舉正式結(jié)束。〔70〕See The Section 245 （1） of Republic of South African Interim Constitution.然而《轉(zhuǎn)型法》仍留有松動缺口，《臨時憲法》第235 條第8 款授予國家總統(tǒng)修訂該法案的權(quán)力，以便推動其適用和解釋。1994 年11 月23 日，議會同意修正《轉(zhuǎn)型法》，正式授予總統(tǒng)以政府公告方式修訂《轉(zhuǎn)型法》。在西開普省的地方政府交接過程中，各部門負(fù)責(zé)人因為權(quán)限不清未能達(dá)成一致意見而發(fā)生矛盾。為保障轉(zhuǎn)型政府和選舉有效運(yùn)轉(zhuǎn)，以曼德拉為首的中央政府正式介入。1995 年6 月7 日，曼德拉總統(tǒng)宣布了一項政府公告，即《轉(zhuǎn)型法》第三修正案。該法案修訂《轉(zhuǎn)型法》第3 條第5 款，將地方委員會成員的任命和解聘權(quán)從省政府轉(zhuǎn)移至中央政府。第二天，曼德拉總統(tǒng)又宣布第四修正案，修訂《轉(zhuǎn)型法》第10 條，原本有權(quán)決定地方政府內(nèi)部權(quán)限劃分的行政官權(quán)力受到限制，同時修正案具有法律溯及力?！?1〕See Executive Council, Western Cape Legislature and Others v President and Others, CCT 27/95.中央政府公然干涉轉(zhuǎn)型時期的地方政府內(nèi)部權(quán)限劃分的行為使得西開普省尚存的各政府機(jī)構(gòu)和部門大為嘩然。他們認(rèn)為，中央政府修訂的法案明顯侵犯當(dāng)初劃定的中央與地方的權(quán)力劃分原則，因而緊急起訴總統(tǒng)等政府部門。根據(jù)臨時憲法附錄3 中的憲法原則，他們主張總統(tǒng)的行政行為可能會侵犯各省政府保有的權(quán)力?！?2〕值得注意的是，本案上訴人首次使用憲法原則提請訴求。雖然憲法原則制定的目的是為檢驗新憲法，但是這個原則還在后來的案件中被上訴人多次運(yùn)用。See Azanian People's Organization and Others v President and Others, CCT 17/96；Certification of the Constitution of the Republic of South Africa 1996, CCT 23/96.

首先，憲法法院多數(shù)意見認(rèn)為，憲法原則不能在此直接被解讀和運(yùn)用于當(dāng)下政府制度。因為根據(jù)憲法原則條文來看，其制定用途僅限于在新憲法審查之中。但是，這部法案第16 條A 項確實(shí)違反中央政府與地方政府、政府各部門間的權(quán)力劃分原則。作為多數(shù)意見撰稿人的查斯卡森指出，議會授予行政部門的行政權(quán)違反了臨時憲法。在此，他開始反思行政部門的行政權(quán)范圍。他認(rèn)為，行政部門可以在法律的框架內(nèi)制定“附屬性立法”，但是絕不能像《轉(zhuǎn)型法》一樣被授予修訂法律的權(quán)力，因為這違背了分權(quán)原則。他引述了美國、愛爾蘭、加拿大、澳大利亞、印度等地區(qū)的法律和判例論述。反過來，議會也不能毫無限制地立法和授權(quán)，必須服從憲法新秩序。更進(jìn)一步，該法案違背了《憲法》第235條第8 款“行使行政權(quán)的權(quán)力范圍”。法官認(rèn)為，行政權(quán)不能超過它目的所必要的限度。而且，這已經(jīng)侵犯了附件6 中包含的省立法權(quán)限。因此，該法案的兩部修正案都違反了臨時憲法。〔73〕See Executive Council, Western Cape Legislature and Others v. President and Others, CCT 27/95.當(dāng)憲法法院宣布總統(tǒng)違憲時，憲法法院和政治部門的關(guān)系異常緊張。以曼德拉為首的行政部門在判決公布后發(fā)表的電視講話中表示尊重憲法法院的判決和憲政秩序，但曼德拉也表達(dá)了對南非憲法法院的不滿?！?4〕See Johann Kriegler, “The Constitutional Court of South Africa” 36 （2） Cornell Int’l L. J. 361, 365 （2003）.

這次中央與地方權(quán)限沖突使得南非憲法法院面臨自身權(quán)力與行政權(quán)之間的正面對抗。一方面，判決結(jié)果是南非憲法法院試圖維護(hù)整個憲法秩序，推動憲法實(shí)施的結(jié)果；另一方面，危機(jī)最終得以化解或許有賴于司法部分、行政部門尊重憲法秩序的共識，同時反映了政府各部門之間對分權(quán)原則的尊重。這兩方面無疑對憲政民主國的建設(shè)起著至關(guān)重要的作用。憲法法院在此一氣呵成完成了中央與地方、議會與行政分支的權(quán)力界限的初步界定，同時也承受住政府其他部門的沖擊和考驗。

四、南非憲法法院：憲法推行者

置身于南非全面轉(zhuǎn)型階段中，南非憲法法院被賦予了諸多重要權(quán)力。它大膽而果斷地做出諸多憲法判決，重塑了南非社會、政治、法律制度。我們在肯定南非憲法法院所作所為時，或許該更深入討論憲法法院的角色與成因。

（一）南非憲法法院的五年功績

南非憲法法院在短暫五年內(nèi)從制度設(shè)計圖紙演變成運(yùn)轉(zhuǎn)順暢的法院，對社會和自身都起著諸多積極作用。第一，南非憲法法院推動了臨時憲法實(shí)施，捍衛(wèi)了公民第一代權(quán)利?！?5〕公民基本權(quán)利通常而言可以劃分為三代，第一代基本權(quán)利與政治自由、公民自由以及平等權(quán)相關(guān)，第二代權(quán)利側(cè)重社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，第三代權(quán)利主要是集體權(quán)利，包含文化、語言和環(huán)境權(quán)利。參見［美］馬克·圖什內(nèi)特：《比較憲法：高階導(dǎo)論》，畢洪海譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第82 頁。首先，南非憲法法院廢除死刑、鞭笞等肉刑，保障人的尊嚴(yán)。其次，它保障了公民宗教信仰自由、言論自由、隱私權(quán)等權(quán)利。最后，它賦予南非公民平等地位。南非憲法法院諸多平權(quán)判決讓原本處于弱勢地位的黑人、同性戀等群體獲得了特別保護(hù)。由此可見，南非憲法法院順著權(quán)利保護(hù)的歷史潮流，將公平審判權(quán)、平等權(quán)、公民自由等保護(hù)問題視為重點(diǎn)。

第二，南非憲法法院促進(jìn)南非社會和平轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型時期的南非社會是一個不穩(wěn)定的火藥桶，無論是積久成病的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，還是區(qū)別對待的社會政策，或者說政治集團(tuán)的利益沖突，諸多社會、政治問題轉(zhuǎn)化為憲法問題交由憲法法院處理。制憲者有意識地將諸多問題留待未來解決，即通過憲法法院的方式處理。他們將實(shí)質(zhì)問題做出規(guī)定，卻留有余地，并交由憲法法院具體判斷。憲法法院在這48 個判例中，大部分情況下避免了直接對抗立法權(quán)、行政權(quán)，確保轉(zhuǎn)型時期的平穩(wěn)過渡。雖然南非憲法法院一直采取漸進(jìn)策略，但是它在大部分案件中仍然避免招惹政府部門，同時借機(jī)樹立憲法權(quán)威，融入南非政治體制。在重大權(quán)力分配案件中，它毫不猶豫地站出來，恪守憲法規(guī)定的權(quán)力邊界，促進(jìn)南非社會和平轉(zhuǎn)型。

第三，南非憲法法院從無到有，樹立自身權(quán)威。南非憲法法院經(jīng)歷了從民眾眼中的新興事物轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗冃闹械膽椃ㄏ笳?。南非憲法法院?quán)威在創(chuàng)立之初是不穩(wěn)定的，通過幾年憲法裁判實(shí)踐，法院逐漸取得了政治家和民眾的支持，贏得了不可撼動的權(quán)威。

（二）漸進(jìn)的裁判策略

面對初創(chuàng)時的局勢，南非憲法法院可以采取兩種策略應(yīng)對困難與危局。一是通過一錘定音的方式。面對重大政治爭議問題時，法院可以做出不利于當(dāng)政者或執(zhí)政聯(lián)盟的判決。雖然這類判決政治風(fēng)險高，但是一旦被接納了，憲法法院就能退居幕后。隨著時間流逝，憲法法院自然而然就能獲得權(quán)威。二是漸進(jìn)裁判策略。憲法法院通過漸進(jìn)的、相對連續(xù)的方式推動憲法實(shí)施。法院并不追求一次裁判壓倒政治部門，而是一點(diǎn)點(diǎn)積累憲法權(quán)威，通過多個判決一步步影響國家政治、社會大眾，讓自己的形象深入人心?！?6〕參見［美］馬克·圖什內(nèi)特：《比較憲法：高階導(dǎo)論》，畢洪海譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第55-57 頁。一個法院做出會招致自身滅亡的行為絕非是明智之舉，尤其在成立之初缺乏歷史與權(quán)威的情況下。因而，南非憲法法院采取了漸進(jìn)策略。憲法法院必須將其他政治、社會因素納入考慮范圍內(nèi)。金斯伯格認(rèn)為，“司法審查是一種在各部門相互作用下行使的權(quán)力，法院必須策略性地行事……一個理性的法院必須關(guān)注政治體系中其他行動者”?！?7〕Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p.67.法院一旦建立，大法官們就會在獨(dú)立裁判范圍內(nèi)做出最優(yōu)選擇。

在具體措施中，南非憲法法院在處理許多政治、社會問題時，盡可能將其轉(zhuǎn)化為憲法爭議。查斯卡森認(rèn)為，新憲法秩序必須維護(hù)少數(shù)派的權(quán)利，〔78〕查斯卡森認(rèn)為，“建立一個新的法律秩序并且將審查所有立法的權(quán)力授予憲法法院的真正目的在于, 保護(hù)那些通過民主程序不能充分維護(hù)自己權(quán)利的少數(shù)派。有權(quán)提出這樣的保護(hù)要求的人包括那些被我們的社會排斥和邊緣化的群體。只有愿意保護(hù)我們當(dāng)中那些最壞和最弱的人, 我們所有人的權(quán)利才能得到可靠的保障?！痹斠奡 v Makwanyane and Another, CCT 3/94.但是他并未單刀直入，而是將黑人弱勢群體轉(zhuǎn)化為權(quán)利少數(shù)派、被排斥和邊緣化的群體，避免了直接的政治回答。同時，法院在邏輯與理念上貫徹意圖，但在執(zhí)行上又給予政治部門足夠?qū)捤傻钠谙?。南非憲法法院在這些裁判中表現(xiàn)得足夠強(qiáng)勢，甚至頂撞政府決策，但是方式卻極為謙和。在挑戰(zhàn)中央政府權(quán)力案中，南非憲法法院有驚無險地處理了中央與省的權(quán)力關(guān)系，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)合理范圍，反對中央政府干涉地方政府轉(zhuǎn)型進(jìn)程。這起案件是憲法法院與政府部門在轉(zhuǎn)型時期最為激烈的碰撞。南非憲法法院在48 個判決中以適度違抗為方針，不與各方絕對對抗，不做過分拂逆政府與民意的裁判。這種漸進(jìn)策略成為南非憲法法院轉(zhuǎn)型時期的重要策略。

（三）憲法推行者的積極司法

通常而言，憲法是死的、消極的、不易變動的；憲法法院是活的、積極的、靈活變化的。憲法一旦制定頒行，就因其安定性而很難變更；憲法法院的法官們卻可以運(yùn)用不同解釋方法解讀憲法。但是，憲法法院解釋權(quán)并不意味著法官可以肆意妄為，按照任何個人、團(tuán)體意圖解釋乃至扭曲憲法原意。二者之間的關(guān)系折射出一個重要問題：適用、解釋憲法的憲法法院究竟在多大程度上遵照憲法旨意呢？

南非憲法法院并不是中立適用臨時憲法，而是積極地促進(jìn)民主憲法的。比較憲法學(xué)者湯姆·金斯伯格曾在研究亞洲新興的憲法法院時得出過如下結(jié)論，“民主政體中的司法審查并不是中立地適用既存法律法規(guī)，而毋寧說，司法審查是在積極地促進(jìn)民主憲法”?！?9〕See Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p. 72.這個道理同樣適用于轉(zhuǎn)型時期的南非憲法法院。憲法法院的積極自主性體現(xiàn)在保護(hù)公民基本權(quán)利、對抗政府權(quán)力等憲法裁判案件中。在死刑廢除案中，面對大部分反對廢除死刑的民眾，南非憲法法院表現(xiàn)異常強(qiáng)勢，在裁判書中指明民意不能成為法庭裁判的標(biāo)準(zhǔn)。至關(guān)重要的是，法院懷揣強(qiáng)烈愿望推動生命權(quán)保障達(dá)到國際所能設(shè)想的最高標(biāo)準(zhǔn)。除此以外，法院對于政治部門并不盲從，在挑戰(zhàn)中央政府權(quán)力案中，南非憲法法院否定了議會賦予總統(tǒng)的寬泛行政權(quán)，這次沖突差點(diǎn)釀成憲法危機(jī)。倘若總統(tǒng)不服從憲法法院的裁判結(jié)果，那新生的南非秩序可能會土崩瓦解。

南非憲法法院法官積極適用臨時憲法，推動公民權(quán)利保障的原因主要有四個方面。首先，從南非憲法法院法官角度而言，法官積極適用臨時憲法包含兩方面：（1）法律職業(yè)的專業(yè)精神，職業(yè)精神促使他們盡職盡責(zé)適用憲法；（2）南非憲法法院的大法官注重臨時憲法和制憲者創(chuàng)設(shè)的憲法法院角色。正如前文所言，查斯卡森在挑選大法官時就曾強(qiáng)調(diào)大法官的雙重角色：政治裁判者、憲法司法官。憲法法院大法官積極促進(jìn)民主憲法就是他們的使命、責(zé)任和目的。如同金斯伯格所言，大法官的主動性來源于法律合法性、法官職業(yè)榮辱觀?！扒罢邚?qiáng)調(diào)法律專業(yè)性的內(nèi)在約束，后者則事關(guān)法官的責(zé)任感?！薄?0〕Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Court in Asian Cases, Cambridge University Press, 2003, p.32.南非憲法法院時常發(fā)揮主動性和創(chuàng)造性，因此其推行適用憲法是積極主動而為的，這具體體現(xiàn)在解釋方法和對待成文法、判例法的態(tài)度上。南非憲法法院一方面創(chuàng)造性地解釋憲法條文，另一方面通過揣摩、區(qū)分、提煉司法裁判的基本原則，探索外國裁判和本國司法裁判呈現(xiàn)的方式，進(jìn)而與憲法條文表達(dá)的內(nèi)涵相結(jié)合。憲法學(xué)者特尼斯認(rèn)為，南非憲法法院試圖把后殖民時期的憲法價值和積極道德的理想觀念結(jié)合?！?1〕See Roux Theunis, The Politics of Principle: The First South African Constitutional Court, 1995-2005, Cambridge University Press, 2013, p. 237.

其次，從外在角度考慮，影響憲法法院法官積極性的還包括兩方面：臨時憲法本身的超前性和社會轉(zhuǎn)型的復(fù)雜環(huán)境。南非1993 年臨時憲法具有強(qiáng)烈的保障公民權(quán)利傾向，構(gòu)建社會民主平等秩序。積極進(jìn)步的憲法使得法官適用時更加得心應(yīng)手。同時，社會轉(zhuǎn)型時期憲法變遷較大，社會阻力強(qiáng)，憲法解釋者需要積極而為才能確保憲法貫徹施行。南非憲法法院面臨諸多社會轉(zhuǎn)型時期的困難，既包括種族主義藩籬、公民權(quán)利的平等保護(hù)，也包括多黨派的政治利益和國家制度的設(shè)計與維護(hù)。然而1993 年臨時憲法對于憲法法院的授權(quán)仍然模糊。在缺乏先例的情況下，南非憲法法院如履薄冰，決定必須慎重。憲法法院院長亞瑟·查斯卡森退休之際，他回憶憲法法院建立之初，“沒有法官，沒有法學(xué)，沒有大樓，也沒有傳統(tǒng)。那時僅有一紙條文”。〔82〕Arthur Chaskalson, Jonathan Klaaren, A Delicate Balance: the Place of the Judiciary in a Constitutional Democracy, University of the Witwatersrand Press, 2005. p. 5.這張紙就是1993 年臨時憲法。

最后，仍需強(qiáng)調(diào)的是，南非漸進(jìn)式策略并不意味著毫無原則，南非憲法法院底線就是1993 年臨時憲法。南非憲法法院是臨時憲法精神和原則的推行者，這是它一如既往貫徹的態(tài)度和使命。南非憲法法院在推動公民權(quán)利保護(hù)，建設(shè)憲政民主國過程中，逐步增強(qiáng)憲法解釋的技巧，注重對國外憲法及判例、本國判例的運(yùn)用，最終增強(qiáng)法律合法性。在憲法判決中對公民基本權(quán)利的保護(hù)，南非憲法法院數(shù)次違逆民意，其最終目的就是堅持臨時憲法的核心價值。在此基礎(chǔ)上，臨時憲法確保憲法法院的裁判一貫性。這些對待憲法的意識直接體現(xiàn)在憲法法院最初的判決中：“憲法明確渴求的是，提供一種轉(zhuǎn)型，從那些過去完全不能接受的特征到一個明顯相異的未來，這個未來建立在人權(quán)、民主、和平共處、所有南非人的發(fā)展機(jī)遇之上，而無關(guān)膚色、種族、階級、信仰或性別。”〔83〕S v. Makwanyane and Another, CCT 3/94.對此，大法官奧·里根解讀憲法法院的雙重角色：“司法的角色在于徹底擴(kuò)大，確保基本人權(quán)的保護(hù)，以及確保政府受法律控制而且尊重公開、民主的憲法承諾。”〔84〕O’ Regan Kate, “Human Rights and Democracy-A New Global Debate: Reflections on the First Ten Years of South Africa’s Constitutional Court” 32 （2） Int’l J. Legal Info. 200, 202 （2004）.

由此可見，南非憲法法院的職責(zé)和使命體現(xiàn)在兩方面。第一，保障和推動基本權(quán)利。公民權(quán)利的基本保障，要通過憲法司法實(shí)踐才能得以解決。單單依賴憲法條文的約束，而不在實(shí)踐中改造模糊不清、隱性歧視的法律，其實(shí)是難以做到保障基本權(quán)利的。第二，憲法法院的另一種使命就是建立憲政民主國。正如查斯卡森所言，南非致力于構(gòu)建一個尊重憲法和民主的國家。轉(zhuǎn)型時期的政治實(shí)踐和探索會奠定未來的政治形態(tài)和制度框架?！?5〕See Arthur Chaskalson, Jonathan Klaaren, A Delicate Balance: the Place of the Judiciary in a Constitutional Democracy, University of the Witwatersrand Press, 2005.

從以上分析中，我們能夠得出如下結(jié)論：南非憲法法院的法官們具有非凡的魄力和勇氣，他們敢于違逆南非民意，對抗國家機(jī)關(guān)，積極履行司法審查職能。五年以來，南非憲法法院的長篇措辭自信而精明，審時度勢，積極自主地做出符合憲法精神的判決。鑒于它在轉(zhuǎn)型時期的高超的法律技術(shù)、政治智慧，我們可以認(rèn)為：南非憲法法院其實(shí)是以漸進(jìn)策略，恪守憲法底線的積極推行者。

五、結(jié)論：轉(zhuǎn)型時期的策略與底線

南非社會與司法的轉(zhuǎn)型顯然是坎坷波折的，制憲者們放棄成熟的最高法院模式，反而另辟新路，建立全新的憲法法院。這種艱難選擇一方面考慮到傳統(tǒng)普通法模式早已臭名昭著，無法承擔(dān)引領(lǐng)新社會前行的重任，另一方面也是顧及政治格局多元分疏，需要獨(dú)立的憲法法院從中平衡。因而，南非憲法法院的橫空出世，從1993 年臨時憲法獲得諸多重大權(quán)力，打破了南非延續(xù)良久的議會主權(quán)傳統(tǒng)。

當(dāng)事后回顧大法官們裁斷的48 個憲法案件時，我們發(fā)現(xiàn)，南非憲法法院的法官們展露出驚人的理性與智慧。他們不是一群食古不化、不知變通的群體，相反他們靈活變通，與時俱進(jìn)。當(dāng)政府機(jī)關(guān)侵犯公民權(quán)利與人性尊嚴(yán)時，他們極富策略地保護(hù)公民的權(quán)利和尊嚴(yán)。當(dāng)政治機(jī)關(guān)與領(lǐng)導(dǎo)人危及憲法共識與原則，逾越權(quán)力邊界時，他們又依賴憲法賦予的獨(dú)立性公然宣告政府違憲。由此可見，南非憲法法院并不是中立適用憲法，而是憲法積極且有策略的推行者。

憲法法院大法官薩克斯曾言：“若法律是一部機(jī)器，那我們就是賦予這機(jī)器生命的靈魂?！薄?6〕［南非］ 奧比·薩克斯：《斷臂上的花朵：人生與法律的奇幻煉金術(shù)》，陳毓奇、陳禮工譯，廣西師范大學(xué)出版社2014 年版，第229 頁。南非轉(zhuǎn)型的復(fù)雜局面考驗著大法官們的政治智慧與法律技巧，他們不負(fù)眾望，出色地完成了使命。從大法官角度而言，這一切都有賴于他們恪守臨時憲法的底線，在憲法裁判中附之以漸進(jìn)式策略。