網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認(rèn)定中利益衡量方法的適用改進(jìn)

林婧 陳琳

〔摘要〕?網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽在司法實(shí)踐中一直被法院定性為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，導(dǎo)致了過(guò)于偏向網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方利益、忽視消費(fèi)者和屏蔽軟件提供方利益的裁判結(jié)果。這是因?yàn)閷?duì)網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為加以定性的過(guò)程中，利益衡量方法的適用發(fā)生了偏差。產(chǎn)生偏差的原因在于，利益衡量基本標(biāo)準(zhǔn)缺失，利益衡量理念存在滯后，利益衡量因素考慮不夠全面。因此，需要改進(jìn)利益衡量方法的適用，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益最大化為宗旨，設(shè)置更具體的衡量指標(biāo)，平衡網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方、消費(fèi)者和屏蔽軟件提供方三者之間的利益沖突，在不影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前提下，盡可能提升消費(fèi)者的利益空間。

〔關(guān)鍵詞〕?網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽;利益衡量;不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng);比例原則

〔中圖分類號(hào)〕D922294〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1008-2689（2020）04-0079-09

引 言

隨著互聯(lián)網(wǎng)對(duì)人類生活的全面滲入，廣告也從傳統(tǒng)電視投放模式向互聯(lián)網(wǎng)廣告模式轉(zhuǎn)變。以視頻服務(wù)網(wǎng)站為例，視頻網(wǎng)站主要運(yùn)行“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式。在此背景之下，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽軟件應(yīng)運(yùn)而生，由此引發(fā)了眾多互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛。廣告屏蔽，又稱廣告攔截或者廣告過(guò)濾（目前司法實(shí)踐中并未統(tǒng)一用語(yǔ)），是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告特有的競(jìng)爭(zhēng)行為，指利用技術(shù)手段針對(duì)他人正常經(jīng)營(yíng)的廣告活動(dòng)所進(jìn)行的限制性措施[1]（94）。在廣告屏蔽類案件之中，由于缺少具體的法律規(guī)則，法院往往只能從原則性條款出發(fā)得出裁判結(jié)論。案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)一般集中于討論網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為是否正當(dāng)，是否遵守法律和商業(yè)道德，是否擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，以及是否損害消費(fèi)者或其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益等。現(xiàn)如今，司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)界部分學(xué)者對(duì)廣告屏蔽行為性質(zhì)的看法出現(xiàn)分歧，實(shí)務(wù)界趨向于認(rèn)定屏蔽行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而學(xué)界則認(rèn)為廣告屏蔽有存在的價(jià)值，不應(yīng)一味否定。

一、 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認(rèn)定的案例引發(fā)爭(zhēng)議

目前我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽類案件主要集中在視頻廣告領(lǐng)域，視頻門戶網(wǎng)站免費(fèi)提供視頻資源，用戶要么選擇成為收費(fèi)用戶，可以享有VIP權(quán)益，權(quán)益內(nèi)容包括跳過(guò)視頻片頭的前置貼片廣告;要么用戶不進(jìn)行會(huì)員充值，但需要觀看視頻前置的貼片廣告。廣告屏蔽類軟件可以使免費(fèi)用戶跳過(guò)前置廣告而直接享受視頻網(wǎng)站提供的視頻內(nèi)容，因而此類案件訴至法院時(shí)，法院往往認(rèn)定屏蔽軟件提供方構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（一） 案件裁判說(shuō)理要點(diǎn)

國(guó)內(nèi)關(guān)于廣告屏蔽類案件的裁判，迄今為止，最終的裁判結(jié)果沒(méi)有一例是支持廣告屏蔽軟件提供方的。即使個(gè)別案件一審判決支持屏蔽軟件提供方，二審法院仍改判支持視頻廣告發(fā)布方，只是不同案件裁判說(shuō)理的論證路徑發(fā)生些許變化。下表可以體現(xiàn)廣告屏蔽類案件的審判情況：

可以看到，除去百度公司訴奇虎公司的案件之外，主要案件類型為屏蔽視頻廣告。盡管存在一審判決支持屏蔽行為的案例，但二審裁判結(jié)果依舊推翻原先判決，認(rèn)定屏蔽視頻廣告行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

以上幾個(gè)案件的判決書對(duì)廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的說(shuō)理主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

第一，認(rèn)為屏蔽軟件提供商用干擾破壞的方式去截取他人獲得的合法利益是不正當(dāng)?shù)?。在?ài)奇藝公司訴極科極客公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中（2014）京知民終字第79號(hào)。，二審法院就認(rèn)為愛(ài)奇藝的視頻播放經(jīng)營(yíng)模式是其獲取合法利益的途徑，具有正當(dāng)性。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)限定為對(duì)商品或服務(wù)的質(zhì)量、便捷、價(jià)格等方面的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不應(yīng)存在損害他人正當(dāng)利益的行為，因而極科極客公司強(qiáng)行改變愛(ài)奇藝公司經(jīng)營(yíng)模式的行為是不正當(dāng)?shù)?。在合一公司訴優(yōu)酷公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中（2014）一中民終字第3283號(hào)。，二審法院同樣認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及商業(yè)模式的改變或改善，可以來(lái)源于其他經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的影響，但不應(yīng)來(lái)源于其他經(jīng)營(yíng)者的破壞行為。

第二，認(rèn)為廣告屏蔽最終損害的是消費(fèi)者利益。支持該觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，目前視頻網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)模式大致有免費(fèi)視頻加廣告和會(huì)員收費(fèi)這兩種模式，而前者又是目前最主要的商業(yè)模式。如果支持屏蔽，在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)，“免費(fèi)+收費(fèi)”模式可能不復(fù)存在，最終費(fèi)用會(huì)轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上;而用戶難以接受消費(fèi)模式則會(huì)使視頻網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)難以維系，喪失生存空間，最終使消費(fèi)者在網(wǎng)上獲得的視頻資源大大減少。

第三，認(rèn)為廣告屏蔽會(huì)對(duì)原告的市場(chǎng)進(jìn)行顛覆，不利于市場(chǎng)的發(fā)展。認(rèn)同該觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，在現(xiàn)階段，因?yàn)橛脩羰召M(fèi)模式尚不為大多數(shù)消費(fèi)者所認(rèn)可接受，若堅(jiān)持廣告屏蔽行為，則視頻網(wǎng)站的廣告收入將大大減少，那么視頻網(wǎng)站的后續(xù)經(jīng)營(yíng)將會(huì)難以為繼（2014）一中民終字第3283號(hào)。。長(zhǎng)此以往，視頻行業(yè)或許不會(huì)存在了。

第四，從商業(yè)道德方面進(jìn)行論述，認(rèn)為廣告屏蔽不符合商業(yè)道德。在騰訊訴世界星輝一案中，二審法院在論述廣告屏蔽行為是否違反商業(yè)道德時(shí)，認(rèn)為商業(yè)道德的一個(gè)重要依據(jù)就是法律法規(guī)或規(guī)范性文件。根據(jù)2016年《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十六條，經(jīng)營(yíng)者不能對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取屏蔽措施。另外二審法院認(rèn)為，即使沒(méi)有法律法規(guī)規(guī)定，競(jìng)爭(zhēng)中不能直接插手他人的合法正當(dāng)經(jīng)營(yíng)這一點(diǎn)，是不言自明且無(wú)需論述的最基本的商業(yè)道德。

（二） 案件裁判引發(fā)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議

在此類廣告屏蔽類案件的判決中，對(duì)于原被告雙方是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，所有的判決都論述了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)雙邊市場(chǎng)的特殊性，此點(diǎn)不存疑。從2014—2019年的廣告屏蔽案例來(lái)看，法院的說(shuō)理思路有了一部分的變化。最初法院對(duì)廣告屏蔽行為的性質(zhì)的認(rèn)定是從違反商業(yè)道德這一路徑出發(fā)，認(rèn)為其違反商業(yè)道德進(jìn)而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。然而學(xué)界對(duì)從商業(yè)道德這一路徑進(jìn)行說(shuō)理存在諸多質(zhì)疑，主要批評(píng)在于商業(yè)道德的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于模糊。目前法院對(duì)商業(yè)道德的認(rèn)定，要么訴諸于行業(yè)慣例（認(rèn)為廣告屏蔽不符合行業(yè)慣例），要么引用《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的規(guī)定認(rèn)定屏蔽不合法，從而推導(dǎo)出這一行為不道德。而從2018年的判決來(lái)看，法官雖然會(huì)提及商業(yè)道德，但其論證路徑已經(jīng)改變，不再沉溺于商業(yè)道德的論證路徑，而是從論證屏蔽行為的正當(dāng)與否出發(fā)，進(jìn)行利益衡量，由此才產(chǎn)生了騰訊公司訴世界星輝公司和快樂(lè)陽(yáng)光公司訴唯思公司兩案一審支持廣告屏蔽軟件提供方的判決結(jié)果。

2018年的法院判決說(shuō)理部分明顯較之前的判決內(nèi)容更為豐富，篇幅也較長(zhǎng)，判決說(shuō)理體現(xiàn)其利益衡量的過(guò)程，但其說(shuō)理仍有可以商榷之處，部分學(xué)界學(xué)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案提出了不同的看法，具體如下：

第一，支持廣告屏蔽有助于創(chuàng)新推出新的商業(yè)模式。法院認(rèn)為屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的前提是新的商業(yè)模式不會(huì)出現(xiàn)，因此認(rèn)定視頻網(wǎng)站提供商是弱勢(shì)一方，所有論證都建立在這一個(gè)基礎(chǔ)前提之下。假設(shè)我們已經(jīng)知道了有新的商業(yè)模式，此種廣告商業(yè)模式跟原來(lái)的比起來(lái)，無(wú)論是在保護(hù)消費(fèi)者利益方面，還是在廣告的覆蓋率和回報(bào)率方面，都比原先的模式先進(jìn)，那么就沒(méi)有足夠理由去認(rèn)定原先廣告屏蔽軟件提供方的廣告屏蔽行為是不道德的。如果全盤否定廣告屏蔽行為，那么視頻網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)一方?jīng)]有動(dòng)力去創(chuàng)造出新的盈利模式，維持現(xiàn)狀的結(jié)果就是審判者愈發(fā)肯定這種商業(yè)模式的正當(dāng)性、合理性，認(rèn)為沒(méi)有這種盈利模式視頻網(wǎng)站將難以維系。但是新的廣告投放方式其實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)，如愛(ài)奇藝的Video in技術(shù)[2]， 即把廣告無(wú)縫插入視頻內(nèi)容本身。更甚者，國(guó)外已經(jīng)出現(xiàn)可以5秒跳過(guò)廣告的模式，都說(shuō)明了新的商業(yè)模式其實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生，視頻網(wǎng)站有能力創(chuàng)造新模式并且抗衡廣告屏蔽軟件。

第二，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不能把干擾作為判斷行為違法與否的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)法院在實(shí)踐中提出了“非公益必要不干擾”原則，最早出現(xiàn)在百度訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中（2013）高民終字第2352號(hào)。。該原則主張?jiān)诨ヂ?lián)網(wǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，原則上各服務(wù)商之間是一種平行的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，除非為了公益，否則競(jìng)爭(zhēng)者不得互相干擾。這種觀念帶有烏托邦的理想性質(zhì)，并不符合競(jìng)爭(zhēng)的本質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為，其中的“公益”標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)在司法裁判過(guò)程中導(dǎo)致法官價(jià)值判斷和利益衡量方向的明顯偏誤[3]，以干擾概念代替競(jìng)爭(zhēng)概念并不利于互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的發(fā)展。

第三，從消費(fèi)者利益來(lái)看，法院從消費(fèi)者長(zhǎng)遠(yuǎn)利益方面論述屏蔽對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)，卻忽視了對(duì)消費(fèi)者現(xiàn)實(shí)短期利益的保護(hù)。以視頻貼片廣告為例，大多數(shù)視頻前置貼片廣告都沒(méi)有提供廣告關(guān)閉方式，從字面意義上理解，其恰是符合惡意廣告的定義的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第八條：利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。 。再如某些視頻時(shí)長(zhǎng)1分鐘，廣告卻長(zhǎng)達(dá)90秒。這些超時(shí)長(zhǎng)的互聯(lián)網(wǎng)視頻廣告并沒(méi)有提供關(guān)閉按鍵或者播放一定時(shí)間的跳過(guò)方式，不僅如此，點(diǎn)擊該視頻廣告可能還會(huì)跳轉(zhuǎn)進(jìn)入新的廣告界面。[4]這些廣告嚴(yán)重影響消費(fèi)者的服務(wù)體驗(yàn)，并使消費(fèi)者難以忍受。一個(gè)好的廣告應(yīng)該給用戶帶來(lái)舒適的體驗(yàn)，顯然我國(guó)的視頻廣告作為視頻產(chǎn)品的一部分，并不盡如人意。

第四，廣告的目的是為了有效宣傳產(chǎn)品或者服務(wù)，而過(guò)長(zhǎng)的劣質(zhì)視頻廣告使得大量投放在廣告上的資金成為一種資源浪費(fèi)。約翰·沃納梅克曾提出廣告營(yíng)銷界的“哥德巴赫猜想”，即“我知道在廣告上的投資有一半是無(wú)效的，但問(wèn)題是我不知道是哪一半”[5]。很明顯，視頻前置貼片廣告時(shí)間過(guò)長(zhǎng)并且國(guó)內(nèi)大部分廣告沒(méi)有更多藝術(shù)創(chuàng)作，只是簡(jiǎn)單的口號(hào)式的宣傳，用戶就算沒(méi)有屏蔽視頻廣告，在播放時(shí)間也會(huì)去干其他的事情，這種廣告投入沒(méi)有精準(zhǔn)匹配受眾，資源的利用率不是特別高。

學(xué)界的觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)有所沖突，兩者利益衡量的偏重點(diǎn)不同，學(xué)界多數(shù)學(xué)者傾向于支持屏蔽軟件提供方，而司法實(shí)踐中法院傾向于支持網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方。

二、 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認(rèn)定中

利益衡量方法的適用現(xiàn)狀

利益衡量方法分為作為方法的利益衡量和作為法學(xué)方法論的利益衡量，而我國(guó)所說(shuō)的利益衡量是作為方法的利益衡量。我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認(rèn)定中的利益衡量存在偏差，總體來(lái)說(shuō)偏向網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方。

（一） 利益衡量方法的兩種類別

利益衡量是目的法學(xué)、利益法學(xué)發(fā)展之后出現(xiàn)的概念，而利益法學(xué)則是批判概念法學(xué)的自由法運(yùn)動(dòng)下的產(chǎn)物。利益法學(xué)認(rèn)為立法者制定法律是為了解決各種沖突的利益，法律是被立法者所確認(rèn)的凝固了的價(jià)值判斷，所以法律背后一定有立法者所傾向保護(hù)的利益，法官在裁判過(guò)程中就是選擇適合的法律保護(hù)立法者所確定的優(yōu)先利益。

利益衡量方法經(jīng)過(guò)的發(fā)展，形成了兩種不同的類別。一種是德國(guó)的作為方法的利益衡量，一種是日本的作為法學(xué)方法論的利益衡量[6]。作為方法的利益衡量實(shí)際上是一種補(bǔ)充法律漏洞的方法，在法律存在漏洞時(shí)，結(jié)合當(dāng)下現(xiàn)狀，在案件中評(píng)價(jià)所涉利益占據(jù)的分量，根據(jù)某種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)去確保相對(duì)來(lái)說(shuō)最重要利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到某種被追求的平衡狀態(tài)[7]（159）。這是對(duì)傳統(tǒng)的概念法學(xué)的批判與繼承，類似于一種法律解釋方法。而作為法學(xué)方法論的利益衡量是法官在裁量案件時(shí)先將法規(guī)抽離，基于具體的事實(shí)做出當(dāng)下的利益衡量或者價(jià)值判斷，然后再在法規(guī)當(dāng)中尋找現(xiàn)行法依據(jù)。這種衡量方法降低了法律在判決中的作用，并不局限于解釋法律，而是擴(kuò)展到“解決過(guò)去盲目繼受他國(guó)的法律、法學(xué)和法學(xué)方法論而帶來(lái)的一系列問(wèn)題，立志探索出一條真正適合日本的法學(xué)之路的產(chǎn)物”[8]（171），因而已經(jīng)突破純粹的法律解釋方法，轉(zhuǎn)而變成一種具有日本特色的法學(xué)方法論。

在當(dāng)代中國(guó)提倡法治的環(huán)境下，德國(guó)利益法學(xué)派的利益衡量路徑顯然更符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況，而我國(guó)學(xué)界所討論的和實(shí)踐中所運(yùn)用的利益衡量方法，顯然是德國(guó)語(yǔ)境下的利益衡量而非日本所運(yùn)用的利益衡量。在司法實(shí)踐中，利益衡量方法特別是作為一種彌補(bǔ)法律漏洞的方法而存在。我國(guó)有關(guān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)制體系中，沒(méi)有具體規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的法條，因而法官只能通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條即原則性條款進(jìn)行審判。法官在運(yùn)用原則性條款時(shí)，必須經(jīng)過(guò)充分的說(shuō)理和論證，而利益衡量方法正是為法官的說(shuō)理和論證提供一種方向，通過(guò)利益的比較和論證來(lái)決定當(dāng)前應(yīng)該首先保護(hù)何種利益。

（二） 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為認(rèn)定中利益衡量方法適用的偏差

法官運(yùn)用原則性條款進(jìn)行論證的過(guò)程中，實(shí)際上已經(jīng)不自覺(jué)地進(jìn)行著利益衡量。即使表面上是進(jìn)行是否違反商業(yè)道德的論證，從根本上說(shuō)還是運(yùn)用利益衡量方法。廣告屏蔽類案件所涉的利益，是消費(fèi)者、網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方和屏蔽軟件提供方的利益，這是個(gè)體利益的具體表現(xiàn)。在個(gè)體利益背后，是更深層次的利益博弈，包括但不限于如技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、商業(yè)秩序等等，而法官要做的就是在這些利益的博弈之中找到一個(gè)最有利于社會(huì)發(fā)展的均衡點(diǎn)，進(jìn)行利益衡量。

在原先的裁判案件中，有的法院直接利用網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為違反商業(yè)道德進(jìn)行論證，但是卻沒(méi)辦法說(shuō)清楚到底什么是商業(yè)道德，究竟存不存在保護(hù)“免費(fèi)+廣告”模式的商業(yè)道德。在商業(yè)道德內(nèi)涵不清晰的情況下就直接得出保護(hù)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方的判決結(jié)果，其隱含的價(jià)值判斷呈單一線性地認(rèn)定破壞商業(yè)模式就是錯(cuò)誤的。此類判決將商業(yè)模式的保護(hù)上升到法益保護(hù)的高度，價(jià)值傾向異常明顯，隱含的衡量判斷就是商業(yè)秩序高于競(jìng)爭(zhēng)自由。另外一部分法院判決采取了明顯的利益衡量方法，特別是在“快樂(lè)陽(yáng)光訴唯思軟件不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”中，二審法院明確指出：即使被訴行為明確違反商業(yè)道德，仍有必要評(píng)估行為對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)乃至社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生的效果，從技術(shù)創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)秩序維護(hù)、競(jìng)爭(zhēng)者利益保護(hù)與消費(fèi)者福利改善等方面審查其是否屬于擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為（2018）粵73民終1022號(hào)。。法院在論證的過(guò)程中并沒(méi)有直接認(rèn)定屏蔽行為違反商業(yè)道德，而是從行為定性出發(fā)，但其不足之處在于將屏蔽行為的影響無(wú)限擴(kuò)大化，認(rèn)為這種行為將影響視頻網(wǎng)站乃至行業(yè)的生存，從而通過(guò)衡量認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

綜合此前的案件結(jié)果，廣告屏蔽類案件的利益衡量總體來(lái)說(shuō)是偏向網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者，忽視了消費(fèi)者和提供屏蔽軟件一方的利益，“欠缺了‘增加制度利益總量、鼓勵(lì)創(chuàng)新等客觀公益價(jià)值，違背了‘質(zhì)高的原則”[9]，衡量有失偏頗。支持廣告屏蔽的學(xué)者認(rèn)為，在此類案件中司法機(jī)關(guān)應(yīng)該在權(quán)衡網(wǎng)站廣告發(fā)布方、屏蔽軟件提供者和消費(fèi)者三方利益之后得出結(jié)論，其中消費(fèi)者利益應(yīng)是一種重要的考量因素，并且審判時(shí)應(yīng)該將被告主觀是否“惡意”納入考量的范圍以權(quán)衡各方利益[10]。也有學(xué)者認(rèn)為，原來(lái)司法實(shí)踐中“經(jīng)營(yíng)者至上”的衡量理念太過(guò)絕對(duì)，應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化作為協(xié)調(diào)利益沖突的平衡點(diǎn)，在具體衡量過(guò)程中還應(yīng)該引入比例原則以限制法官的自由裁量[11]。還有學(xué)者借鑒德國(guó)的相似案例，認(rèn)為在德國(guó)法中，法官審判時(shí)也進(jìn)行了利益衡量，法院甚至?xí)紤]到生活中的具體情況和相關(guān)的數(shù)據(jù)[12]。此外，有學(xué)者提出，廣告屏蔽案例中消費(fèi)者利益保護(hù)和技術(shù)中立原則可以作為提供屏蔽軟件方的抗辯，若消費(fèi)者利益增長(zhǎng)大于損害，那么行為就具有合理性;消費(fèi)者在利用屏蔽軟件時(shí)如果享有充分的選擇權(quán)，也能成為提供屏蔽軟件方的合理抗辯理由[13]。無(wú)論采取何種理由，部分學(xué)者的傾向是很明確的——衡量過(guò)程中需要多考慮消費(fèi)者的利益。

三、 利益衡量方法下網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認(rèn)定偏差的原因

雖然我國(guó)法院在近年的審判實(shí)踐過(guò)程中，已多次運(yùn)用利益衡量方法，并且得到了近乎一致的判決，但判決結(jié)果仍然引發(fā)了不少學(xué)者的異議，原因在于法院在適用利益衡量方法認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)時(shí)，利益衡量基本標(biāo)準(zhǔn)缺失，利益衡量理念存在滯后，利益衡量時(shí)各種因素考慮不夠全面。

（一） 利益衡量基本標(biāo)準(zhǔn)缺失

正因?yàn)槔婧饬糠椒ㄈ菀自斐芍饔^上的恣意，因此需要一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)。然學(xué)界對(duì)于利益衡量方法最大的爭(zhēng)議在于，利益衡量沒(méi)有一個(gè)清晰明了的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)，自其產(chǎn)生之初就沒(méi)有解決利益權(quán)衡與價(jià)值判斷的合理性和客觀性問(wèn)題[14]，正如有的學(xué)者所說(shuō)：“‘價(jià)值衡量不可避免地會(huì)存在價(jià)值判斷的因素，然而，如果法官根本沒(méi)有方法原則所支持的標(biāo)準(zhǔn)，那么其所為的判決與‘恣意又有何區(qū)別？”[15]網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件不同于一般的民事案件，部分民事案件有利益的價(jià)值排序，例如人的健康權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)，生命權(quán)又高于健康權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽案件并不存在利益的位階順序。消費(fèi)者的利益、網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方的利益、屏蔽軟件提供方的利益，三者處于同一位階上，沒(méi)有孰優(yōu)孰劣之分，無(wú)法排序。強(qiáng)行將這幾種利益進(jìn)行排序，又會(huì)將利益衡量陷入與概念法學(xué)一樣僵硬和死板的邏輯演繹之中，而這也將違背利益衡量的初衷?！昂饬俊辈⒉皇翘峁┮环N結(jié)論，而是提供一種形式的思維方法，其“價(jià)值在于調(diào)和的‘衡量，其也因‘衡量的形式而獲得了理性化的可能”[16]。 因此，在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方、消費(fèi)者、屏蔽軟件提供方的利益衡量，不宜照搬在民法中的利益衡量。

在這樣無(wú)法比較的情況下，事先缺少衡量標(biāo)準(zhǔn)，裁判過(guò)程中法官并不能像運(yùn)用一般邏輯推理的三段論形式一樣快速得出結(jié)論。就比如在騰訊訴世界星輝公司一案中，一審判決認(rèn)為屏蔽廣告只是影響騰訊公司網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)經(jīng)營(yíng)者部分利益，并不能對(duì)其產(chǎn)生根本性影響。二審卻做出相反判決，判決認(rèn)為此種商業(yè)模式的破壞會(huì)對(duì)視頻網(wǎng)站行業(yè)產(chǎn)生根本的不利的影響，嚴(yán)重的甚至可能導(dǎo)致視頻網(wǎng)站喪失生存空間。同樣一個(gè)案件，一、二審法院卻秉持兩種不同的看法，這就是在衡量標(biāo)準(zhǔn)缺乏的情況下法官自由裁量權(quán)不同行使的后果。特別是一審法院，在沒(méi)有提供任何數(shù)據(jù)和經(jīng)濟(jì)分析的情況下就認(rèn)定廣告屏蔽不會(huì)對(duì)視頻行業(yè)產(chǎn)生影響就顯得有些草率。二審法院提供了一定的數(shù)據(jù)分析和專家意見(jiàn)，說(shuō)理比較充分，相較于一審法院來(lái)說(shuō)在精確度方面無(wú)疑提升了一個(gè)大臺(tái)階。因此，在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中，需要設(shè)定一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而限制法官的自由裁量權(quán)。利益衡量是為了得出一個(gè)最優(yōu)結(jié)果，目的是盡可能保護(hù)各方利益的同時(shí)使得社會(huì)利益最大化，因此可以以社會(huì)利益作為衡量的一個(gè)總標(biāo)準(zhǔn)。

（二） 利益衡量理念存在滯后

廣告屏蔽案件被歸類于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件類型之中，要想保證審判結(jié)果的正確性，需要厘清一些基本理念。

首先需要厘正的是關(guān)于動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的理念。好的競(jìng)爭(zhēng)不僅意味著提供質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的產(chǎn)品，也更能激發(fā)競(jìng)爭(zhēng)者的生產(chǎn)動(dòng)力，競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者都在這種良性競(jìng)爭(zhēng)中獲益。有些法院在判決中引用了“非公益必要不干擾原則”如（2014）一中民終字第3283號(hào)。，但是這種競(jìng)爭(zhēng)的理念不符合時(shí)代發(fā)展的潮流。該原則意味著不干擾是常態(tài)，而且除非有公益的需要，否則干擾絕對(duì)不行。但正如有的學(xué)者所說(shuō)，“非公益必要”實(shí)質(zhì)上已經(jīng)涉嫌法官造法，將“相對(duì)性的競(jìng)爭(zhēng)利益提升到絕對(duì)權(quán)的保護(hù)水平，并以絕對(duì)權(quán)的排他性來(lái)劃定競(jìng)爭(zhēng)行為的邊界”[17]?！安桓蓴_”意味著一種靜態(tài)的競(jìng)爭(zhēng)觀，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本規(guī)律需要?jiǎng)討B(tài)的競(jìng)爭(zhēng)。

其次要厘清的是競(jìng)爭(zhēng)損害的理念，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)該采取中性的損害觀。一旦有競(jìng)爭(zhēng)，必然有損害，這是動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的必然結(jié)果，此類競(jìng)爭(zhēng)損害不應(yīng)該加上價(jià)值判斷的濾鏡。這種情況下正常競(jìng)爭(zhēng)所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損害不能變成一種可訴利益，不然會(huì)無(wú)限制地?cái)U(kuò)張不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的訴訟范圍，進(jìn)而損害到競(jìng)爭(zhēng)秩序，因此承認(rèn)競(jìng)爭(zhēng)損害的普遍性是必須的?！笆袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是一種爭(zhēng)奪市場(chǎng)機(jī)會(huì)的行為，而正是因?yàn)槭袌?chǎng)機(jī)會(huì)具有稀缺性，才會(huì)有競(jìng)爭(zhēng)的必要”，“競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果必然涉及不同經(jīng)營(yíng)者之間市場(chǎng)機(jī)會(huì)或者市場(chǎng)利益的得失，因而市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)具有天然的損人利己特性”[18]（17）。不能把這種正常競(jìng)爭(zhēng)的損害當(dāng)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成要件，這也是在案件裁判過(guò)程中需要注意的。

再次有關(guān)市場(chǎng)自由的理念需得到確認(rèn)。讓市場(chǎng)的歸市場(chǎng)，司法的歸司法，如果司法過(guò)于強(qiáng)硬地干預(yù)了市場(chǎng)，或許可能反過(guò)來(lái)會(huì)阻礙市場(chǎng)的技術(shù)和模式的創(chuàng)新。我國(guó)裁判對(duì)市場(chǎng)行為具有更多的干預(yù)和管制意識(shí)，有強(qiáng)烈的“家長(zhǎng)”式情懷[19]，但在市場(chǎng)機(jī)制的背景下，自由競(jìng)爭(zhēng)就意味著要司法要盡量減少干預(yù)市場(chǎng)，給市場(chǎng)空間，讓市場(chǎng)進(jìn)行自我調(diào)節(jié)、自我發(fā)展，過(guò)多的干預(yù)可能會(huì)讓市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制受到限制。在廣告屏蔽類案件中，如果動(dòng)輒就以廣告屏蔽會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序進(jìn)而對(duì)網(wǎng)站的廣告進(jìn)行“保護(hù)”，那么網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方的商業(yè)模式在沒(méi)有外在壓力的刺激下，很難得到創(chuàng)新，這種壓力就是市場(chǎng)主體創(chuàng)新的外在驅(qū)動(dòng)力。

（三） 利益衡量因素考慮不夠全面

利益衡量方法產(chǎn)生的目的就是為了彌補(bǔ)法律漏洞，其主要功能在于將法律的抽象性規(guī)定與事實(shí)結(jié)合，這個(gè)過(guò)程不同于傳統(tǒng)的演繹推理模式。演繹推理需要大前提、小前提的確定性以得出結(jié)論的唯一，但在少數(shù)案件中，這種推理模式的大前提并不確定，表現(xiàn)為法律沒(méi)有明文規(guī)定或者法律雖然有規(guī)定，但它的規(guī)定過(guò)于原則、模糊，此時(shí)演繹推理局限就顯露無(wú)疑。在法律有規(guī)定但法條有不確定概念或條文本身是一般條款時(shí)，法院需要結(jié)合案件予以具體化，進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充[20]，此時(shí)就可能會(huì)用到利益衡量方法，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案就是此種情況的典型。以這種方式存在的利益衡量方法，其產(chǎn)生之初的目的就是為了彌補(bǔ)法律漏洞。正因?yàn)槿鄙俜傻木唧w規(guī)定進(jìn)行個(gè)案衡量，裁判時(shí)便不可避免地?fù)饺雽徟姓叩膫€(gè)人價(jià)值判斷。

這種價(jià)值補(bǔ)充具體體現(xiàn)在案件的說(shuō)理分析部分。在衡量過(guò)程中要綜合分析各方面的因素，判決不僅僅局限于法律效果，還要考慮社會(huì)效果，衡量過(guò)程中會(huì)運(yùn)用到經(jīng)濟(jì)分析和社會(huì)學(xué)分析等實(shí)際衡量技巧。經(jīng)濟(jì)學(xué)分析是將經(jīng)濟(jì)學(xué)中資源效用最大化、損失最小化和邊際效用最大化等引入衡量之中[21]，這點(diǎn)在利益衡量方面起著重要的作用。因?yàn)槔婧饬磕康囊彩钦业阶顑?yōu)的辦法，兩者不謀而合。社會(huì)學(xué)分析注重社會(huì)效果的最大化，決定一個(gè)判決結(jié)果是否公平的考量因素之一就是判決結(jié)果所帶來(lái)的社會(huì)影響。不同的衡量分析方法和技巧有不同的偏重點(diǎn)，比如經(jīng)濟(jì)學(xué)的衡量分析需要適當(dāng)?shù)乩脭?shù)學(xué)模型進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，而這種復(fù)雜的技巧比較難于掌握，因此這部分內(nèi)容展現(xiàn)在判決書里時(shí)，說(shuō)理顯得心有余而力不足。這些衡量技巧只有通過(guò)不斷地學(xué)習(xí)和訓(xùn)練才能掌握。

四、 網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為性質(zhì)認(rèn)定中適用利益衡量方法的改進(jìn)

現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中適用的利益衡量方法具有很大的任意性、不確定性和抽象性。在各種利益錯(cuò)綜復(fù)雜的情況下，網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽案件適用的利益衡量方法需要有具體準(zhǔn)確的衡量指標(biāo)來(lái)限制法官的裁量空間，進(jìn)而防止法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性被破壞。但這些具體的指標(biāo)亦非絕對(duì)，需要綜合起來(lái)進(jìn)行參考。

（一） 引入比例原則

我國(guó)在發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)體制在漸進(jìn)式地變革，要給市場(chǎng)留有一個(gè)緩沖的余地?，F(xiàn)階段，主流采用“免費(fèi)+廣告”商業(yè)模式的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者，其維持正常經(jīng)營(yíng)和服務(wù)的利潤(rùn)很大一部分來(lái)源于廣告收入。廣告屏蔽有其合理性，但當(dāng)前情況下各視頻網(wǎng)站處于商業(yè)模式轉(zhuǎn)型的變革期，如果一味支持廣告屏蔽，那么各大視頻網(wǎng)站轉(zhuǎn)型壓力將會(huì)變大。特別是在資金方面，在尚未完全實(shí)現(xiàn)盈利的情況下，依靠廣告的收入將會(huì)減少，更不利于各視頻網(wǎng)站轉(zhuǎn)型。但與此同時(shí)也不能放任劣質(zhì)廣告在網(wǎng)上降低用戶的上網(wǎng)體驗(yàn)，阻擋技術(shù)的創(chuàng)新。在考慮社會(huì)利益最大化和引入比例原則的情況下，既不能完全支持網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布一方，也不能完全支持提供軟件一方和消費(fèi)者，要在這幾者之間尋找一個(gè)均衡點(diǎn)。

廣告屏蔽類案件的裁判應(yīng)旨在實(shí)現(xiàn)廣告發(fā)布者、提供屏蔽軟件者以及消費(fèi)者利益的共贏，達(dá)到社會(huì)利益最大化，而非僅僅實(shí)現(xiàn)廣告發(fā)布方的利益。如果僅保護(hù)廣告提供方，那么市場(chǎng)創(chuàng)新就得不到發(fā)展;如果只保護(hù)屏蔽方，那么在當(dāng)前市場(chǎng)情況下，廣告發(fā)布方可能很難實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型。所以法官衡量的重點(diǎn)就在于，如何調(diào)和網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方和屏蔽軟件提供方的利益，可以使得競(jìng)爭(zhēng)秩序得到維持，使得社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到最大發(fā)展。

然而社會(huì)利益這個(gè)總體標(biāo)準(zhǔn)是宏觀層面的，為了限制法官的自由裁量，按照拉倫茨的觀點(diǎn)，法官在利益衡量的過(guò)程中可遵循以下步驟：第一，先考慮某種利益較他種利益是否具有明顯的優(yōu)越性;第二，利益存在相當(dāng)大歧異時(shí)無(wú)法做抽象比較時(shí)，一方面考慮被保護(hù)利益的影響程度，另一方面考慮讓步利益的受害程度;第三，適用比例原則或盡可能微小限制的原則，侵害讓步的利益不能超過(guò)必要的限度[22]（285-286）。在網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件中可以直接跳過(guò)第一步，直接考慮后面的步驟。拉倫茨所說(shuō)第二和第三個(gè)步驟可以結(jié)合起來(lái)，引入比例原則對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為進(jìn)行適當(dāng)性、必要性、均衡性審查。在比例原則之下法官仍然享有自由裁量權(quán)，但是這種自由裁量被比例原則限定了，自由裁量的范圍自是大大縮小了。

（二） 參考廣告質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

廣告白名單是廣告屏蔽插件Adblock Plus針對(duì)廣告質(zhì)量提出的一系列標(biāo)準(zhǔn)，這一系列廣告標(biāo)準(zhǔn)提出的旨在提升廣告質(zhì)量，在消費(fèi)者和網(wǎng)絡(luò)廣告之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。Adblock Plus是內(nèi)置于瀏覽器內(nèi)的插件，它用白名單對(duì)廣告進(jìn)行分層，可接受廣告會(huì)被收進(jìn)白名單，沒(méi)有達(dá)到質(zhì)量要求的廣告則會(huì)被屏蔽。以下為Adblock Plus針對(duì)廣告質(zhì)量提出的一系列標(biāo)準(zhǔn)：（1）合格的廣告不應(yīng)該打擾用戶;（2）合格的廣告不會(huì)干擾和影響頁(yè)面內(nèi)容;（3）合格的廣告不會(huì)讓人覺(jué)得是廣告;（4）合格的廣告有效卻不喧鬧;（5）合格的廣告應(yīng)與用戶正在訪問(wèn)的網(wǎng)站或正在閱讀的內(nèi)容相關(guān)[23]。Adblock Plus廣告白名單的廣告質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格，根據(jù)我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)廣告現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)絕大多數(shù)視頻網(wǎng)絡(luò)廣告都不能滿足白名單的嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)，因此廣告白名單模式可以被我國(guó)借鑒，但可在原先標(biāo)準(zhǔn)上略微放松。

廣告屏蔽主要是為了屏蔽具有騷擾性質(zhì)和低質(zhì)量的廣告，據(jù)此可將廣告質(zhì)量納入考量的范圍。我國(guó)法院在審理網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件時(shí)，可以制定一系列標(biāo)準(zhǔn)，從網(wǎng)絡(luò)廣告對(duì)用戶的干擾程度、網(wǎng)絡(luò)視頻廣告的持續(xù)時(shí)間、消費(fèi)者對(duì)廣告的接受程度等各方面制定廣告質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重低質(zhì)量的廣告可以成為廣告屏蔽的合理抗辯理由。如在視頻貼片廣告中，部分短視頻時(shí)長(zhǎng)只有幾分鐘，但是廣告時(shí)長(zhǎng)就長(zhǎng)達(dá)一分多鐘，這種廣告就可以被列為不合格廣告，進(jìn)而列入“黑名單”。

借鑒廣告白名單模式，以官方或者權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)廣告質(zhì)量的認(rèn)定為依據(jù)，認(rèn)定廣告屏蔽是否合法，主要會(huì)出現(xiàn)以下幾種情況：

其一，廣告質(zhì)量合格，消費(fèi)者容易接受，廣告屏蔽沒(méi)有充足的理由屏蔽廣告，那種打著保護(hù)用戶上網(wǎng)體驗(yàn)進(jìn)而進(jìn)行廣告屏蔽的理由不復(fù)存在。這種情況下，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布平臺(tái)應(yīng)該是審判中法官衡量?jī)r(jià)值偏向的一方，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)廣告并沒(méi)有侵犯用戶的私人領(lǐng)域，并未騷擾用戶或降低用戶的上網(wǎng)體驗(yàn)，將來(lái)可以為用戶提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，社會(huì)利益得以最大化。

其二，廣告質(zhì)量不合格，極大降低了用戶的上網(wǎng)體驗(yàn)，廣告屏蔽有充分理由。劣質(zhì)廣告是廣告屏蔽軟件產(chǎn)生的根源，此時(shí)因?yàn)閺V告嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益，并且可以期待網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方對(duì)廣告提出改進(jìn)措施或?qū)ζ帘巫灾鞑扇》雌帘未胧?，?jīng)營(yíng)者自身尚有改進(jìn)空間，可以支持網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽，督促經(jīng)營(yíng)者提升廣告質(zhì)量。

其三，無(wú)論廣告質(zhì)量是否合格，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布平臺(tái)采取了廣告反屏蔽措施使廣告屏蔽失效。這種情況因?yàn)榘l(fā)布平臺(tái)完全有能力攔截廣告屏蔽，已無(wú)訴訟必要，并無(wú)訴訟利益的存在，無(wú)需進(jìn)入訴訟程序讓法院裁判。

（三） 考慮網(wǎng)絡(luò)廣告商業(yè)模式轉(zhuǎn)型的可能性

視頻前置貼片廣告無(wú)疑是視頻網(wǎng)站收入的重要組成部分。當(dāng)下是各大視頻網(wǎng)站從赤字到盈利的關(guān)鍵時(shí)期，也是商業(yè)模式轉(zhuǎn)換的重要階段，如何判斷廣告商業(yè)模式轉(zhuǎn)型的可能性，需要參考網(wǎng)絡(luò)廣告平臺(tái)發(fā)布方的廣告收入構(gòu)成。如果廣告發(fā)布方證明現(xiàn)階段廣告收入確實(shí)占其收入的大部分，且目前的技術(shù)手段無(wú)法使其實(shí)現(xiàn)商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型，那么視頻網(wǎng)站方所付出的成本與維護(hù)消費(fèi)者利益相比，廣告發(fā)布方所受損失太過(guò)巨大。但這種情形下也要適當(dāng)考慮貼片廣告的時(shí)長(zhǎng)和消費(fèi)者體驗(yàn)，可以參考廣告白名單的標(biāo)準(zhǔn)，督促?gòu)V告商提高廣告質(zhì)量。

司法實(shí)踐中相關(guān)人員需要時(shí)時(shí)關(guān)注行業(yè)最新動(dòng)態(tài)，了解廣告投放商業(yè)模式的創(chuàng)新。如最近幾年視頻網(wǎng)站愛(ài)奇藝內(nèi)置的動(dòng)態(tài)廣告植入，也算是一種廣告投放模式的創(chuàng)新。若是類似創(chuàng)新的廣告模式使得廣告的質(zhì)量顯著提高，沒(méi)有影響消費(fèi)者的觀看體驗(yàn)，或者新技術(shù)的產(chǎn)生使得商業(yè)廣告無(wú)懼于廣告屏蔽，那么廣告屏蔽就沒(méi)有合理的抗辯理由，也沒(méi)有了存在的必要。

（四） 尊重消費(fèi)者的選擇權(quán)

在廣告屏蔽類案件中，消費(fèi)者的自主性也需要考慮，即要尊重消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。消費(fèi)者有權(quán)自己配置、自己運(yùn)行電腦上的軟件，也有權(quán)選擇屏蔽自己不喜歡的廣告。不少瀏覽器附帶有插件功能，用戶可以在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下下載自己喜歡的插件內(nèi)置于瀏覽器中使用。如果一個(gè)本身具有技術(shù)背景的消費(fèi)個(gè)體，運(yùn)用個(gè)人操作對(duì)個(gè)人電腦上的網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行屏蔽，那么就不應(yīng)該限制該消費(fèi)者的合法行為。

目前，在屏蔽廣告不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類案件中，鮮少因?yàn)橛脩糇约合螺d插件放置到瀏覽器內(nèi)部而導(dǎo)致訴訟的案例。一方面是因?yàn)橛脩糇陨韺ふ移帘尾寮枰欢ǖ某杀竞椭R(shí)儲(chǔ)備，因而這一部分人群占群體的比例不大;另一方面是這部分人自動(dòng)地把自己從目標(biāo)群體中過(guò)濾了出去，排除掉該部分對(duì)廣告十分敏感的人群后，廣告投放會(huì)更有針對(duì)性，因而這一部分人群的流失并不會(huì)給廣告發(fā)布方帶來(lái)巨大損失。[24]故若是原瀏覽器并非自帶插件，而是用戶自發(fā)尋找并安裝屏蔽廣告插件進(jìn)行廣告屏蔽，那么應(yīng)當(dāng)允許此類獨(dú)立的廣告屏蔽插件存在。

綜合來(lái)說(shuō)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽類案件，在矯正了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)理念后，應(yīng)該盡量減少司法不必要的干涉，讓市場(chǎng)有序競(jìng)爭(zhēng)。具體衡量過(guò)程中，首先要考慮屏蔽是否會(huì)真的導(dǎo)致視頻行業(yè)的不繼，這需要結(jié)合各種數(shù)據(jù)資料，結(jié)合國(guó)內(nèi)外廣告屏蔽和視頻行業(yè)的現(xiàn)狀。其次要評(píng)估廣告質(zhì)量，不符合要求的廣告可以被認(rèn)為不符合消費(fèi)者的利益。最后還要考慮消費(fèi)者的自主性或選擇權(quán)。各種因素衡量后，再比較各個(gè)利益受侵害的程度，進(jìn)而作出個(gè)案判決。

結(jié) 語(yǔ)

2020年3月1日實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》致力于營(yíng)造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間、建設(shè)良好的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，網(wǎng)絡(luò)廣告質(zhì)量無(wú)疑是營(yíng)造清朗良好網(wǎng)絡(luò)生態(tài)中的重要一環(huán)。但現(xiàn)階段我國(guó)視頻廣告質(zhì)量不佳，極大影響了消費(fèi)者的上網(wǎng)體驗(yàn)。目前司法實(shí)踐在運(yùn)用利益衡量方法進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為的性質(zhì)認(rèn)定時(shí)，通常判決結(jié)果傾向于認(rèn)定屏蔽軟件提供方構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方“免費(fèi)+廣告”的商業(yè)模式予以過(guò)度保護(hù)，利益衡量有所偏差，引發(fā)了學(xué)界爭(zhēng)議。為糾正該偏差，可以社會(huì)利益最大化作為衡量的總體標(biāo)準(zhǔn)，厘清利益衡量中有關(guān)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)、競(jìng)爭(zhēng)損害、市場(chǎng)自由等相關(guān)理念，并增加衡量應(yīng)考慮的因素。在此基礎(chǔ)上，對(duì)所涉利益衡量方法的適用進(jìn)行改進(jìn)，考慮網(wǎng)絡(luò)廣告質(zhì)量、消費(fèi)者自主程度、被屏蔽廣告網(wǎng)站收入構(gòu)成等多方因素，再引入比例原則進(jìn)一步限制法官的自由衡量，找到網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布方、消費(fèi)者與屏蔽軟件提供方之間的利益平衡點(diǎn)。

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（責(zé)任編輯：夏?雪）