匡華

行政協(xié)議司法解釋 對(duì)行政協(xié)議的定義作出后，對(duì)于多年以來學(xué)者關(guān)于行政協(xié)議定義爭(zhēng)論暫時(shí)告一段落[1]。雖然現(xiàn)在的行政協(xié)議解釋重新解釋了行政協(xié)議的概念并且行政協(xié)議的相關(guān)訴訟制度進(jìn)一步完善，包括適用民事規(guī)則，行政優(yōu)益權(quán)行駛，執(zhí)行內(nèi)容非訴強(qiáng)制執(zhí)行等，但是從我國(guó)《行政訴訟法》的制定和修改以及頒布施行的全過程來看，經(jīng)歷的發(fā)展期限較短，在此基礎(chǔ)上建立的制度規(guī)定是難以稱之為成熟的[2] 。因此這些不夠完善的理論制度在實(shí)踐的過程中，諸多的爭(zhēng)議也就隨之產(chǎn)生。為此，準(zhǔn)確把握和理解行政協(xié)議的概念，法律特征，類型，對(duì)于行政協(xié)議識(shí)別具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、行政協(xié)議概念的研究過程

行政協(xié)議出現(xiàn)伊始，很多學(xué)者將重點(diǎn)放在給行政協(xié)議下定義之上，因而筆者認(rèn)為行政協(xié)議的概念與其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是有重要關(guān)聯(lián)的。在新《行政訴訟法》修改之前，“行政合同”或“行政契約”是對(duì)行政協(xié)議的一般稱謂，這是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的法律概念，多位知名教授都對(duì)該概念作了相關(guān)定義。

為減少與相關(guān)學(xué)者的爭(zhēng)議，也為了避免與《合同法》中相關(guān)制度發(fā)生沖突，新修訂的《行政訴訟法》首次在立法的層面把行政管理實(shí)踐中的“行政合同”界定為“行政協(xié)議”。因此，一些行政法學(xué)者所理解的行政協(xié)議是只代表行政機(jī)關(guān)相互之間訂立的公法合同的觀點(diǎn)也就被立法所排除在外了，行政協(xié)議的主體被限制在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間，這就與新的立法規(guī)定相符合。

《行政協(xié)議司法解釋》出臺(tái)后，關(guān)于其定義的爭(zhēng)議暫時(shí)告一段落。

二、 行政協(xié)議的概念和構(gòu)成要件

從《行政協(xié)議司法解釋》第一條 可得知，行政協(xié)議具體包含以下四個(gè)要件：主體要件、目的要件、內(nèi)容要件和意思要件。一是主體要件，履行行政職責(zé)的行政機(jī)關(guān)必須作為行政協(xié)議的一方當(dāng)事人主體;二是目的要件，行政協(xié)議的合同目的應(yīng)當(dāng)是為了有助于達(dá)到相應(yīng)的行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，為社會(huì)公共利益服務(wù);三是內(nèi)容要件，行政協(xié)議的合同內(nèi)容需要含有行政法意義上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是行政法律關(guān)系的特定化和具體化。比如政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，征收補(bǔ)償協(xié)議等;四是協(xié)議意思要件，行政協(xié)議的當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示能夠達(dá)成合意，從而確定行政協(xié)議的內(nèi)容。

三、 行政協(xié)議的法律特征

根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》作出的定義及其本身的內(nèi)涵外延，行政協(xié)議具有如下法律特征：

（一）行政協(xié)議的主體特征

與民事協(xié)議有所不同的是，該協(xié)議當(dāng)事一方必然是行政機(jī)關(guān)。行政主體在我國(guó)是一個(gè)學(xué)理上而非法律上的概念，指的是“享有行政權(quán)力，能以自己的名義行使行政權(quán)，做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并可以獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的社會(huì)組織。”其中，行政主體本身分別具備的特征有：一是享有國(guó)家給與的行政權(quán)力，可以利用自身權(quán)力組織一定的行政活動(dòng)，對(duì)社會(huì)施加一定的行政影響;二是可以以自身名義行使行政權(quán)力，區(qū)別于內(nèi)部的組成機(jī)構(gòu)及受行政機(jī)關(guān)委托執(zhí)行行政管理任務(wù)的組織;三是行政主體是具有完全獨(dú)立的法律資格，可以獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。一般來講，我國(guó)現(xiàn)有兩類組織可以作為行政主體，一種是可以授權(quán)法律、法規(guī)的機(jī)關(guān)組織;另外就是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)。由此可以看出，行政主體是因其行政權(quán)力執(zhí)行者的身份、地位而作為行政協(xié)議的一方當(dāng)事人，而不是如同民事協(xié)議一般，作為平等的一方協(xié)議當(dāng)事人。這一點(diǎn)表明行政協(xié)議始終是與行政職權(quán)緊密聯(lián)系在一起的。行政機(jī)關(guān)因其主體資格法定，其所具有的權(quán)力義務(wù)亦由法律明確規(guī)定，不可隨意轉(zhuǎn)授他人，因此作為另一方當(dāng)事人的法人、公民、其他組織的選擇范圍必然會(huì)受到行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)的限制，而不是毫無邊界的。

（二）行政協(xié)議的目的特征

一般認(rèn)為合同的目的是合同雙方通過訂立和履行合同而期望得到的東西或達(dá)到的狀態(tài)。行政協(xié)議之所以不同于民事合同，重要的一點(diǎn)在于其目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，行政協(xié)議是執(zhí)行公共事務(wù)或者履行行政職權(quán)的手段，其內(nèi)容涉及國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)。誠(chéng)如葉必豐教授所提出的觀點(diǎn) ，公共利益是指可以滿足社會(huì)公共需要的資源和條件，使社會(huì)公眾得以生存和發(fā)展。行政協(xié)議作為一種行政行為，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益是其內(nèi)在的必然要求，盡管在特定情形下與個(gè)人簽訂協(xié)議時(shí)，存在個(gè)人主體的個(gè)人盈利目的，但不得與社會(huì)公共利益相沖突。社會(huì)公共利益的優(yōu)先性應(yīng)成為處理個(gè)人利益和社會(huì)利益的基本準(zhǔn)則。行政機(jī)關(guān)是依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定設(shè)立的，其存在的目的和意義便是行使國(guó)家賦予的職能。其履行行政職責(zé)必然遵從于其他主體簽訂的行政協(xié)議，并且最終是為了維護(hù)公共利益，必須依照行政法律法規(guī)簽訂和履行。當(dāng)今社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，在公共行政過程中將部分行政事務(wù)，特別是具有公益性、服務(wù)性事務(wù)交由其他社會(huì)力量來處理有利于提高行政機(jī)關(guān)的效率，也是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。行政協(xié)議是行政管理的一種手段，是就具體的行政管理行為而言的，它不是一個(gè)抽象的法律概念。對(duì)行政協(xié)議目的的理解脫離不了導(dǎo)致其產(chǎn)生、變更和消滅的具體行政法律關(guān)系。行政協(xié)議作為履行行政職權(quán)的法律手段，應(yīng)當(dāng)是直接意義上的，這意味著協(xié)議本身內(nèi)容的執(zhí)行就構(gòu)成履行行政職責(zé)的法律行為，不需要憑借其他法律行為或法律關(guān)系以達(dá)到行政管理目標(biāo)。

（三）行政協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)特征

行政機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共利益，與法人、公民或社會(huì)其他組織依據(jù)行政法律法規(guī)通過協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂的，因而行政協(xié)議具有行政性和合同性的雙重屬性。在我國(guó)，“公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益”是歷來被奉行的價(jià)值取向，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從于公共利益。在此思想的指導(dǎo)下，法律賦予了作為行政協(xié)議一方當(dāng)事人的行政主體可以具有部分行政特權(quán)，一般可以將這些賦予的特權(quán)稱之為行政優(yōu)益權(quán)。雖然行政協(xié)議在司法實(shí)踐中已被廣泛采用，但是對(duì)于行政優(yōu)益權(quán)并沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，而是散見于不同的法律法規(guī)當(dāng)中。在學(xué)界，對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的界定也有不同觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為行政優(yōu)益權(quán)是“選擇行政合同相對(duì)方的權(quán)利、監(jiān)督和指揮行政合同的履行、單方面變更或解除行政合同的權(quán)利以及對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)”;也有學(xué)者認(rèn)為所謂行政優(yōu)益權(quán)就是“不履行合同義務(wù)的相對(duì)一方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、直接解除契約權(quán)、對(duì)違約構(gòu)成違法的相對(duì)一方處以行政制裁措施的權(quán)利、在情勢(shì)變更情況下單方變更與解除合同的權(quán)利以及對(duì)行政合同的解釋權(quán)等。”筆者認(rèn)為行政優(yōu)益權(quán)是國(guó)家為保障行政機(jī)關(guān)有效行使職權(quán)，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益，從法律上賦予行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中享有的優(yōu)先權(quán)利，包括依法解釋簽訂協(xié)議后雙方之間應(yīng)該各自享有的權(quán)利、根據(jù)行政協(xié)議所設(shè)定的行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)和監(jiān)督的權(quán)利，協(xié)議變更或解除協(xié)議的形成權(quán)以及由于行政協(xié)議對(duì)方當(dāng)事人違反協(xié)議約定時(shí)的制裁權(quán)。在行政協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽署協(xié)議時(shí)不像民事合同一般，以平等的協(xié)議一方主體的身份進(jìn)行，而是為了實(shí)現(xiàn)公共利益而以簽訂協(xié)議的方式實(shí)施行政管理。行政協(xié)議本質(zhì)上是行政行為，作為公權(quán)力的行使者，行政機(jī)關(guān)代表的是社會(huì)公共利益，行政優(yōu)益權(quán)給予社會(huì)公共利益的優(yōu)先性而存在相應(yīng)的合理性。

四、行政協(xié)議的性質(zhì)與類型

（一）行政協(xié)議的性質(zhì)

基于前文分析得出，行政協(xié)議所反映的是一種法律狀態(tài)，該狀態(tài)受到合同規(guī)則變化的影響，這充分體現(xiàn)出私法規(guī)則和公法規(guī)則之間的融合所帶來的變化。因此說行政協(xié)議既不同于民事合同，也有別于單純的行政行為，其始終表現(xiàn)出行政性與合同性的雙重特征。行政協(xié)議的這種雙重屬性不是一種混亂的堆砌，而是相互結(jié)合各有表現(xiàn)的[3]。具體而言，行政協(xié)議的行政性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，行政協(xié)議立足于已存在的行政法律關(guān)系，其出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)在于幫助行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)，完成公共服務(wù)目標(biāo)。由此可以說，行政職權(quán)成為了行政協(xié)議產(chǎn)生的直接緣由。一般而言，行政協(xié)議僅僅發(fā)生在行政機(jī)關(guān)和法人、公民和其他社會(huì)組織之間，該協(xié)議的簽署必須在行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)范圍內(nèi)。行政協(xié)議需要圍繞行政職權(quán)而進(jìn)行的事實(shí)可以說明沒有行政法律關(guān)系的存在，這種行政法律關(guān)系的主體之間就不會(huì)有行政協(xié)議的法律關(guān)系基礎(chǔ)。行政協(xié)議彼此當(dāng)事人之間所形成的特定法律關(guān)系，無疑是由協(xié)議當(dāng)事人之間存在的行政法律關(guān)系所決定的，行政法律關(guān)系的性質(zhì)決定了行政協(xié)議的性質(zhì)。

第二，在行政協(xié)議的履行過程中，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督、指揮和管理。行政協(xié)議是在行政機(jī)關(guān)法定職權(quán)范圍內(nèi)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)而訂立的，行政機(jī)關(guān)既屬于協(xié)議當(dāng)事人，也屬于行政主管機(jī)關(guān)。故行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在依法履行合同義務(wù)的同時(shí)，對(duì)協(xié)議的履行過程可以依其職權(quán)進(jìn)行監(jiān)督、指揮和管理的特權(quán)。雖然行政協(xié)議是協(xié)議雙方當(dāng)事人行為的依據(jù)，但是協(xié)議并不能排斥行政職權(quán)的行使。對(duì)此有三層含義：首先，在雙方簽訂協(xié)議之后，行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人有權(quán)利對(duì)另一方當(dāng)事人實(shí)施進(jìn)度、完成狀況實(shí)行對(duì)應(yīng)的檢查和監(jiān)督;其次，行政機(jī)關(guān)有權(quán)在監(jiān)督檢查的基礎(chǔ)上，對(duì)協(xié)議的不當(dāng)履行進(jìn)行糾正，指揮另一方當(dāng)事人嚴(yán)格按照行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)履行;再次，如果另一方當(dāng)事人不履行行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)法律賦予的強(qiáng)制手段，強(qiáng)制對(duì)方履行協(xié)議，以保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

第三，行政協(xié)議本身是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的載體和外在形式，其行政性不僅體現(xiàn)在行政法律關(guān)系是其賴以建立的基礎(chǔ)，還體現(xiàn)在行政協(xié)議以特殊化和具體化的方式固定行政法律關(guān)系。行政協(xié)議雙方在協(xié)議約定事項(xiàng)范圍內(nèi)，形成一種具體的新型行政法律關(guān)系。因而，行政協(xié)議條款所約定的事項(xiàng)總是與特定的行政事務(wù)有關(guān)，其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及目標(biāo)責(zé)任等都具有典型的行政特色方面。

第四，在特定情形下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定單方面終止協(xié)議。一般來說，在民事合同領(lǐng)域，任意一方當(dāng)事人無權(quán)單方解除合同，與此不同的地方為，行政機(jī)關(guān)可以在有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定下單方面終止協(xié)議。這也是行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)的突出表現(xiàn)。法律賦予行政機(jī)關(guān)此項(xiàng)特權(quán)，是因?yàn)槠渥鳛閲?guó)家行政權(quán)力的行使者，有權(quán)單方面設(shè)立、變更和消滅行政法律關(guān)系。行政機(jī)關(guān)的基本行政功能不會(huì)因行政協(xié)議而消滅，而只會(huì)受到嚴(yán)格的限制。當(dāng)然，此種權(quán)力的行使必須于法有據(jù)，不得越權(quán)行使;行使對(duì)協(xié)議的變更或解除權(quán)，要有合理的情勢(shì)發(fā)生，并且要給予合理的補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)不得任意行使此種特權(quán)。