劉 穎

欺詐是意思表示瑕疵的重要制度，欺詐從理論上分為積極欺詐和沉默欺詐（消極欺詐），沉默欺詐的構(gòu)成要件以告知義務(wù)為前提。在司法實(shí)踐中，沉默欺詐一般發(fā)生于經(jīng)營者與消費(fèi)者之間，對于經(jīng)營者沉默欺詐的認(rèn)定尚有爭議。最高人民法院公布的指導(dǎo)案例17 號“張莉訴北京合力華通汽車服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案”（以下簡稱指導(dǎo)案例17 號）對欺詐的認(rèn)定思路為：“銷售者不能證明已履行告知義務(wù)且得到消費(fèi)者認(rèn)可的，構(gòu)成銷售欺詐”，即采用“未履行告知義務(wù)即構(gòu)成欺詐”的推定認(rèn)定路徑。但是，該案也遺留了一系列問題，給現(xiàn)有司法實(shí)踐帶來了困擾，主要表現(xiàn)為標(biāo)的物的瑕疵責(zé)任和欺詐行為之間的關(guān)系、未履行告知義務(wù)與締約過失的關(guān)系、欺詐認(rèn)定路徑等問題。2018 年年底，最高人民法院第五巡回法庭作出了“貴州新貴興汽車銷售服務(wù)有限責(zé)任公司與楊代寶買賣合同糾紛案”（以下簡稱“天價豪車賠償案”）判決，〔1〕參見最高人民法院（2018）最高法民終12 號民事判決書。引發(fā)社會的廣泛關(guān)注和熱議。雖然指導(dǎo)案例17 號與“天價豪車賠償案”均涉及汽車買賣合同經(jīng)營者的告知義務(wù)和沉默欺詐認(rèn)定問題，但兩案的裁判結(jié)論卻截然相反?！?〕須特別注意的是，“天價豪車賠償案”由貴州省高級人民法院作出一審判決，認(rèn)為汽車銷售商構(gòu)成欺詐，支持了楊代寶退一賠三的訴訟請求；但最高人民法院在二審時卻認(rèn)為汽車銷售商僅構(gòu)成侵犯消費(fèi)者知情權(quán)，不足以構(gòu)成欺詐，故予改判。該一審判決與指導(dǎo)案例17 號的裁判思路一致，但二審判決卻持相反觀點(diǎn)。

一、經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定的混亂現(xiàn)象：指導(dǎo)案例17 號遺留的紛爭

最高人民法院指導(dǎo)案例對下級法院具有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自指導(dǎo)案例17 號發(fā)布以來，截至2018 年12 月31 日，其被應(yīng)用71 次，〔3〕參見《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用報告（2018）》。但不同法院在經(jīng)營者就瑕疵事項(xiàng)未履行告知義務(wù)是否構(gòu)成沉默欺詐的認(rèn)定問題上，形成了不同的認(rèn)定路徑。

（一）經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定的若干路徑

路徑1：指導(dǎo)案例17 號確立了“未履行告知義務(wù)即構(gòu)成欺詐”的推定認(rèn)定路徑。同樣地，在“賈佳瑩等與北京德特汽車貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為“錦麟盛泰公司系對車輛的里程進(jìn)行了修改，使消費(fèi)者難以辨別車輛的真實(shí)情況，相比17 號指導(dǎo)案例，本案的行為手段更具有主觀故意性和欺騙性，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本案的銷售者比17 號指導(dǎo)案例中的銷售者更加不誠信，故應(yīng)當(dāng)參照17號指導(dǎo)案例的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定欺詐?！薄?〕該案亦為“天價豪車賠償案”，最后法院判決經(jīng)營者“退一賠三”。詳見北京市第三中級人民法院（2018）京03 民終3192號民事判決書。此外，《最高人民法院公報》2018 年第11 期刊登的“鄧美華訴上海永達(dá)鑫悅汽車銷售服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案”判決將指導(dǎo)案例17 號作為裁判理由進(jìn)行引述，肯定后者對沉默欺詐的認(rèn)定路徑?！?〕該案的裁判要點(diǎn)為：汽車經(jīng)銷商對于車輛后保險杠外觀瑕疵予以“拆裝后保、后保整噴”的維修超出了車輛售前正常維護(hù)和PDI 質(zhì)量檢測的范圍，經(jīng)銷商對此未履行告知義務(wù)的，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)，使其陷入錯誤認(rèn)識，屬于故意隱瞞真實(shí)情況，構(gòu)成消費(fèi)欺詐。消費(fèi)者要求經(jīng)銷商按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法賠償損失的，經(jīng)銷商應(yīng)承擔(dān)車輛三倍價款的懲罰性賠償責(zé)任。

路徑2：經(jīng)營者未履行告知義務(wù)，侵犯消費(fèi)者知情權(quán)，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消保法》）第52 條〔6〕同修法前第44 條。。采該路徑的主要觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分商品特性和考慮實(shí)際情況認(rèn)定經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成欺詐；若特定事實(shí)并不足以使消費(fèi)者陷入錯誤認(rèn)識并以此作出意思表示，即使經(jīng)營者未告知也不構(gòu)成欺詐；但經(jīng)營者的瑕疵交付行為致使車輛客觀貶值，具有過錯，應(yīng)承擔(dān)《消保法》第52 條規(guī)定的損害賠償責(zé)任。〔7〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第1881 號民事裁定書。有意思的是，該案一審時，法院參照適用指導(dǎo)案例17號作出認(rèn)定欺詐的判決；二審時法院并未支持；再審即為此路徑。

路徑3：經(jīng)營者未履行告知義務(wù)構(gòu)成局部欺詐。采該路徑的觀點(diǎn)認(rèn)為，從商品的屬性、使用特點(diǎn)和生活常識判斷，車輛與車輛油漆等部分瑕疵的價值判斷和功能是可以分離的，即使油漆等車輛部分存在瑕疵，并不影響整車的安全性能及使用，僅是影響車輛外觀和消費(fèi)者心理感受，構(gòu)成部分欺詐?！?〕參見湖北省高級人民法院（2018）鄂民再90 號民事判決書。有意思的是，該案經(jīng)歷一審、二審和再審，一審和二審法院均持“局部欺詐”觀點(diǎn)，但再審法院以《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》中的條件認(rèn)定欺詐，最后并未支持欺詐賠償?shù)挠^點(diǎn)。此外，持“局部欺詐”觀點(diǎn)的案例還有：江蘇省淮安市中級人民法院（2017）蘇08 民終1425 號民事判決書、河南省鄭州市中級人民法院（2017）豫01民終10624 號民事判決書、江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2017）蘇11 民終422 號民事判決書、江蘇省泰州市中級人民法院（2017）蘇12民終164 號民事判決書。

路徑4：經(jīng)營者就瑕疵未進(jìn)行告知不構(gòu)成欺詐，僅承擔(dān)違約責(zé)任。采該路徑的觀點(diǎn)認(rèn)為，車輛的瑕疵為不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的一種情形，經(jīng)營者就瑕疵未履行告知義務(wù)將構(gòu)成買賣合同違約。消費(fèi)者應(yīng)依據(jù)《合同法》第155 條、第111 條和第60 條第1 款（現(xiàn)《民法典》第617 條、第582 條和509 條第1 款）請求經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任。〔9〕參見廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院（2019）桂11 民終30 號民事判決書。

路徑5：經(jīng)營者未履行告知義務(wù)，侵犯知情權(quán)，應(yīng)適用《消保法》第8 條和第20 條。采該路徑的觀點(diǎn)認(rèn)為，《消保法》第8 條和第20 條規(guī)定了經(jīng)營者的告知義務(wù)，經(jīng)營者負(fù)有向消費(fèi)者客觀、詳盡、真實(shí)地披露商品信息的法定義務(wù)。對于新車交付前合理的整理行為，經(jīng)營者如未將這類信息告知消費(fèi)者，不構(gòu)成對法定告知義務(wù)的違反，不構(gòu)成對消費(fèi)者知情權(quán)的侵犯。但是，對消費(fèi)者的消費(fèi)心理和財產(chǎn)利益具有一定影響的信息，經(jīng)營者應(yīng)向消費(fèi)者如實(shí)告知，否則將違反告知義務(wù)，構(gòu)成侵犯消費(fèi)者知情權(quán)。如瑕疵問題不構(gòu)成締約根本目的，將不構(gòu)成欺詐。因此，若存在經(jīng)營者應(yīng)予告知但未予告知的瑕疵事項(xiàng)，會對消費(fèi)者的知情權(quán)產(chǎn)生一定程度的影響，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?0〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民終1334 號民事判決書。

路徑6：經(jīng)營者未履行告知義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失的損害賠償責(zé)任。采該路徑的觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)營者未主動向消費(fèi)者披露相應(yīng)信息，但該信息非屬對一般消費(fèi)者抉擇購買與否產(chǎn)生重大影響的商品信息范疇，進(jìn)而不構(gòu)成欺詐。但未履行告知義務(wù)的信息通常對消費(fèi)者一方確定購車對價略有影響，基于誠實(shí)信用原則，經(jīng)營者應(yīng)告知相應(yīng)情況。經(jīng)營者未告知，有違先合同義務(wù)，因此需承擔(dān)賠償責(zé)任。〔11〕參見廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06 民終4309 號民事判決書。

（二）經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定路徑的理論剖析

通過對上述6 種經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定路徑的考察，可以發(fā)現(xiàn)爭議的核心點(diǎn)在于如何厘清沉默欺詐與侵犯知情權(quán)之間的關(guān)系。沉默欺詐的認(rèn)定涉及適用《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第68 條還是國家工商行政管理總局《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》的相關(guān)規(guī)定，以及《消保法》第55 條是否應(yīng)區(qū)分整體欺詐和局部欺詐等問題。

第一，關(guān)于《消保法》第55 條中“欺詐”的界定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消保法》上的“欺詐”認(rèn)定與民法中的“欺詐”理論不同，只要經(jīng)營者實(shí)施了《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》等相關(guān)規(guī)定中的某一種行為即可，不論消費(fèi)者是否因欺詐行為產(chǎn)生了錯誤的意思表示?！?2〕參見閆科：《消費(fèi)者的界定及經(jīng)營者欺詐的認(rèn)定》，載《人民司法》2014 年第8 期；王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第305、306 頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)適用民法上的欺詐?！?3〕參見梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49 條的解釋與適用》，載《人民法院報》2001 年3 月29 日第3 版；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第255、256 頁；陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。

筆者贊同對此適用“民法欺詐說”。有以下理由：其一，《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》是行政機(jī)關(guān)凈化市場、處罰經(jīng)營者的公法規(guī)范，其所關(guān)注的是經(jīng)營者的違法行為本身，并不考慮經(jīng)營者與消費(fèi)者具體關(guān)系如何。其二，《消保法》以保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利與利益為依歸，故應(yīng)采私法而不是公法中的“欺詐行為”概念?！?4〕參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014 年第3 期。其三，從體系上看，《消保法》是民事特別法，在其沒有特別規(guī)定的場合，應(yīng)當(dāng)適用民事一般法規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟纷鳛椤睹穹ㄍ▌t》的司法解釋，屬于一般規(guī)定的范圍。〔15〕參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。此時，《消保法》也采用“欺詐”一詞，從維護(hù)法律內(nèi)部體系的統(tǒng)一性角度來看，對欺詐的解釋應(yīng)當(dāng)與民法一致。其四，當(dāng)前對于消費(fèi)者“知假買假”可否適用《消保法》懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)定上，最高人民法院一般持否定態(tài)度，原因在于“知假買假”的消費(fèi)者主觀上并未陷入錯誤的認(rèn)識。〔16〕最高人民法院辦公廳《對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復(fù)意見》（2017 年5 月19 日，法辦函〔2017〕181 號）。由此推斷，《消保法》上的欺詐認(rèn)定需要考慮主觀狀態(tài)，并不是基于經(jīng)營者客觀行為即可作出認(rèn)定。

此外，實(shí)踐中對《消保法》第55 條中“欺詐”的認(rèn)定更多采用的是“民法欺詐說”。例如，《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》（〔2016〕10 號）第1 條第2款規(guī)定，對于食品以外的普通消費(fèi)領(lǐng)域，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件是經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為。對欺詐的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合《民通意見》第68 條的規(guī)定。

第二，將《消保法》第55 條中的“欺詐”區(qū)分整體欺詐和部分欺詐的觀點(diǎn)并無實(shí)證法依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，對于大件商品，例如商品房、機(jī)動車等，進(jìn)行局部欺詐，不影響整體效用，不足以構(gòu)成根本違約的，就局部欺詐部分進(jìn)行懲罰性賠償；如果構(gòu)成商品的整體欺詐，則應(yīng)當(dāng)依照整個商品價格進(jìn)行懲罰性賠償?！?7〕參見楊立新：《我國消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展》，載《法學(xué)家》2014 年第2 期。也有學(xué)者認(rèn)為，“立法者在將懲罰性賠償金由商品價款或服務(wù)費(fèi)用的一倍增至三倍時，對懲罰性賠償?shù)谋Ｗo(hù)、激勵作用明顯期待過高，而對懲罰法共同遵循的過罰相當(dāng)原則重視不夠”〔18〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，載《中國社會科學(xué)》2014 年第3 期。。因此，需要考慮局部欺詐和局部三倍賠償?shù)膯栴}。從比較法上看，1996 年美國最高法院在BMW of North America v. Gore 案中認(rèn)為，雖然出售的寶馬汽車存在部分重新噴漆的情況，但重新噴漆部分的費(fèi)用（僅約4000美元）并未超出寶馬新車價款的3%，因此根據(jù)北美汽車的內(nèi)部政策，該信息無須告知。州法院作出200 萬美元的懲罰性賠償顯然“嚴(yán)重超過必要限度”（Grossly Excessive）。美國最高法院認(rèn)為，重新噴漆并未造成新車的外觀、安全性能和行駛狀況等實(shí)質(zhì)性損害，因此發(fā)回重審?！?9〕See BMW of North America v. Gore, 517 U. S. 559（1996）. 聯(lián)邦最高法院還在此案中確立了審查懲罰性賠償數(shù)額的三個基本要素：即受譴責(zé)性程度、懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償?shù)谋嚷?、懲罰性賠償與類似行為的相應(yīng)處罰的比較。

以上觀點(diǎn)雖有一定的可取之處，但在我國并未有實(shí)證法為支撐。從文義解釋看，《消保法》第55條的“商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”是指商品或服務(wù)本身的全部價格而非已經(jīng)支付的款項(xiàng)，也并非修復(fù)部分的價款，無法得出《消保法》第55 條中的基數(shù)計(jì)算和欺詐有區(qū)分局部與整體的情形。是否需要突破文義解釋，須考慮是否有擴(kuò)張解釋或目的性擴(kuò)張的必要。從目的解釋看，《消保法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償制度，目的系通過懲罰性賠償?shù)膽徒?，制裁違法經(jīng)營者的欺詐行為，因此應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)買賣合意中所確定的價款金額，也就是合同價格作為計(jì)算基礎(chǔ)。若僅認(rèn)定經(jīng)營者在標(biāo)的物維修范圍發(fā)生欺詐，而以已維修金額為基礎(chǔ)計(jì)算，三倍賠償金額比較小，無法達(dá)到懲戒經(jīng)營者的目的。因此，局部欺詐適用局部三倍賠償并無實(shí)證法依據(jù)。

第三，沉默欺詐和侵犯知情權(quán)的關(guān)系亟待厘清。在傳統(tǒng)民法欺詐理論中，“沉默”一般情形下并不構(gòu)成欺詐。除非有法律規(guī)定、契約約定、交易習(xí)慣上或依誠實(shí)信用原則有告知義務(wù)時之沉默，為事實(shí)之隱蔽，方構(gòu)成沉默欺詐?！?0〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第424 頁。

此時，在買賣合同法上，出賣人就瑕疵未履行告知義務(wù)，將可能承擔(dān)瑕疵責(zé)任和締約過失責(zé)任，“二者也有其共存的基礎(chǔ)， 主要體現(xiàn)在告知與瑕疵的關(guān)系上”?！?1〕許德風(fēng)：《論瑕疵責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合》，載《法學(xué)》2006 年第1 期。未告知標(biāo)的物瑕疵將構(gòu)成瑕疵責(zé)任、締約過失責(zé)任和欺詐的競合，如前文的路徑4、6 中的法院認(rèn)為未告知瑕疵僅承擔(dān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任。另外，經(jīng)營者的告知義務(wù)除受《合同法》（《民法典·合同編》）約束外，《消保法》也對此作了更為詳細(xì)的規(guī)定，因此，經(jīng)營者未履行告知義務(wù)可能侵犯消費(fèi)者知情權(quán)，進(jìn)而構(gòu)成《消保法》上的欺詐。也有人認(rèn)為，經(jīng)營者違反告知義務(wù)并非都構(gòu)成欺詐，如經(jīng)營者不具有欺詐故意的情形，此時可能僅承擔(dān)侵害消費(fèi)者知情權(quán)的侵權(quán)責(zé)任?！?2〕參見潘俊：《消費(fèi)者合同中經(jīng)營者告知義務(wù)的法律構(gòu)造》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第1 期。路徑2 和5 似乎采此種觀點(diǎn)。可見，經(jīng)營者違反告知義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)和法律效果錯綜復(fù)雜，形成了前述沉默欺詐不同的認(rèn)定路徑和適用結(jié)果，亟待厘清。

（三）經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定請求權(quán)基礎(chǔ)的澄清

前述6 種對于沉默欺詐認(rèn)定的路徑，有著不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。路徑1 和路徑3 的請求權(quán)基礎(chǔ)為《消保法》第55 條；〔23〕路徑1 和路徑3 的請求權(quán)基礎(chǔ)又有所不同，路徑1 的請求權(quán)基礎(chǔ)是《消保法》第55 條與《合同法》第54 條、第58 條并存適用，其后果為“撤銷合同+懲罰性賠償”；但路徑3 的請求權(quán)基礎(chǔ)雖然是《消保法》第55 條，但其法律后果為不解除合同，只是局部欺詐局部三倍賠償即可。另需說明的是，本文所稱“請求權(quán)基礎(chǔ)”，不局限于當(dāng)事人得向他人請求權(quán)利的法律規(guī)范，也包括法院認(rèn)定欺詐的不同路徑中所引用的裁判依據(jù)形成的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)路徑，為便于行文，兩者未嚴(yán)格進(jìn)行區(qū)分，但不影響閱讀。路徑2 的請求權(quán)基礎(chǔ)為《消保法》第52 條；路徑4 則以《合同法》第155 條、第111條（現(xiàn)《民法典》第617 條、第582 條）為依據(jù)；路徑5 適用的是《消保法》第8 條和第20 條；路徑6 的請求權(quán)基礎(chǔ)為締約過失責(zé)任［《合同法》第42 條（現(xiàn)《民法典》第500 條）］。

其一， 《消保法》第55 條第1 句并非獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)。從請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件來看，《消保法》第55 條第1 句完全具備所有要件：責(zé)任主體是“經(jīng)營者”，加害行為是“提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”，法律效果是“應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失”；對于增加賠償金額的確定，有兩種方法：（1）為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；（2）增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。經(jīng)營者一旦被認(rèn)定為“沉默欺詐”，依據(jù)《消保法》第55 條，其法律后果是“退一賠三”，此處的“退”在《合同法》（《民法典·合同編》）上的含義是“返還”或者“恢復(fù)原狀”，返還是無效和可撤銷的法律后果，而恢復(fù)原狀是合同解除的法律后果。因此，經(jīng)營者一旦被認(rèn)定為欺詐，消費(fèi)合同必然終止（解除和可撤銷之后，合同關(guān)系終止）。理由如下：

第一，通過《合同法》第113 條第2 款〔24〕《合同法》第113 條第2 款規(guī)定，經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是，《民法典》第584 條僅保留了《合同法》第113 條第1 款的內(nèi)容，而刪去了第2 款規(guī)定。從解釋論而言，即使《民法典》第584 條刪除了《合同法》第113 條第2 款的規(guī)定，也不影響《消保法》中消費(fèi)合同的特別合同地位，因此在適用上仍然是特別法與一般法的關(guān)系。的規(guī)定可知，經(jīng)營者有欺詐行為的，依據(jù)《消保法》的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。第二，懲罰性賠償和合同之間是并行不悖的關(guān)系?！?5〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3 版），法律出版社2011 年版，第740 頁。懲罰性賠償是通常合同法中損害賠償之外的責(zé)任，此種思路可在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》第8 條和第9 條中得到印證。

因此，路徑1 和3 的請求權(quán)基礎(chǔ)并非僅為《消保法》第55 條，其實(shí)質(zhì)是在合同的基礎(chǔ)上主張懲罰性賠償。路徑1 的請求權(quán)基礎(chǔ)為依據(jù)《合同法》第54 條（現(xiàn)《民法典》第148 條）〔26〕根據(jù)《民法典》第508 條的規(guī)定，本編對合同效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ǖ洹ず贤帯穼⒑贤А⒖沙蜂N和無效等規(guī)則刪除，適用《民法典·總則編》第六章的規(guī)定，從體系上保持一致性。主張撤銷合同，依據(jù)《合同法》第58 條（現(xiàn)《民法典》第157 條）主張返還錢款和損害賠償，同時根據(jù)《消保法》第55 條的規(guī)定主張懲罰性賠償?！?7〕參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。路徑3 的請求權(quán)基礎(chǔ)是根據(jù)《合同法》第107 條、第130 條、第158 條（現(xiàn)《民法典》第577 條、第595 條、第621 條）主張瑕疵責(zé)任的違約責(zé)任，同時依據(jù)《消保法》第55 條主張三倍的懲罰性賠償?！?8〕路徑3 的案例，兩審法院的請求權(quán)基礎(chǔ)為《合同法》第107 條、第130 條、第158 條（現(xiàn)《民法典》第577 條、第595 條、第621 條），同時根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55 條。但再審認(rèn)為并不符合欺詐的要件，僅以《合同法》第107 條、第130 條、第158 條（現(xiàn)《民法典》第577 條、第595 條、第621 條）作出判決。

其二， 《消保法》第52 條并非請求權(quán)基礎(chǔ)。路徑2 中經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定案例的判決依據(jù)為《消保法》第52 條。但該條是否屬于請求權(quán)基礎(chǔ)，也有待討論。有學(xué)者認(rèn)為，《消保法》第52 條只是規(guī)定了經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任的方式，并非請求權(quán)基礎(chǔ)?！?9〕參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。但是，《最高人民法院公報》 2017 年第5 期刊載的“鄭傳新訴中國電信股份有限公司連云港分公司電信服務(wù)合同糾紛案”即以該條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，頗為費(fèi)解。筆者持贊同意見，根據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)理論，法律規(guī)范分為請求權(quán)規(guī)范、輔助性規(guī)范和反對性規(guī)范，〔30〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012 年版，第11 頁。第52條形式上符合請求權(quán)規(guī)范的要件，似乎包含了構(gòu)成要件和法律效果，但該條屬于在適用請求權(quán)規(guī)范時的輔助性規(guī)范，因?yàn)樵摋l的表述為“應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”，此為引致的輔助性規(guī)范的典型表達(dá)。據(jù)此，假如經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)造成消費(fèi)者財產(chǎn)損害，民事責(zé)任應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)，但具體承擔(dān)的方式和構(gòu)成要件，需再依據(jù)不同法律規(guī)定進(jìn)行判斷。所以，《消保法》第52 條并非請求權(quán)基礎(chǔ)。

既然《消保法》第52 條并非請求權(quán)基礎(chǔ)，那么路徑2 中案例的請求權(quán)依據(jù)是什么，法院判決書并未予以說明。從判決書的表述來看，“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法精神和立法目的、合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、市場交易規(guī)律等……二審法院酌定溫州之星賠償陳鏞20 萬元，并無不當(dāng)”，法院的立場似乎采締約過失責(zé)任，〔31〕再審法院認(rèn)為，“二審法院認(rèn)為上述故障屬質(zhì)量瑕疵，并不能因此必然得出涉案車輛并非新車的結(jié)論，亦無不當(dāng)。據(jù)此，二審法院酌定溫州之星賠償陳鏞20 萬元，并無不當(dāng)”。再審法院似乎又采瑕疵責(zé)任，但裁定書并未列明瑕疵責(zé)任的相關(guān)條文。該認(rèn)定路徑與路徑6 一致。

其三，《消保法》第8 條和第20 條的請求權(quán)性質(zhì)是合同請求權(quán)，抑或侵權(quán)請求權(quán)？路徑5 案例的判決依據(jù)為《消保法》第8 條和第20 條，那么此兩條是否為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范呢？

首先，從規(guī)范本質(zhì)上，《消保法》第8 條和第20 條分別是消費(fèi)者知情權(quán)和經(jīng)營者告知義務(wù)的規(guī)定。其次，從請求權(quán)基礎(chǔ)角度分析，第8 條和第20 條明顯不是完全法條，只是權(quán)利義務(wù)規(guī)范，并未規(guī)定經(jīng)營者違反的法律效果。在路徑5 的案例中，法院也并未就請求權(quán)基礎(chǔ)作進(jìn)一步分析。最后，需要進(jìn)一步追問：經(jīng)營者違反告知義務(wù)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，是合同責(zé)任，還是侵權(quán)責(zé)任？如果是合同責(zé)任，屬于何種性質(zhì)的合同責(zé)任形態(tài)；如果是侵權(quán)責(zé)任，是否符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件？

筆者認(rèn)為，盡管路徑5 案例的判決依據(jù)是《消保法》第8 條和第20 條，但本案的請求權(quán)基礎(chǔ)是《合同法》（《民法典·合同編》）上的瑕疵履行責(zé)任（與路徑4 的請求權(quán)基礎(chǔ)一致）。同時，該路徑中經(jīng)營者違反告知義務(wù)（侵犯消費(fèi)者知情權(quán)）承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為合同責(zé)任，而非侵權(quán)責(zé)任。理由如下：

（1）本案法院雖然在裁判說理時并未明晰請求權(quán)基礎(chǔ)，但在論證的前提中涉及“許雪雷與易車會公司簽訂的車輛訂購合同系雙方真實(shí)意思表示，且不違背法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，依法應(yīng)為有效。在雙方買賣合同關(guān)系成立后，許雪雷已按合同約定履行支付購車款的義務(wù)，易車會公司在收到車款后，應(yīng)履行交付新車的義務(wù)。出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以要求出賣人承擔(dān)賠償責(zé)任。”可見，法院論證的出發(fā)點(diǎn)是合同法律關(guān)系，并非侵權(quán)法律關(guān)系。

（2）知情權(quán)不是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條第2 款〔32〕《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第1164 條保留了《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條第1 款，但刪除了第2 款列舉范圍。該條規(guī)定，本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系。民法典不采取列舉范圍的做法有以下兩個理由，其一，從形式上看是對于權(quán)益范圍采取更為開放的姿態(tài)，以應(yīng)對社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。其二，為了適應(yīng)《民法典》增加了“人格權(quán)編”而作出的調(diào)整。因?yàn)椤叭烁駲?quán)編”作為民法典第4 編，其中規(guī)定了各種人格權(quán)。為避免法典內(nèi)部的簡潔性，于是刪除了《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條第2 款列舉各項(xiàng)絕對權(quán)的規(guī)定。但是，此做法并不意味著任何“權(quán)利”均受《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》保護(hù)，從解釋上而言，知情權(quán)作為一種相對權(quán)，也不是《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》所保護(hù)的范圍。所規(guī)定的權(quán)利保護(hù)范疇。盡管從解釋論上《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條第2 款使用了“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”的表述，但知情權(quán)是否可以解釋為“等”權(quán)益尚存疑問。在消費(fèi)合同中，消費(fèi)者的知情權(quán)依賴于合同關(guān)系，如經(jīng)營者和消費(fèi)者之間不存在合同關(guān)系，經(jīng)營者亦無告知義務(wù)，與之相對應(yīng)的是，消費(fèi)者亦無知情權(quán)。因此，知情權(quán)在性質(zhì)上更像一種相對權(quán)，只有在締約的情況下，借助信息欠缺一方的意思表示，契約關(guān)系上的不利益才得以產(chǎn)生，故對其救濟(jì)毋寧仍應(yīng)回歸到對意思表示不自由的救濟(jì)上。

（3）合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并不同時主張。《民法總則》第186 條（現(xiàn)《民法典》第186 條）規(guī)定，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合時，當(dāng)事人只能擇一行使。本案中，當(dāng)事人根據(jù)《消保法》第55 條認(rèn)為經(jīng)營者構(gòu)成欺詐，主張“退一賠三”。一般認(rèn)為，此種欺詐被稱為經(jīng)營欺詐，其與《商品房買賣合同糾紛司法解釋》的規(guī)定被認(rèn)為是懲罰性賠償在違約責(zé)任中的應(yīng)用，即為合同領(lǐng)域的懲罰性賠償，并不涉及侵權(quán)責(zé)任?！?3〕參見楊立新：《消費(fèi)欺詐行為及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)》，載《清華法學(xué)》2016 年第4 期；朱曉喆：《瑕疵擔(dān)保、加害給付與請求權(quán)競合：債法總則給付障礙中的固有利益損害賠償》，載《中外法學(xué)》2015 年第5 期；周江洪：《懲罰性賠償責(zé)任的競合及其適用——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第47 條與〈食品安全法〉第96 條第2 款之適用關(guān)系》，載《法學(xué)》2010 年第4 期；張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學(xué)》2009 年第4 期；戴志杰：《兩岸〈消保法〉懲罰性賠償金制度之比較研究》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第53 期。本條（《消保法》第55 條）第1 款的懲罰性賠償是違約賠償責(zé)任的特殊形態(tài)?！?4〕參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017 年版，第592 頁。因此，可推斷本案請求權(quán)性質(zhì)為合同請求權(quán)。

二、經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定的矯正：“天價豪車賠償案”的貢獻(xiàn)

2018 年年底，最高人民法院第五巡回法庭就“天價豪車賠償案”作出終審判決，生效判決推翻了貴州省高級人民法院作出“退一賠三”的一審判決。〔35〕該案事實(shí)是，原告楊代寶向被告貴州新貴興公司購買尊貴版賓利慕尚汽車一臺。2014 年7 月30 日，新貴興公司進(jìn)行車輛移交檢查時發(fā)現(xiàn)車輛左前門下有漆面損傷，通過拋光打蠟清除了漆面損傷，這一處理操作記載于該車輛的維修記錄中。2014 年10月8 日，因汽車右后窗簾存在異響，新貴興公司更換了窗簾總成，該維修操作亦記載于車輛的維修記錄中。車輛的交付時間為2014年10 月14 日。2016 年5 月31 日，楊代寶通過“車鑒定”網(wǎng)查詢所購車輛的維修保養(yǎng)記錄時，查詢到案涉車輛的前述處理、維修記錄，遂以新貴興公司和大眾汽車銷售公司在車輛交付之時未向其告知前述情形構(gòu)成欺詐、給其造成巨大損失為由提起本案訴訟。該案的主要爭點(diǎn)在于被告新貴興公司就維修記錄等事項(xiàng)違反告知義務(wù)是否構(gòu)成欺詐，一審認(rèn)為經(jīng)銷商違反告知義務(wù)構(gòu)成沉默欺詐，并符合《消保法》第55 條第1 項(xiàng)的構(gòu)成要件（與路徑1 的思路基本一致）；但二審法院認(rèn)為，經(jīng)銷商違反告知義務(wù)侵犯了原告的知情權(quán)，但并不足以構(gòu)成沉默欺詐，要求新貴興公司予以賠償（與路徑5 的思路基本一致）。兩審法院根據(jù)相同事實(shí)卻作出完全不同結(jié)果的兩份判決，表明兩審法院對于經(jīng)銷商隱瞞瑕疵事項(xiàng)而違反告知義務(wù)，是否構(gòu)成沉默欺詐的認(rèn)定上態(tài)度有差異，其中緣由值得探究。

（一）天價豪車賠償案的判決思路

根據(jù)二審判決書，可將本案的判決思路歸納如下：（1）個人購買豪車是否屬于“為生活而消費(fèi)”，由此判斷是否適用《消保法》；（2）經(jīng)營者是否構(gòu)成《消保法》上的“欺詐”；（3）欺詐構(gòu)成要件中信息告知的時間節(jié)點(diǎn)是否以締約階段為限；（4）經(jīng)營者新貴興公司未將案涉信息告訴消費(fèi)者是否違反告知義務(wù)；（5）新貴興公司未將案涉信息告知消費(fèi)者是否構(gòu)成《消保法》中的欺詐；（6）責(zé)任承擔(dān)的問題。

圖1 “天價豪車賠償案”判決思路圖

據(jù)上圖可知，本案有三個核心點(diǎn)：（1）經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償?shù)囊罁?jù)在于，經(jīng)營者違反告知義務(wù)、隱瞞瑕疵事項(xiàng)而侵犯了消費(fèi)者知情權(quán)；（2）經(jīng)營者違反告知義務(wù)，并不一定構(gòu)成《消保法》上的“欺詐”；（3）關(guān)于“欺詐”的認(rèn)定，應(yīng)從是否影響締約根本目的和是否具有欺詐的主觀故意等方面綜合考慮。

但這三個核心點(diǎn)也有以下問題亟待處理：第一，本案中經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任（酌定新貴興公司向楊代寶賠償110000 元）的依據(jù)在于侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，那么請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？第二，告知義務(wù)的范圍，以及侵犯知情權(quán)與經(jīng)營者“沉默欺詐”的關(guān)系如何？第三，經(jīng)營者“沉默欺詐”的構(gòu)成要件有哪些？下文分別回答上述問題。

（二）天價豪車賠償案的請求權(quán)基礎(chǔ)

關(guān)于本案的請求權(quán)基礎(chǔ)，最高院第五巡回法庭在判決書中并未明言。但從判決書的表述來看，“本院依據(jù)《消保法》第8 條第1 款、第20 條第1 款……判決如下”。如前文分析，《消保法》第8 條和第20 條并不是請求權(quán)規(guī)范。本案的判決思路和路徑5 保持一致，因此本案真正的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為《合同法》第155 條、第111 條和第60 條第1 款（現(xiàn)《民法典》第617 條、第582 條和509 條第1 款），法院據(jù)此判決經(jīng)營者承擔(dān)瑕疵違約責(zé)任。

（三）沉默欺詐的認(rèn)定路徑再探討

如前述，《消保法》第55 條第1 款中“欺詐”適用民法上的規(guī)定。我國民法上欺詐的構(gòu)成要件有：（1）須有欺詐的故意；（2）須有欺詐行為；（3）須被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）須被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示（因果關(guān)系）。〔36〕參見梁慧星：《民法總論》（第4 版），法律出版社2011 年版，第180、181 頁。以下就構(gòu)成要件分別論述。

其一，經(jīng)營者沉默欺詐的認(rèn)定并不局限于締約階段。在傳統(tǒng)民法欺詐理論中，賦予欺詐以撤銷的權(quán)利，在于欺詐侵害了表意人的表意自由，即干擾了表意人的意思形成自由。但在現(xiàn)代社會，在特定情形下，有必要使欺詐認(rèn)定的時間節(jié)點(diǎn)突破締約階段的限制，理由如下：

第一，傳統(tǒng)民法保護(hù)被欺詐人的理論形成于自由資本主義時期，彼時商品種類不夠豐富，亦未形成壟斷市場，合同雙方在信息獲取等地位相對均衡。但在壟斷市場的背景下，企業(yè)可以利用市場支配地位濫用信息不對稱而轉(zhuǎn)嫁成本，消費(fèi)者獲取真實(shí)信息的渠道和途徑受到前所未有的威脅。此時，欺詐已經(jīng)不僅僅是一個合同表意自由的問題，本質(zhì)上是一個市場問題?！?7〕參見謝曉堯：《欺詐：一種競爭法的理論詮釋——兼論〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉第49 條的適用與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2 期。消費(fèi)者保護(hù)法救濟(jì)不再是解決“意思瑕疵”，而是法律對市場勢力的介入和干預(yù)。因此，此階段的欺詐認(rèn)定不應(yīng)局限于締約階段，須延展至交付前。

第二， 在現(xiàn)代買賣中，交付的形式和交易方式也趨于多樣與復(fù)雜，并非以前簡單商品經(jīng)濟(jì)時代中“現(xiàn)物交易”的形態(tài)?！半S著生產(chǎn)運(yùn)銷的分工層次加深，市場規(guī)模不斷擴(kuò)張，復(fù)雜的交易形態(tài)陸續(xù)出現(xiàn)，不僅空間加大、時間拉長，交易主體也變得多元，交易內(nèi)容則往往多層又環(huán)環(huán)相扣?！薄?8〕蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第379 頁。

第三， 本案標(biāo)的物為種類物買賣，交付前標(biāo)的物并未特定化。因此，作為銷售者（經(jīng)營者）在締約過程中，無法知曉標(biāo)的物是否存有瑕疵，也無法履行告知義務(wù)。但是銷售者在履約過程中，需查驗(yàn)已特定的種類標(biāo)的物是否存有瑕疵，所以需要將欺詐的認(rèn)定階段延伸至交付之前。

綜上，對于履約的制度設(shè)計(jì)需要回應(yīng)現(xiàn)實(shí)并進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整?；貧w本案，法院認(rèn)為，在經(jīng)營者和消費(fèi)者的消費(fèi)合同之中，為充分保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)，欺詐的認(rèn)定并不局限于締約階段，應(yīng)包括交付之前的階段。因?yàn)椤跋鄬τ谙M(fèi)者而言，經(jīng)營者在商品信息的獲取上明顯處于優(yōu)勢地位，消費(fèi)者難以知悉經(jīng)營者獲取商品相關(guān)信息的具體時間或階段，難以區(qū)分經(jīng)營者對相關(guān)信息的獲取是在締約之前還是締約之后?！蹦康男詳U(kuò)張是漏洞補(bǔ)充的方法，主要針對立法者疏忽，對法律文義所未涵蓋的某一類型，為貫徹規(guī)范意旨，將該類型包括在法律適用范圍之內(nèi)?！?9〕參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第206、207 頁。因此，法院通過目的性擴(kuò)張的方法，將欺詐的認(rèn)定階段延伸至交付之前，此做法應(yīng)予贊同。

其二，經(jīng)營者沉默欺詐故意的判斷。在學(xué)理上，有學(xué)者認(rèn)為，欺詐人必須首先知道自己所做陳述的不真實(shí)性或至少估計(jì)到該不真實(shí)性?！?0〕參見［德］ 本德·呂特斯、［德］阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第417 頁。對此，有學(xué)者認(rèn)為“故意”本身很難證明，若一味將舉證責(zé)任課以消費(fèi)者，將造成舉證責(zé)任過重的情況?！?1〕參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。有更為激進(jìn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，在沉默欺詐的情形，一方當(dāng)事人負(fù)有說明義務(wù)的前提下，可由說明義務(wù)的違反直接推定其具有詐欺的故意?！?2〕參見牟憲魁：《說明義務(wù)違反與沉默的民事詐欺構(gòu)成——以“信息上的弱者”之保護(hù)為中心》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2007 年第4 期。傳統(tǒng)民法上對于欺詐故意認(rèn)定，有學(xué)者認(rèn)為采“雙重故意說”，即須有使他人陷于錯誤的意思（英美法上的Fraud），和須有使他人因錯誤而為意思表示的表示?！?3〕參見林誠二：《民法總則新解：體系化解說》（下冊），瑞興圖書股份有限公司2012 年版，第128-129 頁。弗盧梅也認(rèn)為，“當(dāng)欺詐人明知或可以預(yù)見到，他所旨在欺詐的人將會因受到欺詐而作出他在未受欺詐的情況下原本不會作出的意思表示或原本不會作出具有該內(nèi)容的意思表示，他具有欺詐的惡意?！薄?4〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第646 頁。此種雙重故意說，可以作為故意要件認(rèn)定的方法?！?5〕對于需要進(jìn)行故意推定的主張，筆者認(rèn)為在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的消費(fèi)合同中并不需要作特殊處理。因?yàn)椤断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第23 條就經(jīng)營者在6 個月發(fā)現(xiàn)瑕疵爭議，須經(jīng)營者承擔(dān)瑕疵的舉證責(zé)任，也是一種舉證責(zé)任的倒置規(guī)則。

本案中，最高人民法院認(rèn)為，經(jīng)營者將車輛交付前的操作（維修）如實(shí)記錄并即時上傳至消費(fèi)者可通過一定途徑公開查詢的網(wǎng)絡(luò)，完成了相關(guān)信息一定程度上的披露，可認(rèn)定經(jīng)營者并無刻意隱瞞的意圖。但是，上傳至系統(tǒng)就排除了經(jīng)營者隱瞞的主觀故意嗎？有法院認(rèn)為，經(jīng)營者將車輛維修記錄如實(shí)上傳登記在自家汽車銷售系統(tǒng)中，雖然客戶可在4S 店查到該信息，但無法自行查看，此時不能認(rèn)定不存在故意隱瞞?！?6〕參見北京市第三中級人民法院（2016）京03 民終6442 號民事判決書?？梢?，實(shí)踐中對于經(jīng)營者沉默欺詐故意的認(rèn)定也有分歧。

筆者認(rèn)為，本案中最高人民法院認(rèn)定經(jīng)營者并無刻意隱瞞的意圖，尚欠妥當(dāng)。因?yàn)楸景钢械慕?jīng)營者將維修記錄錄入系統(tǒng)中但不告知消費(fèi)者，其目的是使消費(fèi)者陷于錯誤，并希望消費(fèi)者因此而作出購買的意思表示，此時經(jīng)營者應(yīng)該認(rèn)定為具有欺詐的故意。而當(dāng)事人無論通過內(nèi)部系統(tǒng)查詢還是付費(fèi)查詢標(biāo)的物是否有維修記錄，均需付出高額的信息獲取成本；相反，如經(jīng)營者直接將維修記錄告知經(jīng)營者，既可以降低消費(fèi)者的信息獲取成本，也并未增加經(jīng)營者自身的額外義務(wù)。

此外，最高人民法院在認(rèn)定是否構(gòu)成欺詐時，將“是否給消費(fèi)者造成較大不利影響”作為考慮因素的做法也值得商榷。因?yàn)?，與刑法上的欺詐不同，民法中欺詐故意的判斷，“不以財產(chǎn)上利益或令他人損失財產(chǎn)為必要”，〔47〕林誠二：《民法總則新解：體系化解說》（下冊），瑞興圖書股份有限公司2012 年版，第129 頁。也無須欺詐人給自己或者他人謀求非法財產(chǎn)利益（謀利）的故意?！?8〕參見［德］漢斯·布洛克斯、［德］沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3 版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第275、276 頁。

其三，經(jīng)營者違反告知義務(wù)是沉默欺詐行為。“沉默型”欺詐與積極欺詐最主要的區(qū)別在于，沉默欺詐的行為表現(xiàn)為隱瞞事實(shí)真相。隱瞞事實(shí)真相在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的消費(fèi)合同中的表現(xiàn)是經(jīng)營者違反了告知義務(wù)（應(yīng)告知而未告知）。因此，在沉默欺詐中最核心的判斷在于：經(jīng)營者是否違反了告知義務(wù)?；貧w到實(shí)證法，經(jīng)營者的告知義務(wù)散見于各民事單行法，有《合同法》第42條和第60條（現(xiàn)《民法典》第500 條和第509 條）、《消保法》第8 條和第20 條等規(guī)定?！?9〕陸青老師比較清晰地梳理了私法體系中的告知義務(wù)群，參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期?！断７ā穼τ诮?jīng)營者的告知義務(wù)采“全面真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)，但違反告知義務(wù)是否就屬于欺詐的客觀行為呢？需要進(jìn)一步討論。

欺詐的內(nèi)容是法律行為的要素，即需要與該法律行為的基本屬性相關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)?！?0〕參見［日］近江幸治：《民法講義I：民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第205 頁。本案中，法院采取了告知義務(wù)的“實(shí)質(zhì)性保護(hù)”規(guī)則，以區(qū)分經(jīng)營者就該信息是否有義務(wù)告知消費(fèi)者。法院將經(jīng)營者的告知義務(wù)范圍限縮為“經(jīng)營者所應(yīng)提供的商品全面信息，并非指與商品有關(guān)的所有信息，而是指可能影響消費(fèi)者人身健康、安全或一定財產(chǎn)利益的全部重要信息”。

因此，本案二審法院認(rèn)為，“對于新車在流通或存儲環(huán)節(jié)產(chǎn)生的此類輕微瑕疵，經(jīng)營者通過輕微的手段進(jìn)行消除的行為，屬于新車交付前合理的整理行為。該類問題及相應(yīng)的整理行為顯著輕微，不涉及消費(fèi)者人身健康和安全，幾乎不涉及其實(shí)質(zhì)性財產(chǎn)利益，經(jīng)營者如未將這類信息告知消費(fèi)者，不構(gòu)成對法定告知義務(wù)的違反，不構(gòu)成對消費(fèi)者知情權(quán)的侵犯?！薄?1〕同樣的觀點(diǎn)參見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03 民終1334 號民事判決書。而對于窗簾電動總成的更換問題，法院認(rèn)為經(jīng)營者的更換行為已經(jīng)超出了正常的PDI 檢查范圍，不屬于正常的新車瑕疵整理措施。此類信息將對消費(fèi)者心理和財產(chǎn)利益造成影響，經(jīng)營者應(yīng)向消費(fèi)者如實(shí)告知，如違反告知義務(wù)將侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。綜上，本案中貴州新貴興公司未告知此類信息，客觀上具有欺詐行為。

其四，消費(fèi)者基于欺詐行為陷入錯誤的判斷。判斷經(jīng)營者沉默欺詐的構(gòu)成，須考慮被欺詐人（消費(fèi)者）因受欺詐而陷于錯誤，此處的“錯誤”到底所指什么？有學(xué)者認(rèn)為，“欺詐方的欺詐行為影響了人的決策，使行為人產(chǎn)生動機(jī)錯誤或加重了行為人的動機(jī)錯誤?！薄?2〕《民法總則專題講義》編審組：《民法總則專題講義》，法律出版社2019 年版，第438 頁。通過體系解釋，此處的錯誤應(yīng)與重大誤解中的“錯誤”作同一理解。一般認(rèn)為，此處錯誤主要為動機(jī)錯誤。動機(jī)錯誤，是意思表示內(nèi)容以外事項(xiàng)的錯誤，表意人因?qū)Υ祟愂马?xiàng)認(rèn)識錯誤而作出意思表示?！?3〕參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017 年版，第551 頁。至于此時其錯誤是內(nèi)容錯誤或動機(jī)錯誤以及錯誤嚴(yán)重與否，均在所不問?！?4〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第426 頁。對于欺詐事項(xiàng)，大多數(shù)國家或地區(qū)的法律并不要求欺詐是針對一個重要事項(xiàng)?！?5〕歐洲大多數(shù)國家的法律體系中，并不要求欺詐是否是一個重要性欺詐。參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1 卷、第2 卷、第3 卷），付俊偉譯，法律出版社2014年版，第434 頁。即使是微小的錯誤，幾乎所有的法律都樂意認(rèn)可撤銷合同的權(quán)利。〔56〕參見冉克平：《意思表示瑕疵：學(xué)說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第272 頁。

就本案而言，經(jīng)營者在車輛車漆修復(fù)和窗簾電動總成更換的瑕疵問題上未予告知消費(fèi)者，致使消費(fèi)者誤認(rèn)為該豪車是無瑕疵、無修理的新車而購買。因此，消費(fèi)者誤認(rèn)為標(biāo)的物是新車而購買，屬于動機(jī)錯誤中標(biāo)的物性質(zhì)錯誤，此時符合本構(gòu)成要件。〔57〕須說明的是，“知假買假”者之所以不能適用《消保法》第55 條，是因?yàn)椤爸儋I假”者在購買商品時，明知是假貨而購買，并未基于經(jīng)營者未告知而陷入錯誤。

其五，基于錯誤判斷而為意思表示。在學(xué)理上，“至于不真實(shí)之事實(shí)是否重要而有影響意思之形成，應(yīng)以該事實(shí)與表意人自由形成意思之過程有無因果關(guān)系為斷?！薄?8〕林誠二：《民法總則新解：體系化解說》（下冊），瑞興圖書股份有限公司2012 年版，第130 頁。因此，基于錯誤判斷而為意思表示的實(shí)質(zhì)是欺詐行為和意思表示之間具有因果關(guān)系。

對于欺詐行為中因果關(guān)系的判斷，有學(xué)者認(rèn)為采用“若有則無”進(jìn)行認(rèn)定。在具體案件中欺詐必須與意思表示的作出是有因果關(guān)系的，即若沒有欺詐，表示可能不會被作出，或者不會以這個內(nèi)容或不會在這個時間作出。〔59〕參見［德］ 本德·呂特斯、［德］ 阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第417 頁。在比較法上，德國法和法國法對于因果關(guān)系判斷理論似乎有所差異。德國法上認(rèn)為，“欺詐必須對受欺詐人意思表示的作出起到?jīng)Q定性作用，也即以欺詐與意思表示之間存在因果關(guān)系為必要?！薄?0〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第646 頁。法國法上區(qū)分決定性欺詐和次要性欺詐，〔61〕相類似的有《魁北克民法典》1401 條規(guī)定，“一方當(dāng)事人以欺詐誘使他方所犯或知悉第三人的欺詐誘使他人所犯的錯誤，任何時候均使同意無效，但以陷于錯誤的當(dāng)事人沒有此等錯誤將不訂立合同或訂立具有不同條款的合同為限。欺詐可以因沉默或知而不言產(chǎn)生?！眳⒁姟犊笨嗣穹ǖ洹?，孫建江等譯，中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第178 條。決定性欺詐是指欺詐行為對于合同的訂立應(yīng)具有決定性作用，即合同一方當(dāng)事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為就不會訂立合同；而次要性欺詐，是指即使不存在這種欺詐行為，不影響合同的訂立，只影響合同的訂立條款內(nèi)容；對于前者主張無效，后者只能主張損害賠償?！?2〕參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》（第2 版），法律出版社2009 年版，第105、106 頁。雖然理論上似有所爭議，但核心點(diǎn)仍在于“欺詐（錯誤）對于意思表示形成的決定性作用”。

在我國，有學(xué)者主張“若有則無”的認(rèn)定方法?！?3〕參見李宇：《民法總則要義》，法律出版社2017 年版，第591 頁；朱慶育：《民法總論》（第2 版），北京大學(xué)出版社2017 年版，第281 頁。也有學(xué)者主張不應(yīng)當(dāng)將欺詐進(jìn)行區(qū)分主要事項(xiàng)和次要事項(xiàng)，只要欺詐事項(xiàng)導(dǎo)致相對人陷于錯誤，并對其作出意思表示具有決定性影響即可?！?4〕參見冉克平：《意思表示瑕疵：學(xué)說與規(guī)范》，法律出版社2018 年版，第272 頁。但是前述標(biāo)準(zhǔn)比較抽象，如何判斷錯誤對于意思表示有決定性影響呢？最高人民法院在“天價豪車賠償案”中引入了“是否影響消費(fèi)者締約根本目的”規(guī)則，以判斷消費(fèi)者在經(jīng)營者的沉默欺詐行為中陷于錯誤的狀態(tài)，以及該錯誤是否構(gòu)成意思表示的決定性影響。但是，“締約根本目的”并不是現(xiàn)行法律的專用詞語。其在現(xiàn)行法中的解讀是否是動機(jī)錯誤，或者是合同目的，抑或是根本違約，均有疑義。因此，如何判斷是否影響締約根本目的，以及怎樣從民法角度解釋締約根本目的，需要進(jìn)行論證。

筆者認(rèn)為，締約根本目的并不能解釋為現(xiàn)行法中的“動機(jī)錯誤”“合同目的”和“根本違約”，締約根本目的所影響的是意思表示中的效果意思?！?5〕崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“效果意思和合同目的之間具有一定的關(guān)聯(lián)性”，參見崔建遠(yuǎn)：《論合同目的及其不能實(shí)現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015 年第3 期。因此本案經(jīng)營者隱藏案涉瑕疵信息，并沒有影響消費(fèi)者締約根本目的，所以無法認(rèn)定欺詐；同時，暗含的另一種思路是，該行為既然沒有影響締約根本目的，那么不構(gòu)成根本違約，不符合瑕疵責(zé)任中的解除規(guī)則，該行為僅為一般違約行為，經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任即可。首先，動機(jī)錯誤不是欺詐構(gòu)成要件中因果關(guān)系的判斷要素，只是相對人基于欺詐行為陷入錯誤的要件。其次，合同目的是合同法中非常重要的概念，〔66〕關(guān)于合同目的在合同法中的梳理，參見崔建遠(yuǎn)：《論合同目的及其不能實(shí)現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015 年第3 期。主要涉及附隨義務(wù)、合同內(nèi)容的確定和履行、合同解除和合同解釋等《合同法》總則（現(xiàn)《民法典·合同編》中的通則編）內(nèi)容，也涉及《合同法》分則（現(xiàn)《民法典·合同編》中的典型合同編）部分。〔67〕參見馬忠法：《“合同目的”的案例解析》，載《法商研究》2006 年第3 期。但合同目的并不涉及欺詐的認(rèn)定。最后，締約根本目的也不是根本違約，根本違約是法定解除［《合同法》第94 條第4 項(xiàng)（現(xiàn)《民法典》第563 條第4 項(xiàng)）］的事由之一，從性質(zhì)上看是一種嚴(yán)重的違約行為，并不涉及意思表示的干擾行為。

回歸到本案，最高人民法院認(rèn)為從“合同中是否對此存在專門約定”，“問題是否嚴(yán)重及處理措施是否復(fù)雜”和“是否給消費(fèi)者造成較大不利影響”等三個因素判斷經(jīng)營者違反告知義務(wù)是否對意思表示的作出有決定性影響，其本質(zhì)是認(rèn)為締約根本目的是意思表示的干擾程度的嚴(yán)重性，并且是基于錯誤作出意思表示的決定性因素。

（四）“天價豪車賠償案”的貢獻(xiàn)：沉默欺詐認(rèn)定路徑的矯正

與指導(dǎo)案例17 號相比，“天價豪車賠償案”在判斷經(jīng)營者是否構(gòu)成沉默欺詐的認(rèn)定上重申了以下規(guī)則：（1）經(jīng)營者告知義務(wù)的違反并不一定構(gòu)成欺詐，應(yīng)嚴(yán)格檢討經(jīng)營者的行為是否符合欺詐的構(gòu)成要件；（2）《消保法》上欺詐的認(rèn)定，應(yīng)適用《民通意見》第68 條的規(guī)定；（3）違反告知義務(wù)是否影響合同的根本締約目的，是作為“欺詐”認(rèn)定的考慮因素，由此判斷消費(fèi)者是否因此陷入錯誤而作出意思表示；該規(guī)則采法國法上區(qū)分主要性欺詐和次要性欺詐理論，摒棄了德國法上的欺詐理論。（4）經(jīng)營者的告知義務(wù)應(yīng)采“實(shí)質(zhì)保護(hù)規(guī)則”，違反告知義務(wù)侵犯了消費(fèi)者知情權(quán)的，需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定路徑的回歸

如何妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定經(jīng)營者是否構(gòu)成沉默欺詐，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下四個方面回歸。

（一）沉默欺詐的構(gòu)成要件須以嚴(yán)格認(rèn)定為原則

學(xué)說上對于沉默欺詐的構(gòu)成要件是否需作特殊處理，有一定分歧。有學(xué)者主張對存在說明義務(wù)情況下的沉默性詐欺，應(yīng)緩和其因果關(guān)系要件和故意要件?！?8〕參見牟憲魁：《說明義務(wù)違反與沉默的民事詐欺構(gòu)成——以“信息上的弱者”之保護(hù)為中心》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2007 年第4 期。有學(xué)者認(rèn)為，《消保法》對于經(jīng)營者的告知義務(wù)采用全面真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，加大了欺詐認(rèn)定的可能范圍，需通過對欺詐的嚴(yán)格認(rèn)定加以平衡經(jīng)營者和消費(fèi)者的關(guān)系。〔69〕參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。還有學(xué)者主張應(yīng)承認(rèn)過失欺詐?！?0〕參見劉勇：《締約過失與欺詐的制度競合——以欺詐的“故意”要件為中心》，載《法學(xué)研究》2015 年第5 期。

筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)嚴(yán)格按照民法上欺詐構(gòu)成要件予以認(rèn)定經(jīng)營者沉默欺詐，理由如下。

其一，從比較法上看，《歐洲示范民法典草案》對于欺詐故意的態(tài)度也是嚴(yán)格認(rèn)定，欺詐必須是故意的，即引起對方錯誤的一方的虛偽陳述或未披露便是欺詐性的?！?1〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1 卷、第2 卷、第3 卷），付俊偉譯，法律出版社2014 年版，第432 頁。

其二，即使不認(rèn)定為欺詐，消費(fèi)者仍可依據(jù)瑕疵違約或締約過失責(zé)任主張救濟(jì)?！断７ā飞系钠墼p認(rèn)定，本來是屬于合同上的例外責(zé)任。在其他大陸法系國家，基本上不承認(rèn)懲罰性賠償。我國臺灣地區(qū)“消保法”上的懲罰性賠償，僅適用于侵權(quán)行為。

但在例外情況下，可以區(qū)分不同類型經(jīng)營者進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張或限制，我國現(xiàn)行實(shí)證法承認(rèn)在食品和藥品領(lǐng)域?qū)τ谄墼p要件采緩和說。具體而言，《食品安全法》第148 條后句規(guī)定了懲罰性賠償?shù)倪m用前提為“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，〔72〕《食品安全法》第148 條規(guī)定，“但是，食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外。”該但書條款對于食品消費(fèi)中的懲罰性賠償進(jìn)行限制，從反面推論可知，第148 條的懲罰性賠償?shù)倪m用也以“欺詐（誤導(dǎo)）”為要件，并摒棄了經(jīng)營者的主觀要件。該懲罰性賠償?shù)倪m用并不考慮經(jīng)營者的主觀要件。同時從《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2013〕28 號）第3 條規(guī)定〔73〕《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3 條規(guī)定，“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！笨芍?，最高人民法院對于認(rèn)定欺詐的態(tài)度上并未要求消費(fèi)者陷入錯誤的認(rèn)識，只要經(jīng)營者有欺詐的客觀行為即可成立懲罰性賠償。

（二）利益衡量在沉默欺詐認(rèn)定中的妥當(dāng)運(yùn)用

《消保法》第1 條作為立法目的條款，具有利益衡量的作用?！?4〕參見劉穎：《民法典中立法目的條款的表達(dá)與設(shè)計(jì)——兼評〈民法總則〉（送審稿）第1 條》，載《東方法學(xué)》2017 年第1 期。一般認(rèn)為，《消保法》的制度目的是為了對消費(fèi)者予以特別保護(hù)，因此強(qiáng)化了消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，擴(kuò)大了經(jīng)營者的告知義務(wù)范圍，同時規(guī)定了經(jīng)營者欺詐的懲罰性賠償制度。

但是，通過前述6 種關(guān)于沉默欺詐認(rèn)定的不同路徑可知，懲罰性賠償制度中沉默欺詐的認(rèn)定在實(shí)踐中產(chǎn)生不少爭議。形成上述6 種不同認(rèn)定路徑，表面上是不同請求權(quán)基礎(chǔ)的適用，但根源在于如何在沉默欺詐認(rèn)定中運(yùn)用利益衡量理論。以路徑3 為例，法院一方面認(rèn)為經(jīng)營者就瑕疵信息應(yīng)告知而未告知，違反了告知義務(wù)構(gòu)成欺詐；另一方面卻認(rèn)為隱瞞的瑕疵比較輕微，并不涉及安全性能等主要問題，假如嚴(yán)格按照“退一賠三”進(jìn)行賠償，將課以經(jīng)營者過重的負(fù)擔(dān)；最終法院判決構(gòu)成局部欺詐，并基于局部欺詐部分進(jìn)行懲罰性賠償。在路徑3 中，法院的做法試圖在利益平衡的基礎(chǔ)上，調(diào)和經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系，但判決結(jié)果卻無實(shí)證法的依據(jù)，此種路徑有“削足適履”的感覺?！?5〕“天價豪車賠償案”一審和二審法院基于相同事實(shí)卻作出完全不同的結(jié)果，也是基于利益衡量的結(jié)果。

那么，應(yīng)如何科學(xué)地平衡經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的利益？筆者認(rèn)為，利益衡量方法的妥當(dāng)適用是經(jīng)營者和消費(fèi)者之間利益調(diào)和的關(guān)鍵。利益衡量的層次結(jié)構(gòu)可分為當(dāng)事人具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益?！?6〕參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002 年第1 期。在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的消費(fèi)合同關(guān)系中，如何劃分利益的層次呢？《消保法》中立法目的條款體現(xiàn)了利益衡量的層次性，從該法第1 條的表述來看，群體利益是“消費(fèi)者的權(quán)益”，制度利益是“維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”，社會公共利益是“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”。

表1 “天價豪車賠償案”二審判決的利益衡量過程

以“天價豪車賠償案”為例，我們通過利益層次結(jié)構(gòu)對其中的利益進(jìn)行解析（見表1），本案中涉及的問題是經(jīng)營者所隱瞞的輕微修復(fù)的整理行為和窗簾電動總成的更換兩處輕微瑕疵，此時是否構(gòu)成欺詐？假如認(rèn)定為欺詐，那么就支持了消費(fèi)者楊代寶的“退一賠三”要求，此時保護(hù)了消費(fèi)者的具體利益，也保護(hù)了消費(fèi)者群體利益，但是否符合制度利益和社會公共利益呢？分析如下：

首先，《消保法》的制度利益在于通過強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和加大經(jīng)營者告知義務(wù)等系列規(guī)則，平衡經(jīng)營者和消費(fèi)者不對稱的狀況，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，并以此實(shí)現(xiàn)促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的社會公共利益。因此，“雖然消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法立法的重心在于保護(hù)消費(fèi)者在信息不對稱問題上的弱勢地位，但并不是對經(jīng)營者的所有不當(dāng)行為或瑕疵行為進(jìn)行全方位規(guī)制，機(jī)械地適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的懲罰性規(guī)定，過分強(qiáng)調(diào)了對經(jīng)營者的過重懲罰，顯然違背了市場正常運(yùn)作的規(guī)律”?！?7〕鞠海亭、金曉平：《經(jīng)營者欺詐行為的要件分析》，載《人民司法》2015 年第22 期。

其次，該法規(guī)定的懲罰性賠償?shù)哪康?，在于?guī)制經(jīng)營者利用消費(fèi)者信息不對稱的地位，誘使消費(fèi)者作出違背本意的意思表示的行為；而非一刀切地對所有經(jīng)營者的不當(dāng)行為進(jìn)行懲罰?！?8〕參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。隱瞞瑕疵事項(xiàng)并不一定構(gòu)成欺詐行為，需根據(jù)行為的性質(zhì)和程度對是否構(gòu)成欺詐進(jìn)行具體判斷。

最后，懲罰性賠償制度本身即為合同責(zé)任的例外，是違約責(zé)任的特殊形態(tài)，須嚴(yán)格適用。王澤鑒先生認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)事人的利益互相影響，懲罰性賠償?shù)耐{將造成經(jīng)濟(jì)活動的不確定及顧慮，甚至懲罰性賠償將會鼓勵不智的契約履行，導(dǎo)致無效率的資源分配?！?9〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第366、367 頁。

基于上述分析，如經(jīng)營者僅因標(biāo)的物存有輕微瑕疵未全面告知消費(fèi)者，就以此判定經(jīng)營者承擔(dān)“退一賠三”的懲罰性賠償，似乎有過于苛責(zé)經(jīng)營者之嫌，〔80〕此時，即使不認(rèn)定經(jīng)營者欺詐，并不代表消費(fèi)者權(quán)益無法得到救濟(jì)。如前述幾種不同路徑，消費(fèi)者可就經(jīng)營者違反告知義務(wù)從締約過失損害賠償或瑕疵履行的違約損害賠償?shù)全@得權(quán)益保護(hù)。不利于保護(hù)交易安全和市場經(jīng)濟(jì)效益，也不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展，有悖于《消保法》的制度利益和社會公共利益。

但是，利益衡量需要考慮不同的變量。在認(rèn)定經(jīng)營者是否構(gòu)成沉默欺詐時，其變量在于違反告知義務(wù)的程度，即沉默欺詐的客觀行為是否在意思表示作出中起決定性作用。在傳統(tǒng)民法欺詐理論中，相對人基于隱瞞事實(shí)陷入錯誤，對于錯誤的輕微嚴(yán)重程度并不關(guān)注，甚至微小的錯誤也可成立該要件的錯誤。從這個方面來看，無論該錯誤是否屬于輕微瑕疵，還是屬于PDI 檢測的范圍，又或者是超出PDI 范圍，甚至更嚴(yán)重的事故車等問題，均構(gòu)成相對人的錯誤認(rèn)識。

判斷經(jīng)營者構(gòu)成沉默欺詐與否的核心問題在于：這些不同類型或不同程度的錯誤是否會對意思表示產(chǎn)生決定性影響。筆者認(rèn)為，法國民法將欺詐區(qū)分為主要性欺詐和次要性欺詐，就是利益衡量的結(jié)果。區(qū)分主要性欺詐和次要性欺詐，在于欺詐事項(xiàng)是否會對意思表示產(chǎn)生決定性影響；如僅影響交易條件，則為次要性欺詐，該類型僅能通過損害賠償獲得救濟(jì)，但并不構(gòu)成合同撤銷的原因?！?1〕參見朱廣新：《合同法總則研究》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2018 年，第300、301 頁。在消費(fèi)者合同關(guān)系中，一方面，假如經(jīng)營者隱瞞事項(xiàng)比較輕微，不會對消費(fèi)者意思表示的作出產(chǎn)生決定性影響，違反該告知義務(wù)將不構(gòu)成欺詐，此時消費(fèi)者可基于經(jīng)營者侵犯知情權(quán)為由獲得合同法（《民法典·合同編》）上的損害賠償救濟(jì)。另一方面，假如經(jīng)營者濫用信息不對稱地位，隱瞞了消費(fèi)合同中的重要事實(shí)，影響了消費(fèi)者的根本締約目的并基于此作出意思表示，那么經(jīng)營者將構(gòu)成欺詐，需要承擔(dān)《消保法》第55 條“退一賠三”的民事責(zé)任。

（三）厘清侵犯知情權(quán)與沉默欺詐之間的關(guān)系

民法上的各項(xiàng)制度在設(shè)計(jì)時均有相應(yīng)的規(guī)制范圍，但隨著民法理論的創(chuàng)新和法律繼受等原因，〔82〕此為我國民法中層累現(xiàn)象造成的后果。參見劉穎：《中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題》，載《東方法學(xué)》2015 年第2 期。逐漸形成了各項(xiàng)制度競合的局面。經(jīng)營者隱瞞標(biāo)的物瑕疵事項(xiàng)的行為將違反告知義務(wù)，如何處理經(jīng)營者沉默欺詐和侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的關(guān)系即為典型例證。

具體而言，在傳統(tǒng)民法上，沉默欺詐是意思表示瑕疵制度的內(nèi)容，瑕疵責(zé)任主要是買賣合同的履約問題，兩者制度功能上各有差異。隨著理論發(fā)展，德國學(xué)者耶林發(fā)現(xiàn)了被譽(yù)稱為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”的締約過失責(zé)任理論；〔83〕關(guān)于耶林的締約過失責(zé)任理論，參見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《論締約過失》，沈建峰譯，商務(wù)印書館2016 年版。我國民法繼受并擴(kuò)張了該理論，不再強(qiáng)調(diào)締約過失責(zé)任與合同效力的關(guān)聯(lián)性，更側(cè)重于在締約過程中的損害賠償責(zé)任?！?4〕相關(guān)締約過失責(zé)任理論的梳理，參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014 年版，第158-163 頁。經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍在《消保法》中得以擴(kuò)張，并規(guī)定了經(jīng)營者欺詐的懲罰性賠償制度。由此形成了我國現(xiàn)行法關(guān)于經(jīng)營者隱瞞標(biāo)的物瑕疵違反告知義務(wù)，以及沉默欺詐、締約過失和瑕疵履行的法律效果多重競合的局面（見表2）。

表2 隱瞞瑕疵的制度競合

在存有競合情況時，消費(fèi)者如何主張權(quán)利的救濟(jì)呢？如前述，《消保法》第55 條并非獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，該懲罰性賠償為合同責(zé)任上的額外責(zé)任，那么，以此為依托的請求權(quán)可能會是《合同法》（《民法典·合同編》）中的締約過失責(zé)任，可能會是瑕疵責(zé)任，也有可能是基于欺詐撤銷合同。對此，當(dāng)事人是否有任意選擇權(quán)，抑或需依照請求權(quán)的優(yōu)先與否按次序選擇呢？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于締約過失和瑕疵責(zé)任的適用問題上，原則上瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則作為特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以適用，例外是，在出賣人有故意或者惡意行為的情形時，應(yīng)當(dāng)適用締約過失的責(zé)任規(guī)定。〔85〕參見盧諶：《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度——以法律原因引用為中心》，載《東方法學(xué)》2011 年第1 期。許德風(fēng)教授持相同觀點(diǎn)，參見許德風(fēng)：《論瑕疵責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合》，載《法學(xué)》2006 年第1 期。而在瑕疵擔(dān)保和撤銷規(guī)則（基于欺詐的合同撤銷）的適用關(guān)系上，原則上也是以瑕疵責(zé)任規(guī)則作為特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以適用，但例外是在惡意詐欺的情形時，由買受人自行決定如何選擇?！?6〕參見盧諶：《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度——以法律原因引用為中心》，載《東方法學(xué)》2011 年第1 期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，瑕疵責(zé)任和締約過失責(zé)任在著眼點(diǎn)、請求權(quán)基礎(chǔ)、證明責(zé)任和法律后果等方面有所差異，故應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇權(quán)?！?7〕參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17 號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014 年第4 期。

筆者認(rèn)為，應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇權(quán)更具合理性。理由如下：其一，民法上的欺詐、瑕疵責(zé)任、締約過失責(zé)任和《消保法》的告知義務(wù)制度等均是在特定社會背景下演進(jìn)形成的制度競合，各項(xiàng)制度均有其相應(yīng)的制度利益。對于當(dāng)事人而言，制度競合下的不同請求權(quán)并無優(yōu)劣之分，因此無須以請求權(quán)優(yōu)先性的方式限制當(dāng)事人選擇不同救濟(jì)途徑。其二，各類制度的期間限制有一定的差異，當(dāng)事人可通過期間的差異選擇最優(yōu)的請求權(quán)基礎(chǔ)。具體差異有：基于欺詐事由的合同撤銷權(quán)（《民法典》第152 條）有 1 年除斥期間的限制；而瑕疵責(zé)任有除斥期間（2 年）（《民法典》第621 條第2 款）、質(zhì)量保證期等期間的限制；締約過失責(zé)任雖無除斥期間，從解釋上應(yīng)受一般訴訟時效（3 年）的約束。其三，各類制度的損害賠償范圍不同。綜上，請求權(quán)優(yōu)先次序不利于當(dāng)事人自由選擇最優(yōu)救濟(jì)方式，在制度競合的情形下，應(yīng)該賦予當(dāng)事人任意選擇權(quán)。

（四）界定告知義務(wù)范圍：區(qū)分核心范圍和邊緣范圍

關(guān)于經(jīng)營者沉默欺詐認(rèn)定，以其對當(dāng)事人負(fù)有告知義務(wù)為前提。但經(jīng)營者是否構(gòu)成欺詐，則以隱瞞瑕疵事項(xiàng)是否違反告知義務(wù)范圍進(jìn)行判斷。由此引發(fā)系列問題，即告知義務(wù)的范圍和沉默欺詐的關(guān)系如何？違反告知義務(wù)一定構(gòu)成欺詐？抑或違反告知義務(wù)僅為欺詐認(rèn)定的前提，至于構(gòu)成欺詐與否以及經(jīng)營者違反告知義務(wù)何種程度與范圍是否相關(guān)聯(lián)？

最高人民法院在“天價豪車賠償案”上對此問題的態(tài)度為：違反告知義務(wù)僅為欺詐認(rèn)定的前提，違反告知義務(wù)不一定構(gòu)成欺詐，欺詐應(yīng)結(jié)合違反告知義務(wù)的程度予以認(rèn)定。那么，如何界定經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍是判斷欺詐構(gòu)成與否的關(guān)鍵。因?yàn)?，在適用該法條時，對于經(jīng)營者的告知義務(wù)應(yīng)在內(nèi)容、程度上有所區(qū)分，應(yīng)加入有悖于誠信原則程度的考量，也就是說在認(rèn)定《消保法》中的欺詐行為時，不僅應(yīng)存在經(jīng)營者故意隱瞞真實(shí)情況的事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)滿足誘使消費(fèi)者做出錯誤意思表示這一要件?！?8〕參見鞠海亭、金曉平：《經(jīng)營者欺詐行為的要件分析》，載《人民司法》2015 年第22 期。

對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下兩個角度界定《消保法》的告知義務(wù)范圍：

1.以“實(shí)質(zhì)性保護(hù)規(guī)則”厘清經(jīng)營者告知義務(wù)范圍。我國法上的告知義務(wù)范圍，《合同法》（《民法典·合同編》）《消保法》《食品安全法》等法律有不同的規(guī)定。就《消保法》而言，雖然第8 條和第20 條規(guī)定了經(jīng)營者真實(shí)全面的信息披露義務(wù)，但告知義務(wù)的邊界非常模糊，尤其條文表述的是信息須“全面”告知，全面到何種程度才算履行了告知義務(wù)？無限制地擴(kuò)大告知義務(wù)范圍不符合經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益需求，甚至可能導(dǎo)致交易成本的邊際遞升，“這種成本包括交易前的信息收集成本和交易中的說明成本以及交易后的特定信息的提供成本等，這些成本在邊際上是遞增的，”〔89〕應(yīng)飛虎：《經(jīng)營者信息披露制度研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》2003 年第1 期。從而降低交易快捷和市場效率。一方面，這將課以經(jīng)營者過重的負(fù)擔(dān)，經(jīng)營者作為以營利為目的的商事主體，必然毫無保留坦誠地全部披露，如商品的真實(shí)成本；另一方面，也將消費(fèi)者置于巨大信息流之中，作為非專業(yè)人士的消費(fèi)者無法區(qū)分信息的有效性，實(shí)質(zhì)上并不能達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。

因此，須以“實(shí)質(zhì)性保護(hù)規(guī)則”作為界定告知義務(wù)范圍的標(biāo)準(zhǔn)，即“經(jīng)營者所應(yīng)提供的商品全面信息，并非指與商品有關(guān)的所有信息，而是指可能影響消費(fèi)者人身健康、安全或一定財產(chǎn)利益的全部重要信息”，至于告知義務(wù)范圍的構(gòu)成，“則應(yīng)以動態(tài)系統(tǒng)論為基礎(chǔ)，以‘合同的性質(zhì)’、‘當(dāng)事人的身份’、‘合同條款的形式與訂立方式’以及‘信息的重要性’作為判斷要素?！薄?0〕劉勇：《論締約前的信息提供義務(wù)》，南京大學(xué)2012 年博士學(xué)位論文，第95 頁。

2.應(yīng)將告知義務(wù)范圍區(qū)分為核心范圍和次要范圍，以“影響根本締約目的”界定核心范圍，其余為邊緣范圍。經(jīng)營者就核心范圍的事項(xiàng)未予告知消費(fèi)者，使消費(fèi)者接受經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，在品質(zhì)（質(zhì)量）、產(chǎn)地、新舊等與真實(shí)的商品或者服務(wù)以及消費(fèi)者的真實(shí)意思表示之間存在實(shí)質(zhì)性的差別，〔91〕參見山東省青島市中級人民法院（2017）魯02 民終7160 號民事判決書。此時將構(gòu)成沉默欺詐。

除核心范圍外，其余均為邊緣范圍，如經(jīng)營者隱瞞虛出庫的行為、〔92〕參見山東省青島市中級人民法院（2016）魯02 民終5384 號民事判決書。輕微瑕疵、〔93〕參見浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第01881 號裁定書。車輛用戶手冊的錯誤記載〔94〕參見重慶市高級人民法院（2017）渝民申251 號民事裁定書。等不會影響消費(fèi)者意思表示的作出，即使經(jīng)營者就此未履行告知義務(wù)亦不構(gòu)成欺詐。理由如下：其一，違反告知義務(wù)即構(gòu)成欺詐，不利于經(jīng)營者和消費(fèi)者關(guān)系的平衡，也不符合《消保法》的制度利益和社會公共利益（見表1）。其二，告知義務(wù)范圍的劃定在比較法上也有類似規(guī)則，法國法區(qū)分一般信息與特別信息義務(wù)，只有遺漏實(shí)質(zhì)信息才構(gòu)成商業(yè)欺詐?！?5〕參見凌學(xué)東：《消費(fèi)者合同前信息義務(wù)研究》，載《北方法學(xué)》2016 年第2 期?！度毡鞠M(fèi)者契約法》在第4項(xiàng)第1 款規(guī)定經(jīng)營者須就“重要事項(xiàng)”進(jìn)行告知，〔96〕我國司法實(shí)踐中引入的“是否影響合同締約根本目的”判斷規(guī)則，與日本法非常相似。日本《消費(fèi)者契約法》第4 條第5 項(xiàng)規(guī)定了“重要事項(xiàng)”的范圍，第一項(xiàng)第一款以及第二項(xiàng)之中所稱“重要事項(xiàng)”，即下述有關(guān)消費(fèi)者契約之事項(xiàng)（同項(xiàng)之場合，第三款所列舉除外）（1）物品、權(quán)利、勞務(wù)及其他構(gòu)成該消費(fèi)者契約之標(biāo)的物其性質(zhì)、用途以及其他內(nèi)容，通常會影響消費(fèi)者決定是否締約消費(fèi)者契約者。（2）物品、權(quán)利、勞務(wù)及其他構(gòu)成該消費(fèi)者契約之標(biāo)的物其對價及其他交易條件，通常會影響消費(fèi)者決定是否締約消費(fèi)者契約者。詳見日本《消費(fèi)者契約法》，來源：https://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail?lawId=412AC0000000061，2019年5月1日訪問。本注釋部分的資料由在京都大學(xué)法學(xué)院訪問的上海大學(xué)法學(xué)院王濤老師提供，在此表示感謝！否則消費(fèi)者可以撤銷消費(fèi)合同。

區(qū)分核心范圍和次要范圍的意義在于，經(jīng)營者違反告知義務(wù)的核心范圍，因隱瞞事項(xiàng)“影響根本締約目的”，對消費(fèi)者的意思表示作出產(chǎn)生決定性影響，同時在滿足其他要件的基礎(chǔ)上，可認(rèn)定為欺詐，適用《消保法》上的懲罰性賠償；〔97〕經(jīng)營者的不當(dāng)行為或沉默行為是否構(gòu)成欺詐，在滿足其他要件之外，主要是該行為是否對意思表示的作出具有決定性影響。例如《最高人民法院公報》2017 年第8 期刊載的“陳雪琴訴重慶商社新世紀(jì)百貨連鎖經(jīng)營有限公司等產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案”，法院認(rèn)為，該案中的商品雖有產(chǎn)品標(biāo)注不當(dāng)?shù)男袨椋摬划?dāng)標(biāo)注行為固然會強(qiáng)化消費(fèi)者的購買信心，但并不是導(dǎo)致其產(chǎn)生購買意愿的主要原因。因此，不能因涉案產(chǎn)品標(biāo)注藥品生產(chǎn)許可證號而認(rèn)定經(jīng)營者構(gòu)成欺詐?！敖?jīng)營者應(yīng)當(dāng)告知消費(fèi)者的‘實(shí)質(zhì)信息’屬于此‘標(biāo)的物之實(shí)質(zhì)’，消費(fèi)者受商業(yè)欺詐對實(shí)質(zhì)信息產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致同意締約的意思表示錯誤，契約歸于無效，發(fā)生財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)确珊蠊?。”?8〕蘇號朋、凌學(xué)東：《法國消費(fèi)欺詐行為的法律規(guī)制及借鑒》，載《法學(xué)雜志》2013 年第4 期。但如果經(jīng)營者的行為僅違反告知義務(wù)的邊緣范圍，那么不可以認(rèn)定為欺詐，僅可通過瑕疵責(zé)任、締約過失責(zé)任等規(guī)則進(jìn)行救濟(jì)。

四、結(jié)語

沉默在法律上一般不具有意義和約束力。當(dāng)事人就標(biāo)的物瑕疵未履行告知義務(wù)，在民法上可能須承擔(dān)締約過失責(zé)任、基于欺詐的合同撤銷以及瑕疵責(zé)任等法律后果。但在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的消費(fèi)合同關(guān)系中，因經(jīng)營者負(fù)有告知義務(wù)，如其對于標(biāo)的物瑕疵保持沉默，除上述責(zé)任外，還將承擔(dān)《消保法》第55 條第1 句的懲罰性賠償責(zé)任，此為經(jīng)營者沉默欺詐的基本認(rèn)定路徑。最高人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)案例17 號，試圖厘清經(jīng)營者沉默欺詐的認(rèn)定路徑。但此后不同層級的法院在如何認(rèn)定沉默欺詐的問題上，卻形成了6 種認(rèn)定路徑。認(rèn)定路徑如此混亂的背后，一方面可能在于法院就《消保法》法律規(guī)范是否可作為請求權(quán)基礎(chǔ)的認(rèn)識不足；另外一方面在于《消保法》告知義務(wù)范圍的邊界模糊不清，以及該法第55 條關(guān)于欺詐認(rèn)定構(gòu)成要件的爭議。2018 年年底，最高人民法院在“天價豪車賠償案”判決中所重申的系列規(guī)則，在一定意義上矯正了指導(dǎo)案例17 號關(guān)于“未告知即推定構(gòu)成欺詐”的認(rèn)定思路，在保護(hù)消費(fèi)者和加重經(jīng)營者負(fù)擔(dān)之間保持了利益平衡。關(guān)于經(jīng)營者沉默欺詐的認(rèn)定，既要防止經(jīng)營者濫用信息不對稱侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益，也要考慮不能過于苛責(zé)經(jīng)營者和加重經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)。因此，關(guān)于經(jīng)營者沉默欺詐的認(rèn)定，應(yīng)從欺詐構(gòu)成要件須以嚴(yán)格認(rèn)定為原則、妥當(dāng)適用利益衡量的方法、妥善處理侵犯知情權(quán)和沉默欺詐的關(guān)系以及告知義務(wù)范圍的界定等四個方面展開。