余度

2019年8月7日，包括中國、美國、印度、韓國及多個東盟國家在內(nèi)的46個國家在新加坡簽署《新加坡調(diào)解公約》（下稱《公約》），標(biāo)志著國際商事調(diào)解的發(fā)展邁出歷史性的一步。

“《公約》在訴訟、仲裁之外，進(jìn)一步健全了國際商事爭議解決的調(diào)解制度。簽署方簽署《公約》，展示了國際社會對多邊主義重要作用的共識?！毙录悠驴偫砝铒@龍在簽署儀式上表示。

今年，繼新加坡與斐濟(jì)批準(zhǔn)《公約》后，卡塔爾、沙特也已批準(zhǔn)了公約。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，《公約》于第三個國家批準(zhǔn)后的6個月后，即2020年9月12日正式生效。

《公約》簡單、直接、高效，具有明顯優(yōu)勢

根據(jù)《公約》第1條與第2條的規(guī)定，適用《公約》必須同時滿足以下四點要求：

首先，爭議須為國際商事糾紛，國內(nèi)商事糾紛不適用此公約。

關(guān)于商事糾紛的規(guī)定，《公約》第1條第2款參照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2條（a）項及《選擇法院協(xié)議公約》第2條（a）項的規(guī)定，明確將為個人、家庭等私人目的的交易所產(chǎn)生的爭議及家庭法繼承法或就業(yè)法有關(guān)的爭議所簽訂的和解協(xié)議排除在公約適用范圍外。

其次，必須有第三方介入調(diào)解而達(dá)成和解協(xié)議。當(dāng)事人不可自行通過協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議進(jìn)而直接申請執(zhí)行，而必須有調(diào)解員作為中立的第三方進(jìn)行調(diào)解。

對于調(diào)解主體的要求，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)糾紛解決研究中心顧問范愉認(rèn)為，調(diào)解的定義在本《公約》中應(yīng)為個人調(diào)解，同時不排除相關(guān)機構(gòu)的調(diào)解。

“《公約》下的調(diào)解，應(yīng)是以調(diào)解員（個人）為中心，管理機構(gòu)更多起到輔助調(diào)解作用。”范愉稱。

第三，非經(jīng)法院或仲裁裁決確認(rèn)并獲得執(zhí)行的協(xié)議。當(dāng)事人如果是在法院訴訟或仲裁機構(gòu)的仲裁過程中所形成的和解協(xié)議，將被本《公約》排除適用。

“這樣一來，就避免了《公約》與《選擇法院協(xié)議公約》和《紐約公約》等發(fā)生沖突適用的情形?！狈队浣忉尩馈?/p>

第四，必須為書面協(xié)議形式?？陬^形式訂立的和解協(xié)議將不被本《公約》所認(rèn)可，但運用電子或其他任何可被固定記錄下來的方式均為有效書面形式。

范愉介紹，《紐約公約》采取的是傳統(tǒng)書面形式而未接納電子記錄方式，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》2006年修訂后，肯定了口頭形式的仲裁協(xié)議。此《公約》是在兩者中采取折中方式，既沒有完全固定于傳統(tǒng)的書面形式，迎合了當(dāng)下電子信息技術(shù)普遍適用的態(tài)勢，又避免了當(dāng)事人口頭形式調(diào)解所發(fā)生的任意性與不確定性。

此外，《公約》第3條還參照《紐約公約》第3條規(guī)定，確定適用本公約的和解協(xié)議采用直接執(zhí)行的機制。采用簡化執(zhí)行機制的原因與合理性在于，一來和解協(xié)議不同于法院判決與仲裁裁決，來源國很難確定；二來審查機制可能會導(dǎo)致和解協(xié)議的執(zhí)行需要經(jīng)過雙重執(zhí)行確認(rèn)。

“這一執(zhí)行機制，保障了執(zhí)行程序更為簡單、直接、高效，具有明顯優(yōu)勢。”范愉說。

《公約》適用于港澳臺地區(qū)

中國當(dāng)事人在《公約》框架下經(jīng)過調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議想要在成員國得到承認(rèn)與執(zhí)行，必須滿足《公約》中的形式要求與實質(zhì)要求。形式要求，是指《公約》中提供相關(guān)的文件與調(diào)解員參與的要求；實質(zhì)要求，是指和解協(xié)議解決的是國際商事糾紛，且不違反申請執(zhí)行國的公共政策與法律法規(guī)等。

“當(dāng)前，中國商事調(diào)解立法體系尚未建立，國內(nèi)作為獨立程序的商事調(diào)解之規(guī)定寥寥無幾。要與《公約》的規(guī)定進(jìn)行銜接，使得他國的和解協(xié)議想要在中國得到執(zhí)行，具體理解和適用條款需要中國的相關(guān)機關(guān)作出進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定?！敝袊虅?wù)部三級調(diào)研員楊秉勛稱。

楊秉勛建議，一方面可以通過立法的修改進(jìn)行呼應(yīng)，主要是民事訴訟法與其司法解釋上的修改。另一方面，可以通過最高法院的司法解釋對這些條款做進(jìn)一步的銜接。

“此外，商事調(diào)解的定義，調(diào)解員的選定及披露義務(wù)，調(diào)解程序的開始、進(jìn)行及終止，調(diào)解效力及調(diào)解后續(xù)等問題都有待中國法律與司法解釋作出詳細(xì)的規(guī)定?！睏畋鼊讖娬{(diào)。

楊秉勛還介紹，在《公約》規(guī)定要求提供的文件基礎(chǔ)上，申請執(zhí)行和解協(xié)議的主體還應(yīng)向中國提供中文文本的和解協(xié)議、申請書、主體身份證明等文件，并按照中國調(diào)解收費標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行費用的繳納。對于他國在中國法院未得到承認(rèn)與執(zhí)行的和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)規(guī)定允許該方當(dāng)事人通過訴訟的方式進(jìn)行上訴或是向相關(guān)機構(gòu)申請復(fù)議的方式進(jìn)行抗辯。

值得一提的是，《公約》第13條第1款與第4款規(guī)定，中國可以在加入公約時聲明公約是否適用于港澳臺地區(qū)。若未聲明，則自動延伸至港澳臺地區(qū)。

以香港地區(qū)為例，楊秉勛透露：“近年來，香港大力支持并推動調(diào)解制度的發(fā)展。在2013年頒布《調(diào)解條例》，并隨后出臺《調(diào)解實務(wù)指引》。2018年，上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心與香港國際仲裁中心就深化商事調(diào)解合作簽署協(xié)議。”

同時，香港業(yè)界更是積極參與和舉辦與調(diào)解主題有關(guān)的國際性研討會。如，2019年4月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、香港國際和解中心等聯(lián)合在香港舉行了關(guān)于《公約》對國際營商環(huán)境的國際研討會；同年6月，舉行“國際商事和投資糾紛解決機制：調(diào)解、仲裁和訴訟”國際研討會。

“這些會議的舉辦與投身參與，都可看出香港地區(qū)對《公約》的高度重視與關(guān)注?！睏畋鼊渍f。他表示，中國加入《公約》有利于香港在國際舞臺上發(fā)揮其調(diào)解制度的優(yōu)勢，體現(xiàn)香港長久以來對國際商事調(diào)解事業(yè)的支持，增強香港在亞太爭議解決中心的地位與國際競爭力。

《公約》對中國多元化爭議解決機制產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響

《公約》以命運共同體的新視角，尋求人類共同利益和共同價值的新內(nèi)涵，這必將對中國調(diào)解機構(gòu)的建立、調(diào)解員、當(dāng)事人等多方都產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

目前，中國還沒有針對商事調(diào)解的一般性立法，這將會打擊國際商事爭議當(dāng)事人選擇調(diào)解解決爭議的積極性，也會給《公約》在中國的適用帶來諸多阻礙。北京大成（上海）律師事務(wù)所高級合伙人、上海涉外法律人才庫成員陳勝認(rèn)為，中國應(yīng)盡快制訂一部可以同時適用于國內(nèi)、國際商事糾紛的調(diào)解法，對國際和解協(xié)議的執(zhí)行程序、調(diào)解的適用范圍、保密性及管轄等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。

當(dāng)前，中國法律只認(rèn)可常設(shè)機構(gòu)所作的裁決、調(diào)解協(xié)議，尚不認(rèn)可個人或臨時性機構(gòu)主持下作出的裁決或達(dá)成調(diào)解協(xié)議的效力。而且，中國商事調(diào)解機構(gòu)數(shù)量較少，無法滿足商事調(diào)解巨大的潛在需求。陳勝建議，應(yīng)考慮逐步認(rèn)可個人調(diào)解的效力，制訂商事調(diào)解員職業(yè)守則，明確調(diào)解員的保密、獨立義務(wù)，將職業(yè)守則的遵守情況與調(diào)解員認(rèn)證掛鉤，建立完備的調(diào)解員制度。

“中國商事調(diào)解領(lǐng)域存在立法缺失、實踐不成熟、公約配套機制不健全等問題。應(yīng)以加入《公約》為契機，不斷完善商事調(diào)解制度，從而更進(jìn)一步健全多元化糾紛解決機制?！标悇俜Q。

隨著《公約》的簽署，中國在多元化糾紛解決機制中所倡導(dǎo)的訴調(diào)對接、仲調(diào)結(jié)合等組合糾紛解決模式將發(fā)揮最佳作用，推動組合糾紛解決模式的不斷優(yōu)化和發(fā)展，為中外當(dāng)事人提供法院訴訟、仲裁之外更靈活的商事糾紛解決法律路徑選擇，有助于進(jìn)一步改善中國營商環(huán)境。

《公約》簽署國中，有47個屬于“一帶一路”沿線國家。隨著“一帶一路”建設(shè)步入快車道，越來越多投資項目、基礎(chǔ)設(shè)施項目在沿線國家落地。巨大商機之下，存在法律風(fēng)險。陳勝指出，提高解決糾紛的效率，避免因文化、宗教、語言上的差異而影響糾紛解決的效果是需要考慮的問題。加入《公約》，將有助于解決以上問題。

中國社會科學(xué)院國際法所研究員劉敬東表示，中國是《公約》的創(chuàng)始締約國之一，雖然已經(jīng)簽署《公約》，但目前尚未通過國內(nèi)立法程序批準(zhǔn)該《公約》。這意味著《公約》于9月生效之后，在中國批準(zhǔn)之前，并不對中國生效。

“如何充分發(fā)揮《公約》對中國的積極作用，盡最大努力克服和避免《公約》可能帶來的一切法律風(fēng)險，建立既具有國際先進(jìn)性又具有中國特色的商事調(diào)解法律體系，盡早批準(zhǔn)《公約》將是中國接下來一段時間內(nèi)面臨的艱巨任務(wù)。”劉敬東稱。